论我国破产法体系确立衡平居次原则
——以立法完善和司法实践为视角
赵 卿
摘要: 我国现行破产法施行前，原《中华人民共和国企业破产法（试行）》整整试行了二十年，在现行破产法立法前学界就有借立新法确立衡平居次原则的呼声，但现行破产法局限于单体企业破产而设，未能确立该原则。然而随着当今经济社会的发展，关联企业迅速发展，已经成为市场经济中一种重要的企业组织形式。在破产领域中，关联企业特殊的企业结构、经营方式和避险模式已引发了诸多的经济问题和法律问题。现行破产法仅以破产管理人的撤销权来约束关联企业的破产债权，远远不能满足现实需要，更无法有效的保护破产债权人的合法权益。国外对关联企业破产的处置主要有三大方法，即法人人格否定、实质合并、衡平居次。本文通过对国外先进经验和先进方法的分析与借鉴，从立法完善和司法实践的角度出发，讨论我国破产法体系确立衡平居次原则的必要性和现实意义，并从立法设计和司法实务角度进行探讨，以期为相关法律的完善开拓思路、提供借鉴。
关键词：关联企业破产；衡平居次；立法完善和司法实践
一、关联企业的破产难题
我国现行的破产法是立足于单体企业破产而立的，立法时并没有考虑企业相互关联、相互控制、相互影响的情况下破产程序如何进行，这是现行破产法的一大缺陷，也造成人民法院在审理关联企业破产中法律依据方面的先天不足，关联企业的破产中出现大量的法律难题。
1、关联企业特殊的企业结构、经营方式、避险模式为其转移、隐匿资产提供空间
关联企业一般内部结构复杂、存在多重的控制与受控关系，且整个关联集团的管理控制趋于一体化、集中化，许多受控企业在表面形式上即法律上仍为独立主体，在实际上却丧失了其独立意志，受控企业往往成为控制企业的经营手段、经营工具、经营部分。在这样的控制与受控的情况下，关联企业的资金调度甚至资产转移就很自然的变的极为隐蔽，甚至极不规范，这就为关联企业转移、隐匿资产和规避风险提供了空间，反映到破产程序，关联企业为逃避债务就可以很方便的选用恶意破产或者欺诈破产的方式，而债权人的利益必将受到极大损害。
2、关联债务、关联担保
关联企业破产，必然存在大量的关联债务和关联担保，而且往往外在表现为数额巨大、交易频繁、关系复杂、范围广泛，关联债务、关联担保充斥的背后，必然是控制企业对受控企业的资金辖制和利润操纵，甚至是基于控制关系之下的资产混同。关联企业进行破产时，关联债务、关联担保与其他债权人的债务和担保得到平等对待，关联企业通过设置关联债务、关联担保，就可以尽可能的为整个关联集团减少损失，这样也势必损害其他债权人的利益。
3、新型关联企业出现
壳公司，是指具备法律上认可的公司形式要件，但实质上并非公司的登记股东出资，而是由实际控制人出资并由实际控制人绝对控制管理的公司。从发生学的角度分析，壳公司对于关联企业的存在意义主要为逃避税收和规避监管，随着壳公司的发展，实践中越来越多的关联企业集团通过壳公司在破产程序中来减少自身损失、侵害其他债权人利益。
离岸公司，是指在离岸法区内成立的有限责任公司或股份有限公司，成立地政府对此类公司没有任何税收，只收取少量的年度管理费，具有高度隐蔽保密、减免税务负担、没有外汇管制三大特点。我国当今大多的离岸公司是在境外（英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大群岛等地居多）设立公司，用以在境内投资设立新公司或者收购兼并境内公司，以迂回方式实现对境内企业的控制。
“壳公司”和“离岸公司”是当今关联企业发展的新型、典型途径，随着此两种公司类型的出现，使关联企业的企业结构和关联关系进一步复杂和隐秘，资金流转更难查明和理清，加大了破产案件的审理难度，大大增加了债权人的求偿风险。
