【法宝引证码】
【学科类别】民商法学
【出处】微信公众号：金融法律评论与实务
【写作时间】2020年
【中文摘要】近期，上海市协力律师事务所、法培学院及协力·巨匠法律服务合作联盟联合推出关于“九民纪要”出台后资管领域相关实务问题的系列讲座，吸引了众多来自银行、券商、基金公司等金融机构以及其他资管机构的法总、风控负责人。“九民纪要”后，金融资管行业的担保方式及其性质将更加多变和复杂。本次潘亦龙律师的讲座将对金融资管行业的担保业务带来启示，具备较高的参考价值。
【中文关键字】《九民纪要》；担保纠纷；金融资管
【全文】
一、增信文件的性质及效力？
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第91条［增信文件的性质］规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确认相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
本次讲座以最高人民法院作出（2019）最高法民终字第1524号民事判决书为例探究增信文件的性质认定问题。
（2019）最高法民终字第1524号民事判决书认定：“郭东泽与安康签订的《差补和受让协议》是独立合同，系安康与郭东泽的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。”
我们先来看看《差补和受让协议》的约定。郭东泽的补足义务是指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%等信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%的差额部分。
我们再来看看本案涉及的营业信托的交易结构，如下图：
《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”可见，根据担保的从属性原则，保证的前提是主债务，没有主债务，无论措施如何，都不构成保证。如前图的交易结构，在本案中，安康是信托受益人，吉林信托是信托受托人，仁建集团是借款人。仁建集团与吉林信托之间存在信托贷款合同关系，吉林信托才有权要求仁建集团履行债务。安康与吉林信托之间是信托关系，吉林信托从仁建集团收到款项再分配给安康，安康并没有权利要求吉林信托履行债务。换言之，《担保法》称“当债务人不履行债务时”在本案中并不存在。因此，没有主债务，差额补足不构成《担保法》规定的保证。
我们可以再认真对比一下《担保法》关于保证的规定与差额补足约定的表述区别，如下所示：
如果我们把本案的交易结构进行调整，差额补足的表述不变，差额补足的性质却会变成《担保法》规定的保证。如下图所示：
在调整后的交易结构中，郭东泽不再为安康提供差额补足承诺，而是向吉林信托提供差额补足承诺。这时，因为吉林信托与仁建集团之间存在信托贷款合同关系，仁建集团有明确的付款义务，由于有主债务的存在，差额补足承诺构成保证。这就是担保从属性原则的具体体现，担保是从合同，没有主债务合同，担保不成立。
因此，差额补足承诺是否被认定为保证，关键并不在于其文字内容如何表达，关键是差额补足承诺在交易结构中的位置。如果差额补足承诺针对明确的主债务支付义务，差额补足承诺构成保证；如果差额补足承诺没有明确的主债务支付义务，差额补足承诺不是保证。
二、让与担保的性质和效力
让与担保是指债务人或第三人将动产、不动产或者股权等财产转移给他人，为主合同的履行提供担保。让与担保不是《担保法》、《物权法》规定的担保方式，是一种非典型担保。由于现行法律没有对让与担保作出明确规定，因此，司法实践中，不同的法院对让与担保的性质与效力存在不同的认识：
1、让与担保合同违反物权法定原则及禁止流质契约的规定，应认定无效。
比如，（2016）辽民申1115号案，辽宁省高级人民法院认为“双方签订的《股权转让协议》和《合作管理协议书》属于设定股权让与担保，该约定违反了法律的禁止性规定和物权法定原则，故原审认定《股权转让协议书》和《合作管理协议书》无效并无不当。”
2、让与担保合同有效，但流质条款无效。
比如，（2012）浙甬商终字第14号案，宁波市中级人民法院认为“当事人之间为债权债务设定让与担保，系其真实意思表示，并不违反法律的强制性规定”，在遵循流质契约禁止原则的前提下，其效力应予以认定”、“上述约定中关于尤园园、尤丹芳、尤哥涛违约即丧失即时赎回权的条款属于流质契约，违背担保的本质属性，应属无效”。
3、让与担保合同有效，约定清算义务的让与担保条款不属于流质契约。
比如，（2018）最高法民终751号案，最高人民法院认为“案涉当事人不仅约定而且实际履行了清算义务，奕之帆公司等有关案涉让与担保未经清算的主张，本院不予支持。”
可以看出，目前司法实践的主流观点倾向于肯定让与担保合同的效力，但让与担保是否具有物权效力存在争议，而“九民纪要”第一次肯定了让与担保的物权效力。
“九民纪要”第71条［让与担保］规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
以下我们逐句分析“九民纪要”第71条的内容：
一、让与担保合同有效，但如何认定让与担保合同才是重点认定合同的性质不应仅仅看合同的名称，更应该通过现象看本质，探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思表示是通过转让财产为主合同提供担保，则此合同属于让与担保合同，而非财产转让合同。以“名股实债”为例，“名股实债”只有一份股权转让合同或增资合同，但实质上包括了两个合同：一个是借款合同；另一个是股权让与担保合同。
二、让与担保禁止流质契约
实践中大量存在“名为房屋买卖实为借贷”的一种融资方式，具体表现为双方签订一份借款合同与一份房屋买卖合同，当借款无法偿还时再履行房屋买卖合同。对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”这种情况下，双方仅仅是签订房屋买卖合同，房屋并没有过户登记至出借人的名下，但仍被认定为流质契约而无法得到法院的支持。
三、肯定让与担保的物权效力，但仅承认处分清算让与担保的清算实现方式有归属清算与处分清算。所谓归属清算，是指在让与担保权可得实现之时，担保权人确定地取得标的物的所有权，但须在标的物的估价额与担保债权额之间进行清算。所谓处分清算，是指在让与担保权可得实现时，担保权人须将标的物变价处分，并以其价款优先受偿。“九民纪要”只肯定处分清算，未肯定归属清算，但在如下案例中，最高人民法院认可在债务到期之后，双方可以再约定归属清算。
四、债务人可以请求处分清算
与抵押、质押等担保不同，由于让与担保的担保物已经转让至债权人的名下，如果债权人不请求处分清算，债务人将面临债权金额不断增加或担保物价值下降等风险，因此，赋予债务人请求处分清算的权利体现了公平原则。不过，“九民纪要”仅规定了债务人请求处分清算的权利，未规定第三人请求处分清算的权利。
综上所述，“九民纪要”第一次肯定了让与担保的物权效力，即担保人享有担保物拍卖、变卖或折价所得款项的优先受偿权。在物权法定原则下，这不得不说是“九民纪要”的一大突破。但《民法典》草案并未规定让与担保，因此，在《民法典》实施后，让与担保的物权效力如何得到有效的保障，值得进一步关注。
【作者简介】
潘亦龙：上海协力（厦门）律师事务所主任、高级合伙人。上海协力（厦门）律师事务所主任、高级合伙人，潘律师拥有20年的律师工作经验，主要工作领域为公司、金融及涉外业务，服务过的金融机构包括银行、信托公司、资管公司、融资租赁公司、保理公司等。
