股东自行召集股东会会议是否一定要经过董事会召集的前置程序？

　　根据我国公司法的规定有限责任公司中股东会会议的召集和主持由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。从公司法规定来看，股东会会议的召集和主持程序具有严格的顺序规定，公司法为股东自行召集股东会会议设置了董事会召集这一前置程序。

 

　　但是，若董事会成员低于法定人数，股东能否越过董事会而自行召集和主持股东会会议？如果全体股东均提议要召开股东会，可否不经过董事会召集？董事会“召集”的具体含义是什么？这些问题在公司法条款上并没有明确规定，但是在实务中此类问题却时有发生。

 

　　案例阅读

 

　　一、董事会和监事会不履行召集临时股东大会职责的，有权股东可自行召集临时股东大会

 

　　案例一：大连三德公司、铁岭银行公司再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)辽民申4100号】

 

　　铁岭银行召集临时股东大会并作出股东会决议，现另一股东就决议的效力提出异议。争议的焦点之一是临时股东大会的召集程序是否符合法律规定？

 

　　辽宁省最高法院认为：

 

　　《中华人民共和国公司法》第一百零一条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”

 

　　铁岭银行股份有限公司章程第五十三条规定：“有下列情形之一的，本行在事实发生之日起两个月以内召开临时股东大会：(一)董事人数不足公司法规定的最低人数五人时，或不足本章程规定人数三分之二时；……”

 

　　本案中，铁岭银行于2015年12月末董事会、监事会成员任期均已经届满，并且董事人数已不足公司章程规定人数的三分之二，铁岭银行的董事会和监事会并未在法定期限内召集召开股东大会或临时股东大会。据此，中国银行业监督管理委员会铁岭监管分局于2017年2月24日向铁岭银行下发《中国银行业监督管理委员会铁岭监管分局监管意见书》(监管意见书[2017]1号)，明确要求铁岭银行在于2017年3月末前召开股东大会落实解决相关问题。

 

　　而此后，铁岭银行的董事会和监事会仍然未能在规定的期限内召集召开临时股东大会，以上事实足以表明铁岭银行的董事会和监事会不能正常履行职责及不按规定召开临时股东大会，严重影响了铁岭银行的正常运行。在此情况下，有权股东自行提议召开临时股东大会符合法律和公司章程的规定。副董事长孙玉升在董事长郝述毅被双规后行使董事长的权利和义务主持此次会议也符合相关规定。

 

　　二、“董事会召集”应当理解为以董事会的名义通知会议召开、安排会务等，并非指股东会会议的召开须经董事会决议

 

　　案例二：“上海市第一中级人民法院民事判决书”【(2013)沪一中民四(商)终字第810号】

 

　　1、甲公司登记股东为神火公司、北京城建公司，周某等。

 

　　2、2012年8月15日，神火公司向甲公司董事会发出《关于召开2012年第一次临时股东会的提议》，提议召开2012年第一次临时股东会，请董事会对会议予以安排。

 

　　3、同年8月20日，甲公司董事会向包括周某在内的甲公司各股东发出会议通知。该通知由甲公司董事长李某签发，并加盖了甲公司董事会的印章。

 

　　4、后会议如期召开，周某以股东会召集程序违法为由要求撤销系争股东会决议。

 

　　上海市第一中级人民法院认为：

 

　　根据我国公司法的规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，当依法行使职权。公司法还规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集董事长主持。所谓董事会召集是指以董事会的名义通知会议召开，安排会务等。

 

　　本案中，甲公司于2012年9月17日召开的2012年临时股东大会，系由大股东神火公司于同年8月15日，向甲公司董事会提议，并由甲公司董事会于8月20日向公司各股东发出书面会议通知，列明了会议时间、地点和参加人员等内容。该会议通知由甲公司董事长李某签发，并加盖了甲公司董事会的印章，显然不是董事长的个人行为。至于公司董事会内部的工作规则，相关法律不可能事无巨细地作出规定，董事会决议并非股东会召开与否的法定前置程序。

 

　　甲公司的四名董事于原审审理中补充提交了关于公司大多数董事对于涉案临时股东大会召集事宜意见的《情况说明》，并不存在违法情形，原审法院予以采信，亦无不妥。

 

　　上诉人周某某收到了该会议通知，并已出席了该次甲公司临时股东大会，其于会后认为该次会议存在召集程序违法的情形，由此要求撤销涉案股东会决议的诉求，并未能提出充分确凿的证据佐证，其对于法律规定及公司章程规定的理解，存在认识上的偏差。

 

　　甲公司召开的2012年临时股东大会在召集程序上并不存在违反法律规定及公司章程规定的情形，原审法院的相关认定，本院予以认可。

 