在现行破产法立法前学界就有借立新法确立衡平居次原则的呼声，而且司法实践中也出现了具有典型代表性的关联企业破产案件。2004年4月，屯河股份、合金投资、湘火炬这三支德隆系老三股连续跌停，德隆系关联企业集团危机全面爆发，后经两年时间的努力，采用整顿、注资、托管、兼并等多种手段，德隆系关联企业集团仍然未能扭转颓势，无奈于2006年启动破产程序。德隆系关联企业集团属于典型的“类家族企业”型关联企业集团，德隆系下属三大集团企业（德隆国标、新疆德隆、屯河集团）、两大证券公司（德恒证券、恒信证券）、诸多核心企业（德隆房地产、德隆金融租赁、南京国投、上海星特浩等）于2006年先后进入破产程序，成为我国近年来最为典型的关联企业破产案例。德隆系企业破产，集中体现了关联企业破产所面临的各种难题。内部结构复杂，德隆系所属企业逾300家，涉及的上市企业逾40家，从属、控股、持股等各种关联方式交叉存在，内部结构极其复杂；关联债务、关联担保充斥，仅德隆国际破产案件中，债权人申报的破产债权中逾八成为担保债权，而在此八成担保债权中逾九成是为德隆系企业做的担保；德隆系三大集团企业共设立控制60余家壳公司，壳公司成为其规避监管、实现收购、达到控制的重要方式和途径。
二、衡平居次原则的要素
1、概念及来源。衡平居次原则也称从属求偿原则，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司（related corporation，包括母公司、子公司、附属公司等）作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。 衡平居次原则，又被称为“深石原则”，因为其产生于美国判例即“深石公司破产案”。“深石公司破产案”中美国法院在裁定深石公司重整债权计划时发现，被告深石公司的母公司标准电气石油公司系深石公司的巨额债权人，且这些债权皆因与深石公司往来而产生。虽然被告母公司对深石公司的重整计划作出了让步，但该计划对深石公司的优先股股东极为不利，故而遭致反对。该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立。但最高法院认为，如若批准该计划，则对深石公司的优先股股东极为不利，与公平合理原则有违，于是将该重整计划予以撤销。理由是深石公司在成立之初即资本不足，且业务经营完全受被告公司控制，并完全为被告母公司利益而经营。因此判决，被告母公司对深石公司的债权，应次于深石公司之优先股股东。
2、价值取向。衡平居次原则的目的不在于拒绝母公司的求偿，也避开了在个案中否定子公司法人人格的问题，仅仅是对求偿顺位做出特殊安排，防止控制企业将风险过分地外化给债权人，是比“揭开公司面纱”更为温和的衡平救济方法。 衡平居次原则并不是将控制企业对受控企业的债权一律居次和劣后，其秉持的是公平衡量的原则，即以公平为衡
量标准，对控制企业的债权实行公平的居次，其在价值取向上不具有惩罚的性质。
3、适用范围。衡平居次原则产生于破产判例，其原则上也仅适用于破产法领域，而且一般也只适用于关联企业中受控企业破产而控制公司对受控公司享有债权的情形。从债权的发生原因来讲，债可分为合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利。衡平居次原则应仅适用于关联企业之间的合同之债，若控制公司对受控公司享有的债权是非因合同之债而因其外的侵权行为、无因管理、不当得利而产生，则不能适用衡平居次原则。
三、确立衡平居次原则有助于完善对关联企业破产的司法规制
破产法的基本原则就是公平清偿，衡平居次原则剥夺了关联企业的同序求偿权，使其求偿权劣后，貌似违反了公平清偿原则，但实质上，衡平居次原则是牺牲了形式上的平等以实现实质上的公平，且并未背离公平清偿原则所追求的目标，反而是对公平清偿原则的深化和补充。其抛离简单的同序求偿，以区别求偿的方式实现对债权人利益的真正保护。结合比较法学和历史法学的知识，考察破产制度和破产理论的发展和演变历史，破产法的价值取向是从债权人保护主义趋变为债权人和债务人平衡主义。“当企业破产成为社会经济生活的常态现象后，企业破产法的目标已不再像自然人破产那样谋求债务的免责和自由财产的另外处理，不再仅仅谋取债权人和债务人两极重心的方向的平衡，而是加入了社会力量而成为三维方向的作用力量和平衡关系。” 衡平居次原则的法理基础和价值取向，正是体现了破产程序从债务免责到平衡多方主体利益、保障社会经济秩序的转变。
