一、破产管理人的监督
破产管理人在破产程序中具有特殊的地位，其执行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序的正常进行，因此，各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。
1、国外立法的有关规定
破产管理人在破产程序中具有特殊的地位，其执行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序的正常进行，因此，各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。就监督机制的具体内容而言，尽管各国破产立法的规定各不相同，但总的说来不外乎以下三个方面：
第一，内部监督。这是大陆法系国家普遍采用的方法。所谓内部监督，就是为破产管理人规定良心上的注意义务，也即设定高标准的注意义务。例如，日本破产法第164条规定：“一、破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务；?二、破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任。”德国1994年破产法?以下简称“德国破产法”第60条第1款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任”。我国台湾地区破产法第86条规定：“破产管理人应以善良管理人之注意执行其职务”。这里的“善良管理人的注意义务”即民法中所指的善管注意义务，它是确定行为人主观过错之有无的较高标准。善良管理人的注意，指行为人在进行交易时应当具有的注意，用来评价具有相当知识或者经验的人在为具体行为时的注意程度，并以此作为衡量其有无过失的标准。破产管理人在对破产债权的调查确认、对破产财产的管理处分时，其注意程度与一般常人相比显然要高。若破产管理人欠缺善良管理人之注意，为轻过失；若欠缺一般常人的注意，则为重大过失。无论哪种过失，造成损害的，破产管理人都应当对利害关系人负损害赔偿责任。
第二，外部监督，即法院和其他监督主体对破产管理人行为的监督。其中法院的监督是核心，各国破产法均赋予其全面的控制权和否决权。如日本破产法第161条就明确规定：“破产管理人属法院监督。”德国破产法第58条第1款也规定：“破产管理人受破产法院监管。法院得随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。”英国破产法更明确地指出，法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可对破产管理人作出的任何决定，予以确认、否决或者修改。其他监督主体主要包括债权人会议、破产人、监察委员等，它们对破产管理人的监督只有通过法院才能真正起到监督作用。在它们中间，债权人会议的作用较大。不过，在大陆法系国，债权人会议对破产管理人的监督权非常有限，主要途径是形成决议，向法院提出申请，要求撤换破产管理人。如日本破产法第167条规定：“法院可以根据债权人会议的决议或监察委员的申请，或者以职权，将破产财产管理人解任。在此场合，法院必须讯问破产财产管理人。”德国破产法第59条第1款规定：“破产法院得因重大事由解除破产管理人的职务。解职可依职权或依管理人、债权人委员会或者债权人会议的申请为之。法院裁判前应听证管理人。”在英美法系，债权人会议对破产管理人有着广泛、有效的监督权。如依英国破产法，破产管理人必须完全服从债权人会议或其常设机构检查委员会的“全面控制”，必须按照其具体指示履行义务。
虽然各国破产法都设置有债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，并对破产程序的重大问题进行决议，但由于债权人会议是由所有债权人共同组成的，人数众多，要充分实行集体共同监督实际上存在着困难。同时，债权人会议又是非常2设机构，不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督。特别是在债权人会议闭会期间，仅仅由法院监督破产管理人的活动，难以保护债权人团体利益。因此，为兼顾实际需要，在债权人会议之外，又设立了监督人制度。监督人代表债权人全体利益，是债权人会议的代表，由债权人会议选任，并对其负责。这种机构在各国立法中的名称不尽相同，意大利、法国、德国破产法称之为“债权人委员会”；日本、韩国破产法称之为“监察委员”；美国、新西兰、澳大利亚破产法称之为“检查委员会”。