　　三、全体股东提议召开临时股东会议，虽存在未经董事会召集和主持的瑕疵，但是股东会决议系全体股东的真实意思表示，应认定合法有效

 

　　案例三：“南京市金陵轧钢联合公司、江苏冷弯型钢协会诉王锡根履行董事会、股东会决议案”【（2003）宁民二终字第17号】

 

　　王某为金星公司董事长、总经理。2002年4月15日金星公司两股东召开股东会，作出了撤销王某作为金星公司董事、董事长及总经理职务的决议。该决议生效后，王某拒不履行股东会决议，故两股东诉至法院要求判令王某交还金星公司的相关公章证照。被告王某辨称：以董事会、股东会决议的形式解除其职务，因会议未经其召集，违反了《公司法》的规定，故请求法院判令决议无效，驳回两原告的诉讼请求。

 

　　南京市中级人民法院认为：

 

　　金星公司2002年3月25日董事会是金星公司丁某、严某二位董事提议召开的，董事会召开前电话通知王某参加，王某未参加。此次董事会虽存在未经王某召集和主持等程序性瑕疵，但程序上轻微瑕疵，不足以认定该董事会决议无效。故金星公司2002年3月25日董事会决议免去王某金星公司董事长、总经理职务是合法有效的。

 

　　四、证据不足以证明董事会不履行召集股东会会议职责，监事直接召集和主持股东会违反公司法规定，而且，监事在不享有召集权的情况下召集股东会也不属于“轻微瑕疵”情形，该股东会决议可撤销

 

　　案例四：“大连港荣公司、大连万鸿公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书民事判决书”【(2020)辽02民终5071号】

 

　　1、港荣公司于2015年2月15日登记成立，股东包括万鸿公司和港和公司。法定代表人为孙某，高级管理人员为孙某董事长兼经理、张某董事、梁万隽董事、刘大鹏监事。

 

　　2、孙某和张某于2019年7月16日向港荣公司提交《辞职报告》，港荣公司表示同意。

 

　　3、港荣公司监事刘大鹏于2019年11月8日向万鸿公司法定代表人刘春茂邮寄港荣公司临时股东会会议通知。

 

　　4、万鸿公司、港荣公司法定代表人孙某及董事梁万隽提出本次临时股东会的召集程序及审议事项均违反《公司法》及《公司章程》相关规定。

 

　　5、港荣公司于2019年11月25日召开股东会，监事刘大鹏主持。梁万隽代表万鸿公司在该决议单上写明：“召开程序违法，侵害股东利益，不同意决议事项。"

 

　　6、万鸿公司于2020年1月2日就港荣公司于2019年11月25日形成的股东会决议申请撤销。

 

　　辽宁省大连市中级人民法院认为:

 

　　《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。"因此，港荣公司及其股东、监事等均应遵守《大连港荣国际贸易有限公司章程》。

 

　　《大连港荣国际贸易有限公司章程》第十八条规定：“……2.股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。"

 

　　2019年6月25日工商变更登记后，港荣公司的董事会组成为孙某任董事长、张某及梁万隽为董事。2019年7月,孙某、张某在董事任期内分别向港荣公司提交《辞职报告》申请辞去董事长和董事职务，依照《大连港荣国际贸易有限公司章程》第二十一条的规定，二人在改选的董事就任前仍应按照法律、行政法规和章程规定履行董事职务。而港荣公司及港和公司并未提供证据佐证其曾向董事会提议召集股东会而董事会拒绝召集。况且，从孙某和梁万隽的告知函内容来看，二人也没有拒绝履行董事职务的意思表示。

 

　　港荣公司以两名董事辞职、董事会不存在、客观上无法履行董事会职责与章程相悖、与事实不符，本院不予采纳。现港荣公司提供的证据不足以证明其董事会不履行召集股东会会议职责，因此，港荣公司直接由监事召集和主持股东会违反《中华人民共和国公司法》和《大连港荣国际贸易有限公司章程》的规定。而且，监事在不享有召集权的情况下召集股东会也不属于《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(四)》第四条规定的轻微瑕疵情形。

 

　　故，港荣公司的股东万鸿公司在决议作出的六十日内请求撤销案涉股东会决议于法有据，一审法院予以支持并无不妥，本院无据调整。

 

　　五、董事会虽然已经决议解散，但在新的董事会选举就任前，董事会所作决议仍属有效

 

　　案例五：“范某、刘某某、相某某、李某、杜某、李某某与北京一得阁墨业有限责任公司公司决议效力确认纠纷案民事判决书”【(2012)一中民终字第13515号】

 

　　1、范某等人是一得阁公司的股东。

 