我国现行的破产法体系中仅有关于优先债权的规定，而优先债权的相关规定无法区别关联企业的劣后求偿权，实际上就是我国现行破产法对劣后债权的规定是空白。现今我国经济高速发展，关联企业亦成为重要的企业组织形式，特别是公司领域中的控股股东“一股独大”的现象严重。控股股东往往持有高比例的股份，而且大股东之间存在密切的关联关系，互相之间不完全独立，这种关联企业一旦充分利用其关联性进行恶意破产或者欺诈破产，不仅将损害债权人的利益，还必将对社会经济大局造成不利冲击和负面影响。企业一词的词源为“企图冒险从事某项事业”，既为“冒险从事”，必是为逐利而来，而且还会“冒险”逐利。关联企业的特殊关联性和商业逐利的本性，共同决定了关联企业在破产问题上不会坐以待毙、拱手相让，主动将资产拿出来清偿债权人。所以关联企业中的控制公司往往会利用其对受控公司的支配权，采用各种方式控制资产、操纵交易，甚至以恶意破产或欺诈破产的方式来规避债务，以实现其损失最小化和利益最大化。在这种背景下，我国现行破产法就显得特别苍白，法院对关联企业破产的司法规制必须得到强化，即必须进一步完善司法审判权。衡平居次原则，从美国衡平法院的司法判例而来，针对关联企业破产的特殊性，有效解决了关联企业利用企业关联性逃避债务的问题，我国破产法体系应考虑引入衡平居次原则。“立法中确立这一原则，人民法院在审理子公司的破产案件时，就可以充分运用这一原则，公正地确定破产财产的分配顺序，阻挡控制公司使自己的债务首先得到清偿，从而更好地保护子公司普通债权人的利益，使破产法的公平分配原则得到最大程度的维护。”
从比较法角度看，我国台湾地区立法已采纳了衡平居次原则，通过立法形式对关联公司债权与普通债权进行了区分，限制关联公司在债权求偿上优先性。台湾公司法第369条规定“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权人受清偿”。台湾法学学者从法律政策的角度对台湾法律引入衡平居次原则给予了积极的评价，认为从制约“公司风险外化行为”之观点而言，从控制从属关系中受益之股东通常指控制公司之股东承担因控制从属关系所衍生之风险，符合损益同归之原则，实为事理之平。再者，衡平居次原则之适用，虽然并未为满足从属公司债权人债权而课以控制公司积极给付义务，但于从属公司濒临破产时，赋予从属公司之其他债权人尤其是非自愿之债权人，例如，侵权行为之受害人清偿位次较为优先之保护，当可解决部分因本法采行“股东有限责任原则”所衍生之无效率风险分配问题。
因此，为了更好的维护关联企业破产中债权人的合法权益，我国破产法体系中有必要确立衡平居次原则，通过确立衡平居次原则，强化和完善审判权对关联企业破产的司法规制作用。法院在审理关联企业破产案件时，有法律依据处置控制企业的债权，从而有效保护债权人的利益。
四、确立衡平居次原则在立法设计和司法实务中的几个要点
1、引入形式（立法设计）。衡平居次原则主要应用于子公司破产程序中，虽然有些国家法律体系中是以公司法来确立此原则，例如我国台湾地区，但笔者认为，还是应以破产法来确立衡平居次原则，具体到我国的引入形式，可以考虑以破产法司法解释的形式予以明确，这样既不会对原有法律体系造成较大改变和冲击，又灵活机动，在实践过程中可以较为便宜的适用，并根据司法实践和现实情况及时修正。当然，引入衡平居次原则必然会引发原有法律体系的变动，最直接的就是要对破产财产的清偿顺序进行重新规定。引入衡平居次原则后新的破产财产清偿顺序应为：第一顺序为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二顺序为破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三顺序为普通破产债权；第四顺序为劣后于普通破产债权受偿的控制公司因实施不当控制行为而生的债权。
2、关联企业的认定（司法实务）。适用衡平居次原则前提条件就是要对关联企业进行认定，认定企业间是否为关联企业可以从资本和关联两个角度进行分析，应重视分析以下几个要素：
其一，资本的关联性。通过考察企业的资本构成直接分析企业间是否具有关联性，通过公司法、会计法、税法等商事法规就可以简单认定。
