当今两大法系破产法中，破产分配顺位一般为优先债权、普通债权和劣后债权三个层次。劣后债权是指根据当事人约定或法律规定，在分配顺位上居于普通债权之后，只有在破产财产清偿普通债权后仍有剩余时才能清偿的债权。英美法称为“次级债权”、“附属债权”，德国法称“后顺序支付不能债权”，我国学者多称“劣后债权”或“次级债权”。我国企业破产法只设置优先债权和普通债权两个分配顺位，本文拟对劣后债权进行初步探讨，检视我国破产分配顺位的立法漏洞。并提出引入劣后债权的初步建议。
一、劣后债权的产生动因
（一）从属求偿原则的创立
1938年美国法院在审理泰勒诉标准电气公司案中确立了深远影响破产法的“深石原则”：根据关联企业中控制公司是否有不公正行为，决定其债权在子公司破产时是否劣后于其他债权受偿，当控制公司对附属子公司存在不公正控制行为时，其因此产生的对附属子公司的债权应劣后于其他债权人受偿。“不公正控制行为”一般指一下情况：一是子公司资本显著不足；二是母公司行使对子公司的控制权，违反受任人之诚信义务；三是母公司无视子公司独立人格，不遵守独立公司应遵循的公司法规范；四是资产混同或不当流动。如母公司之不公正行为是全面、持久，或具体不公正行为大量存在并难以厘清，则可将母公司对附属子公司所有债权全部置于劣后清偿的地位。该原则关注到母公司作为附属子公司债权人时的控制人地位，平衡了母公司与子公司其他债权人的利益关系，创立了在债务人破产时将特定债权劣后于其他普通债权受偿的“从属求偿”法理。
（二）从属求偿理论在金融领域的应用
20世纪30年代后的英美金融领域，一些实务人士利用从属求偿的原理吸引融资：在部分或所有先前债权人同意的情况下使其居次受偿，在债务人破产时劣后于新债权人受偿，这提高了新债权的清偿度，使新债权人乐于向债务人融资，债务人则由于注入新资金而可能改善经营，从而也提高了先前债权人的受偿率。这种融资方式逐步发展为以次级债券为形式的信用措施，1998年国际清算银行公布《巴塞尔协议》将次级债券列入银行固有资本后，更引起了法律界的关注。国外经验表明，发行次级债券是一种高效便捷的融资方式，其不影响债务人公司股东权结构和控制权权属，乐于为债务人公司所接收，同时交普通债券利率高，在税收上存在优惠，对广大投资者也颇具吸引力。
（三）破产法的回应与自我完善
母公司“从属求偿”理论保护了附属公司债权人利益，被现代公司法广泛借鉴，加之其在金融领域的应用，推动了破产法的回应。同时随市场经济伴生的债的复杂性及保护债权人之要求，提高破产分配公正性成为破产法完善自身的重要目标，劣后债权更进入现代破产法的视野之中。
首先是一些普通债权转为劣后债权。公平原则作为破产法的根本原则，一方面要求对在实体法上具有相同性质的债权人一视同仁，平等对待，体现破产法面前平等原则；另一方面要求对在实体法上具有不同性质的债权人区别对待，形成先后次序，从而体现实体法的原则精神和价值追求。结合“从属求偿”法理，现代破产法关注到一些债权人地位及债权性质不同于其他债权，因而在预测、规避债务人破产风险的能力等诸方面优于其他债权人，诸如公司控制人债权、以无偿给付为内容的债权、投资性借贷债权等，使之劣后受偿以更大程度承担债务人破产风险更符合公平原则。
其次是除斥债权转为劣后债权。除斥债权是传统破产法规定的排除于破产程序，不能以破产财产受偿的债权，主要是破产开始后的债务利息、债权人参加破产程序的费用等。破产法将除斥债权转为劣后债权，即在破产财产分配给普通债权人后仍有剩余时，将之分配给劣后债权人，这既不妨碍普通债权人的受偿，又最大限度实现了债权人利益，实为提高公正分配的较优选择。
二、劣后债权基本类型与劣后理由
德、日、英、美等主要国家的破产法中均确立了劣后债权，形成了现代破产法中优先债权、普通债权和劣后债权三个破产分配顺位。破产分配顺位的设计多与各国公共政策密切相关，直接受本国整体法律体系的影响，然在劣后债权的安排上，因相关国家破产法相同点居多。根据产生原因不同，劣后债权可分为法定强制劣后债权，约定劣后债权及法官裁定劣后债权三大基本类型，以下分述之：