监督人虽是代表债权人会议对破产程序进行监督的机构，但其是否为破产程序中的必设机构，各国立法有一定差异，具体有法定和意定两种做法。依监督人法定制度，监督人是否设置不由债权人会议决议，债权人会议只能就监督人的具体人选做出决定。所以，监督人是破产程序开始后必须设置的机关，该机关的成员由债权人会议选任。多数国家的立法采监督人意定制度，即是否选任监督人以及由何人担任监督人，均由债权人会议决定。例如，日本破产法第170条规定：设置监察委员与否，必须在第一次债权人会议上做出决议。第是，其后的债权人会议得变更该决议。《德国破产法》第67条规定：“（1）破产法院在第一次债权人会议之前可任命组成债权人委员会。（2）债权人委员会中应有别除优先债权人、拥有最大债权的破产债权人及小债权人代表。企业职工为有重大债权的破产债权人时，委员会里应有1名职工代表。”第68条第1款规定：“债权人会议决定应否组成债权人委员会。破产法院已任命组成债权人委员会时，由债权人会议决议应否予以保留。”此外，有的国家破产法对监督人最低人数作了限制。如日本破产法第171条规定：监察委员应不少于3人。监督人对破产管理人执行职务行使以下监督权利：（1）有权随时调查破产财产的状况，并有权随时要求破产财产管理人报告有关破产财产的情况。有权就破产财产状况询问破产人及其他义务人；（2）监督破产管理人的有关破产财产的行为。监督人可以随时了解破产管理人的管理情况，审阅破产管理人的有关文件，并检查其现金的支出；（3）有权出席债权人会议，并有权申请召开债权人会议；（4）有权申请法院撤换破产管理人。监督人具体负责监督破产管理人的日常活动，如其认为破产管理人不称职、或者怠于善良管理人的注意有不当行为，或者有损害债权人利益的行为时，有权申请法院解任破产管理人。1
第三，法律责任方面的监督，即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时，要求其提供适当的财产作为责任担保。例如，英国破产法就严格规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过500万英镑。这一制度对保证破产管理人以善良管理人的注意执行职务起到了积极的作用。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失后，应负责赔偿。例如，日本破产法第164条第2款、德国破产法第60条第1款都明确规定：破产管理人因违反善良管理人的注意义务造成利害关系人损失的，应承担损害赔偿责任。关于行政责任，德国破产法第58条第2款规定：“破产管理人未履行其义务时，法院在事先警告后可对其强制罚款。每次罚款不得超过5万马克。”此外，为了制裁、警戒破坏破产清算、管理公正进行的行为，各国破产法大多规定了破产犯罪。从国外立法来看，有关破产犯罪的规定，主要有两种立法体例：其一，在破产法中特别规定破产犯罪，如美国联邦破产法典、日本现行破产法；其二，将破产犯罪规定于刑法典中，例如，1974年《奥地利刑法典》、1971年《瑞士刑法典》。到了近现代，由于西方各国的经济犯罪呈现出明显的上升趋，为有效打击经济犯罪，各国立法大多把破产犯罪的有关规定从破产法移入刑法典中，强化其对犯罪人的威慑力量和预防犯罪的效果，不仅在立法上增加了破产犯罪的条文规定，而且还在构成要件、刑罚等方面规定更加完备。这其中当然包括了破产管理人的犯罪行为及其刑事责任。
2、我国破产法有关破产管理人的监督机制
（1）选任监督
破产管理人在破产程序中承担重要的职责。依照新的企业破产法第25条的规定，它接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料，负责债务人财产的管理和处分，决定债务人的内部管理事务，代表债务人参加诉讼或者其他法律程序。破产管理人实际上成了破产企业的意志机关。破产管理人选任以后，全部破产财产归其处分，因此对破产管理人的选择人民法院必须慎重。破产管理人必须具有独立性，除了新的企业破产法第24条法定的消极条件以外，与债权人、债务人不得有代理等利益关系，与破产审判人员也不得有依法应当回避的关系或者其他利益关系。
破产管理人的选任或者指定，应当公开进行：条件公开、资格公开、程序公开、人数公开、报酬公开。
（2）一般监督