　　2、　2011年4月19日股东会作出大部分股权转让给宋某、解散董事会、任命宋某为执行董事的决议

 

　　3、2011年5月16日，一得阁公司原董事会召开会议，形成了董事会会议纪要。2011年8月12日，一得阁公司原董事会又召开会议，就公司高管聘用与公司经营事宜形成了会议纪要。

 

　　范某等人请求确认上述两次董事会决议无效并认为董事会已经解散无权做出董事会决议。

 

　　北京市第一中级人民法院认为：

 

　　关于范某等人上诉认为董事会解散的问题。2011年4月19日股东会作出大部分股权转让给宋某，解散董事会，任命宋某为执行董事的决议。上述决议的内容先是决议宋某受让大部分股权，后决议解散董事会并任命宋某为执行董事，决议内容是连贯一体的。范某不同意该股东会决议，并主张优先购买权，一得阁公司表示该决议搁置处理，现范某主张行使优先购买权的诉讼仍在进行中。

 

　　而且《中华人民共和国公司法》第四十六条第二款规定董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。可见，为了公司经营管理的连续，在新的董事会选举就任前，公司治理结构要求公司原董事会继续履行职务。故范某等人认为董事会已经解散，无权作出董事会决议的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。

 

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　　实务经验总结

 

　　一、具有表决权十分之一以上的股东有权提议召开临时股东（大）会，无需董事会决议

 

　　提议召开股东（大）会是股东的权利，任何满足公司法提起召开临时股东会条件的股东均可请求召开股东会，董事会作为执行机构不能以该提议未经董事会决议而限制股东的该项权利。

 

　　二、股东自行召集和主持股东会会议需有前置程序即董事会和监事会均不能履行或者均拒绝履行职务，若股东自行召集和主持需对上述事实承担举证责任

 

　　股东仅有权提议召开股东会，股东会议的召集和主持程序仍需遵守公司法的规定，由现有董事会召集，董事长主持；董事会不能或者拒绝召集和主持的，由监事会召集和主持；监事会也不能或者决绝召集和主持的应该由满足条件的股东自行召集和主持。股东未能证明董事会和监事会不能履行职务的，股东会会议决议具有瑕疵，存在被撤销的风险。

 

　　但是如果公司全体股东均同意召开股东会议，虽然未经董事会召集程序，该瑕疵一般也不会影响全体股东所作的决议的效力。因为董事会召集只是帮助股东传达召开股东会会议的意愿，防止有的股东没有被通知到位，损害其对公司的知情权和管理权利的行使，如果股东均已经形成召开的合意，则可不经董事会召集。

 

　　三、原董事辞职导致董事会人数不合规定的处理

 

　　根据公司法规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事应继续履职，所形成的董事会决议有效。但是，如果公司股东怠于改选董事的，已辞职董事也没有继续履职的义务，可认为公司董事会已经不存在，不能以此阻止股东自行召集和主持股东会议的权利。

 

　　四、股东可在公司章程中对股东有权自行召集和主持股东会议的情形作出具体约定

 

　　基于公司章程自治，股东在未违反法律法规的情形下，可以事先对其可自行提起的股东会会议的具体情形作出约定，比如上述案例中，公司章程约定董事会或者监事会需在特定事由发生后的一定期限内召集和主持股东会会议，未作为的，股东可自行召集和主持。

 

　　五、主张撤销股东会决议的诉讼时效期间

 

　　主张股东会会议召集程序违反公司章程应予撤销的，应在决议作出之日起60日内向法院提起撤销诉讼，超过该期限的，决议有效。

 

　　法律规定

 

　　《中华人民共和国公司法》（2018年修改）

 

　　第二十二条　公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

 

　　股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

 

　　股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

 

　　公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

 

　　第三十九条　【定期会议和临时会议】股东会会议分为定期会议和临时会议。

 

　　定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

 

　　第四十条　【股东会会议的召集与主持】有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

 

　　有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

 

　　董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

 

　　第四十五条　【董事任期】董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

 

　　董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

 

　　第一百条　【年会和临时会】股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

 

　　（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

 

　　第一百零一条　【股东大会会议的召集与主持】股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

 

　　董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

 

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）

 

　　第四条　股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合民法典第八十五条、公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。

康欣，德恒北京办公室律师，北京大学民商法学博士、民商法学硕士，南开大学法学学士；中国物流与采购联合会供应链金融分会特约研究员，《国际金融报》特约分析员，国家商务部主办的《贸易金融》杂志特约法律培训讲师。主要执业领域为供应链金融、公司治理、保险、私募基金等商事争议解决。

 

沈若男：律师助理，中国政法大学民商法学硕士，专业方向：公司法、破产法、信托法。