（一）法定强制劣后债权
破产分配顺位是对债权平等原则的修正，对债权人利益影响至巨，故各国均实行分配顺位法定原则。衡量债权性质、债权人地位等因素，破产法认为应比其他普通债权更大程度上承担债务人破产风险，进而强制规定劣后于其他普通债权受偿的债权即为法定强制劣后债权。典型如德国《支付不能法》第39条第1款之规定：“下列债权按所列顺序后于支付不能债权其他债权人受偿，在顺序相同时，按其比例受清偿：1、自支付不能程序开始时起继续发生的利息；2、债权人参加程序的费用；3、罚金、罚款、秩序罚和执行罚及使行为人负有支付金钱义务的犯罪行为或违反秩序行为引起的此类从属效果；4、以债务人无偿给付为内容的债权；5、以返还替代资本的股东借贷为内容的债权或者具有同等地位的债权。”
总结相关国家立法，以下为主要的法定强制劣后债权及其劣后受偿之理由：
1、破产债权在破产宣告或破产受理后的利息
传统破产法以破产宣告或破产受理为基点，对附利息债权停止计息，此后利息作为除斥债权不予偿付，既便利债务清理，又达有利息债权与无利息债权的平衡。然此基点后利息乃为合法债权，使之转为劣后债权，既达前述两效果，又最大限度保护了有利息债权人的利益。
2、债权人参加破产程序的费用
此为债权人实现债权的费用应予适当保护，传统破产法将之作为除斥债权乃基于债务清理之便利，然对债权人保护不利。将之转为劣后债权，则便利债务清理，不影响普通债权受偿，又最大限度实现了债权人利益。
3、司法和行政机关对债务人的罚金、罚款、刑事诉讼费等惩罚性债权
如前引德国法第3项债权，日本破产法第46条也规定罚金、罚款、刑事诉讼费、追征金等劣后受偿。此为债务人违法行为产生的惩罚性债权，如与普通债权同等顺位，必降低其他债权受偿程度，导致对破产人的惩罚转嫁于其他债权人。若将之作为除斥债权不予偿付，虽可避免惩罚之转嫁，但又移除了对破产人的惩罚，戕害公法权威和社会秩序，将之作为劣后债权，则可二者兼顾。
4、投资性借贷债权
投资性借贷债权是随债务人盈利情况获得浮动利率的借贷债权，因其具有“投资”属性，故其债权实现程度与债务人经营风险的关联性理应高于普通债权。因此，在债务人破产时使之劣后受偿以使其更高程度的承担债务人经营失败的风险。如在英国破产法，出借给商人并且根据该商人的盈利情况按浮动利率计算的贷款债权应劣后于其他普通债权受偿。
5、以债务人无偿给付为内容的债权
如前引德国法第4项债权，将其劣后受偿，理由有二：（1）其不支付对价，相比而言，已支付对价的交易性债权曾有益于破产财产，使之劣后受偿以优先保护交易性债权，既符合公平原则又利于维护交易安全；（2）破产法一般只将破产程序前特定期限内的债务人无偿给付行为纳入撤销权或无效行为制度，债务人易规避时间条件等恶意处分和转移财产，如使此类债权劣后受偿，可弥补该制度不足，完备保护债权人的制度体系。
6、资本替代性债权
资本替代性债权指为实现股东退股，公司向股东负债而产生的股东债权，或股东向第三人负债，公司为此种负债提供担保而产生的担保权人之债权，及其他替代返还资本的债权，如前引德国法第5项债权。
资本替代性债权虽违背资本不得抽回原则，然公司法允许公司在履行内部决议程序后向股东负债或为股东提供担保，此类债权是公司和其他股东与退股股东达成的真实意思，故当公司破产时，尊重公司自治，退股股东可优先于其他股东获得股本清偿。此类债权名为“债权”实为就剩余财产享有优先受偿权利的股东分配权，故破产法将此类债权居于其他所有法定强制劣后债权之后受偿，既兼顾了债权人利益与公司意思自治，又体现了其股东分配权属性。
（二）约定劣后债权
此为回应金融领域次级债券制度的后果，约定劣后债权产生于债务人与特定债权人设立的使债权人劣后于其他普通债权受偿的合同，其他债权人并非合同当事人。只要该约定不违背法律强制性规定，破产法即尊重当事人的意思自治，认可其劣后地位。如美国破产法第510（1）条规定，对债权附有劣后清偿协议，且该协议具有法律效力的债权应劣后受偿。