其二，资本的混同性。关联企业中受控企业因其丧失独立意志，往往其资本也缺乏独立性，控制企业利用其控制权可以随意支配受控企业的资本，因此考察关联企业之间资本的混同性也相当重要。
其三，资本的不足性。企业资本是企业存在的基石，受控企业资本不足，则其偿债能力必然不足，其承担风险的能力也必然降低，控制企业通过企业关联性侵害受控企业债权人利益的重要手段就是压低受控企业资本，将风险外化，转移给债权人。
其四，关联的稳定性。考察关联的稳定性是判定关联企业的重要标准，只有控制与受控关系长期稳定，才能使企业之间的交易或者其他利益往来不同于普通企业，如果仅仅是偶然的、暂时的控制，则属于正常的经营关系范畴，不能认定为关联企业。
其五，关联的整体性。正常的经济交往中，经济主体之间的利益一般是相对立的，此消彼长，但是在关联企业之间的经济活动中，其利益却是整体的，关联企业的利益指向是共同的、统一的，关联企业经济活动的最终目标是整个关联集团的整体利益，关联企业关联的整体性内在决定因素就是利益的整体性。
其六，关联的过控性。过度控制标准是判定关联企业中控制公司责任的一个最重要、最恰当的标准。对于过度控制，控制公司责任的成立要件为：控制公司对受控公司的经营具有完全的支配性控制；控制公司对受控公司行使控制权、实施控制行为系为不正当利益，亦即控制权的行使是为了控制公司的利益，并侵害受控公司的利益；控制公司对受控公司的控制对受控公司债权人的利益造成损害；受控公司债权人所受的损害与控制公司所实施的不当控制行为具有相当的因果关系。
3、举证规则（立法设计兼司法实务）。适用衡平居次原则在举证责任分配上宜采用举证责任倒置规则，这在国际上也是通行的做法，例如美国采用的是“减轻原告举证责任”的做法，德国采用的是“推定的关联企业”的做法，其实质均为举证责任倒置。我国民事诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁举证”，按此规则，受控公司的债权人需要承担举证责任。而关联企业之间往来密切、关系复杂、操作隐蔽，受控公司的债权人处于信息不对称方，其很难证明关联企业之间的交易是控制公司过度利用其控制力不当而为。受控公司的债权人难以举证，衡平居次原则的适用空间和适用效果都将大大局限，要让该原则真正发挥其应有的效力，采用举证责任倒置规则是较为合理的选择。采用举证责任倒置规则有其法理依据。其一，权利与义务对等原则。控制公司行使控制权、实施不当控制行为较为隐蔽，受控公司的债权人很难获知和掌握控制权行使的相关信息，苛求债权人对控制公司实施不当控制行为进行举证，难度较大，也势必增加社会成本。如果控制公司与受控公司之间的交易正当、债权真实，控制公司作为交易的掌控人的举证难度就相对较小，所以采用举证责任倒置规则，由控制公司来证明交易的正当性和债权的真实性，合理可行，符合权利与义务对等原则。其二，从侵权法理论分析。在关联企业之间的交易中，若控制企业过度利用其控制权与受控企业进行不当交易且侵害受控企业债权人的利益，控制企业的行为符合了侵权行为的构成要件，就可以认定为特殊侵权行为。我国证据法领域自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》开始，确立了对几种特殊侵权行为采用举证责任倒置规则，这是我国证据法领域无论是理论还是实践的一大进步。既然可将控制企业的不当控制行为认定为特殊侵权行为，那完全就可以对其采用举证责任倒置规则，这既有侵权法的理论基础，又有证据法的立法实例。
五、结语
关联企业的破产已在司法审判实践中造成了大量法律难题，在一定意义上说，其已经摧毁了既有的法律传统和法律制度，立法的滞后导致法院对关联企业的破产无法进行有效的司法规制。法院不能选择案件，更不能拒绝案件，既然我们无法逃避这一新事物的冲击，那么只能及时完善我们的立法、能动的改进我们的司法，“亡羊补牢，时犹未晚”，通过立法来实现有效的司法规制，这是必由之路。在这个过程中，确立衡平居次原则无疑是我们应当选择的一把利器。
【注】赵卿，男，大学本科（法学学士）山东省青岛市黄岛区人民法院，民二庭副庭长副科级审判员（三级法官）。