为了保障破产管理人依法、公正执行职务，新的企业破产法同时赋予债权人会议和债权人委员会监督破产管理人的职权。新的企业破产法第32-33条规定，管理人由人民法院指定，依法执行职务，列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问，向人民法院报告工作并接受债权人会议和债权人委员会的监督。为了维护了人民法院指定管理人和确定管理人报酬的权威性，要求管理人向人民法院报告工作；为了保障人民法院指定管理人和确定管理人报酬的公正性，法律赋予最高人民法院制定指定管理人和确定管理人报酬办法的权力。
(3)行为监督
破产管理人实施破产法第69条所列行为，应当及时报告债权人委员会；在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有该法第69条规定行为之一的，应当经人民法院许可。
破产管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或者第三人经济损失的，应当承担赔偿责任。
(4)资格监督
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。根据新的企业破产法第24条的规定，管理人必须具备一定的专业素质或者特定的执业资格，针对国有企业破产、复杂的破产案件和简单的破产案件，以下三种主体分别能够担任管理人：一是有关部门、机构的人员组成的清算组，主要考虑管理人制度与现行企业破产法确立的国有企业破产清算组制度的衔接，考虑国有企业特别是国有大中型企业、国有金融企业的破产清算与国家利益、社会公共利益关系密切；二是依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；三是具备相关专业知识并取得执业资格的人员，主要考虑到破产案件的多样性，有一些破产案件企业规模小、破产财产少、破产债权人数少，简易处理即可。
(5)主管监督
银行、保险、证券、信托等金融企业破产管理人应当由银监会、保监会、证监会等有关部门、机构的人员参加组成的清算组和依法设立的金融律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。前者参加意在监督，后者担任利在效率。
(6)报酬监督
破产管理人的报酬由人民法院决定。报酬标准以中等偏上为宜，不宜过低，过低则很难聘任到高素质的专业管理人员，很难保证破产财产追收率、破产清算的效率；报酬标准也不宜过高，过高则增加破产成本，损害债权人的利益，而且有可能产生破产管理人选任或者指定环节的贿赂行为。债权人会议对此有异议的，有权向人民法院提出。管理人的报酬作为破产费用在破产债权分配顺序上可优先支付，但是不宜一次性预付，在有和解、重整可能的情况下尤其如此，司法实践中可以根据企业破产案件的进程和管理人工作绩效分期支付。
我国破产法有关破产管理人的监督机制的不足：
构建行政机构对破产管理人的监督机制。由于破产管理人在破产程序中的特殊地位，决定了其工作是否公开、公正，直接关系到破产人和债权人的利益。为此，我国新破产法加强了对破产管理人的监督，新破产法第22 条规定：“管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形，可以申请人民法院予以更换。”同时新破产法第24条第3款规定：“有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。”可见，现行破产法制度席的法院和债权人会议、债权人委员会都对破产管理人行使一定的监督权能。笔者认为，在人民法院、债权人会议、债权人委员会多方面监督的基础上，增加行政机构对破产管理人的监督，以保证破产管理人工作的公正合理性，这样可以解决法院在破产程序中一方面因破产管理事务过多没有足够的人力物力来监督管理人的行为，另一方面法院监督有不符合法院专司裁判权的不足与完善权限划分的尴尬局面。债权人会议属于债权人团体的临时组织，无法对破产管理人。实施日常性监督。为解决上述问题，一些发达国家又另外设立了专门的监督机关，对整个破产程序进行管理并对破产管理人执业情况进行规范和监督，保证破产程序按照法定方式进行，实现破产程序的公正和高效。美国联邦政府于1978年开始设立专门机构加强对破产案件中破产事务的管理。1986年正式在国内建立起破产托管人制度。基本形式是在联邦司法部内设立了一个常设管理机构即破产托管人管理办公室，同时在各巡回区设立相应的垂直领导的分支机构，并赋予该机构管理破产案件和管理破产案件管理从业人员即私人破产托管人的行政职能。工作性质属于行政机构，联邦破产托管人以及破产托管人管理办公室的工作人员属于政府雇员，专门管理破产案件和私人破产托管人，其经费来源于联邦则政预算。无独有偶，芬兰、瑞士等国也在司法部下设立了专门的破产监察专员办公室对破产事务和破产管理人进行了监管。