（三）法官裁定劣后债权
在英美法中，根据“深石原则”及其引申法理，破产法赋予法官在审理后可为公正分配目的而裁量确定特定债权劣后清偿的权力，此即裁定劣后债权，一般仅为以下两种：
一是控制股东、公司实际控制人及其他人以不正当交易产生的对破产人之债权，因此场合债权人违背诚信义务和公平原则，故法官可裁定在破产清算、和解与整顿中劣后于所有其他债权乃至人任何权益受偿。
二是破产公司董事、监事、经理等高级管理人员，破产自然人的配偶、破产合伙企业合伙人等“内部人”债权。内部人对债务人破产风险比其他债权人更具预测和规避能力，内部人债权也易成为债务人逃避债务、转移财产的手段，破产法虽有撤销权制度和无效行为制度，但均有特定期限等适用条件，易为债务人所规避，为周全保护债权人，对内部人债权法官可考虑是否有规避债务之嫌疑等因素裁定劣后受偿。当内部人成为控制人时，其债权则可依控制人不正当交易债权劣后受偿。
三、劣后债权的破产法地位
（一）劣后债权为破产债权
部分劣后债权由除斥债权转化而来，理论上易对其是否为破产债权产生误认，如有理论即认为，劣后债权非为破产债权。除斥债权主要是破产开始后的债务利息、债权人参加破产程序的费用等。由于不能在破产程序中受偿，不属于破产债权。将之转为劣后债权处理则意味着破产法给予这些债权在破产程序中受偿的机会，其应为破产债权，故除破产法明文排除的权利外，劣后债权人享有破产债权人的一般权利，如提出债务人破产申请、申报债权、参加债权人会议、就自己债权“劣后”地位及数额提出异议之诉等。
（二）诸劣后债权间依法定顺序劣后受偿
劣后债权居普通债权之后受偿，在诸具体种类的劣后债权间，考量不同劣后理由所体现的债权人应承担债务人破产风险之程度等因素，破产法继续对之做出不同的受偿次序安排，一般依次为约定劣后债权、法定强制劣后债权、法官裁定劣后债权。
约定劣后债权仅因当事人约定而居后受偿，非因债权本身性质等因素所致，应最低限度承担债务人破产风险，故如当事人对是否劣后于法定强制劣后债权及其他相关权益未作明确约定，推定优先于法定强制劣后债权受偿。
在法定强制劣后债权中，破产开始后的债务利息和债权人参加破产程序的费用居于前列，此两种债权在一般债权追索程序中应予清偿，主因债务清理便利等程序性原因劣后，与其他债权之债权性质、债权人地位等实体性劣后原因相比，应优先受偿；其后为惩罚性债权，以维护公法权威、社会秩序及相关社会利益；衡量对破产财产的贡献大小和交易安全之维护，再次依次为投资性借贷债权、无偿给付为内容的债权；资本替代性债权则因平衡公司意思自治与其“股东分配权”属于居于最后。
在裁定劣后债权中，控制人及其他人不当控制债权居于各债权乃至其他股东股本利益之最后受偿，以体现违背诚信义务和公平原则的债权人应最大限度分担破产风险的理念，内部人债权则居其前受偿。
在破产分配中，各种权利的排序也与各国经济和社会政策密切相连，各国也可依本国政策对诸劣后债权作出不尽相同的受偿次序安排。
（三）劣后债权受免责效力约束
免责是指在破产程序终结后，对符合法定免责条件的诚实债务人，对未偿债务，在法定范围内免除继续清偿责任的制度。该制度是对自然人破产而言，旨在兼顾债务人和债权人双方利益，给予“诚实而不幸”的破产人复兴机会。为避免免责制度的滥用，破产法对免责的债务范围均予限制，如人身损害赔偿债权等不予免责。劣后债权在破产债权保护顺位上位列最后，故原则上受免责效力约束，法院作出破产人免责决定后，当然免除对劣后债权的继续清偿责任。唯考虑到对违法行为的惩处，维护基本社会秩序，罚金、罚款、刑事诉讼费等惩罚性债权不在免责之列。
（四）劣后债权人无表决权
为避免影响占破产债权主体部分的普通债权人权益，考虑劣后债权所涉人数较少及破产程序的效率等，对破产财产清偿普通债权后剩余部分清偿劣后债权的分配方案可径由法院裁定，破产法认为无赋予劣后债权人表决权之必要，故劣后债权人虽可参加债权人会议，但无表决权。
（五）劣后债权人无抵销权
抵销权的行使使抵销权人的破产债权从破产财产中优先清偿，如允许劣后债权人进行抵销，则使该劣后债权优先清偿，与其劣后顺位相悖，故在破产法中劣后债权人无抵销权。
四、我国破产法之检讨与建议
我国已有设置劣后债权的必要性。在2005年公司法修改中，引入“从属求偿原则”确立控制人对附属公司债权的劣后受偿地位已成共识，近期更有学者主张在破产法中引入该原则并确立劣后债权之分配顺位。在金融领域，自2003年银监会发布《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》后，中国人民银行、保监会、证监会等部分先后发布了《商业银行次级债券发行管理办法》、《保险公司次级定期债务管理暂行办法》、《关于证券公司借入次级债务有关问题的通知》等规范性文件，发行次级债券已成为一项融资制度，需要破产法对这种劣后求偿的债权作出回应。在民间则广泛存在附浮动利率的投资性借贷，实务中多因其约定给付利息而认定为普通借贷，在债务人破产时依普通债权对待。
就可行性而言，作为商法的破产法具有体现交易规律和技术性特征，虽涉及利益衡量和公共政策，但破产分配顺位的制度安排仍具有可移植借鉴的便利性。另外，依最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条之规定，破产宣告后的债务利息、债权人参加破产程序的费用、行政、司法机关的罚款、罚金等在破产程序中不予偿付，这就为将这些除斥债权转为劣后债权提供了制度基础。
提高破产分配公正性为破产法起草中关注的重大问题，遗憾的是分配顺位设计中立法关注点在于优先债权，劣后债权未进入立法视野。破产法仅确立了优先债权和普通债权两个分配顺位，在破产分配上存在漏洞：一是诸如控制人不当控制产生的债权、内部人债权、无偿给付为内容的债权、投资性债权等这些因性质、债权人地位等因素应更大程度承担债务人破产风险的债权与其他普通债权同等受偿，甚至当这些债权附有财产担保时可优先清偿，未能是实现不同债权间的利益平衡；二是即使在破产财产清偿普通债权后仍有剩余也分配给债务人或股东，诸如破产受理后的债务利息、债权人参加破产程序的费用等合法债权得不到清偿，未能贯彻最大限度保护债权原则。
由上可见，引入劣后债权对实现公正分配仍具拾遗补缺的重要意义。劣后债权主要基于债权人地位、债权性质等原因劣后受偿，且所涉债权人人数较少，与职工工资、社会保险费用等优先债权相比，受一国公共政策因素影响程度低得多，故我国破产法可参照国外法中的具体种类、清偿顺序、破产法地位等设置劣后债权。笔者建议通过完善破产法或制定司法解释引入劣后债权：
第一，回应金融领域次级债券制度，并为当事人意思自治预留法律空间，认可约定劣后债权，且在当事人约定不明时推定其居于法定强制劣后、债权之前受偿。
第二，遵从成文法传统，将法官裁定劣后债权总结归纳为法定强制劣后债权，确立依以下顺序受偿的法定强制劣后债权：（1）破产宣告后的债务利息、债权人参加破产程序的费用；（2）行政、司法机关的罚款、罚金及其他费用；（3）以债务人无偿给付为内容的债权；（4）投资性借贷债权；（5）资本替代性债权；（6）有转移隐匿财产之嫌疑的内部人债权；（7）依据“从属求偿原则”确定的公司控制人债权。
第三，确定劣后债权人享有除表决权、抵销权之外的破产债权人之一般权利。
第四，在破产分配方案、重整计划、和解程序债务清偿计划等程序规则中加入劣后债权内容，并结合现行法确立劣后债权审查、确认和异议机制：由管理人审查劣后债权，在拟定的债权表、破产财产分配方案中提出意见，提交债权人会议核查讨论，如债权人无异议则由人民法院裁定确认，如债权人对其劣后地位或数额等有异议，则可向法院提起债权异议之诉。