为了加强我国破产管理人的监督机制，我国可以效仿上述国家，构建破产管理人管理监督机构，赋予该机构管理破产案件和管理破产案件管理从业人员即破产管理人的行政职能。破产管理人管理办公室的工作人员属于国家公务员，专门管理破产案件和破产管理人，其经费来源于国家财政预算。具体职责可以如下设置：
（1）负责破产程序中的非审判性、行政性事务。通过召开债权人会议并组建债权人委员会，参加法院组织的听证会，监督破产案件处理的整个过程，监督参与破产案件处理的破产管理人。
（2）对管理人进行了职业化考核管理。遵循各国的司法实践经验，进行破产管理人职业化建设。由设立的行政监督机构负责破产管理人资质考试、执业许可的审批、执业行为的评估、奖惩等。
二、破产管理人的责任
破产管理人在破产程序中，未依法履行职务或利用职务之便获取非法利益，应当承担相应的责任。从破产管理人责任的内容上看，可以包括如下内容：
1、民事责任与行政责任
破产管理人须为自己的过失承担相应的民事责任和行政责任，这种过错包括：（1）利益冲突。利益冲突是指破产管理人在知道或应当知道自己或与自己相关联的第三方的利益与破产程序利害关系人的利益发生冲突时，未能采取本可以采取的措施避免矛盾。这种过错情形是以破产管理人违反忠实义务为前提的，其成立要件有三：一是存在着客观的利益冲突，二是破产管理人未能采取必要措施避免冲突，三是利害关系人遭受实际损失。（2）疏于接管。接管是破产管理人履行管理职责开端，是破产管理人行使实际支配权的前提。破产管理人应组织破产企业留守人员和破产管理工作人员，对破产企业的全部财产进行清点、登记造册，查明企业实有财产总额，并接管与财产有关的帐册、文书、印章及其他资料。这一环节颇为重要，破产管理人在多大程度上履行了接管的义务直接决定了破产财产的范围和利害关系人可实现利益的大小。未按照法律规定的程序完成接管，可以认定破产管理人负有执业过失。（3）疏于调查。破产债权的确认权在破产管理人。破产管理人须在事前进行充分的调查取证，方可予以确定。如果就债务人对债权调查日期提出异议的债权，破产管理人不进行充分的调查，随意地予以承认，因而使债务人产生不利地场合，作为违反善意注意义务，破产管理人对债务人负有损害赔偿责任。 2此外，对别除权、抵销权和取回权，破产管理人均有权进行确认，违反谨慎注意义务不经过审查就对不属于这一范围的权利错误予以承认，造成利害关系人遭受损失，亦可认定破产管理人负有执业过失。（4）疏于保管和清理。保管和清算的目的在于维持破产财产的完整性。破产管理人应当按照有利于财产最大化的原则来实施保管和清理行为。保管行为就是对财产的安全负责，防止破产财团遭受人为或意外的损失。因此，破产管理人应当采取积极的措施，包括区别财产的存在方式，以集中封存的方式保管，对易腐烂的商品物质可不经评估直接通过拍卖程序变现等等。破产管理人在必要时应当聘任保管人员。清理是为了更好地保管破产财产，破产管理人要将破产财产诸项内容登记造册，记明破产财产地种类、原价值、估价、坐落地点等。破产管理人未能依法履行上述善管义务，可认定为负有执业过失。（5）疏于决策和经营。破产管理人在破产程序持续过程中，为实现破产财产最大化的目的，在很多时候须作出商业决策和相关经营措施，否则就有可能被认定为负有执业过失。应当说，破产管理人在从事经营管理时，只要出于善意保护破产财产的正当目的，其作出的商业决策和经营措施就可享受责任豁免。但这种豁免并非绝对的，破产管理人依然要以合理谨慎的注意行为，其效果应当在可预见的范围内，否则破产管理人就会因违反注意义务负有重大过失。因此，这种执业过失情形需要以合理商业标准作为参照系来具体认定。（6）疏于聘用。破产管理人并不能保证独立完成破产程序中的所有工作，在涉及到相关专业服务而破产管理人又不能提供时，破产管理人有权根据破产管理分配工作的需要聘请中介机构。具备合法资质和良好资信的专业中介机构值得理性的市场主体所信赖的观念是现代商业社会的基本假设。因此，破产管理人无需对受聘中介结构的所有行为负责，只需要在聘用前谨慎审查该中介机构的专业资质及其完成委托事务的能力。概言之，此种执业过失的认定以破产管理人对中介机构的资质审查为标准。（7）疏于变价和分配。破产管理人变价破产财产应当以整体变价为原则作出变价方案，经债权人会议讨论通过后予以执行。破产管理人应当根据变价方案及时迅速地变价破产财产。日本破产法第196条规定，破产管财人应当在破产债权调查结束后变价破产财产。德国新破产法第159条也明确规定，破产管理人应当不迟延地变价破产财产。破产管理人应按照法院裁定的破产财产处理和分配方案进行分配。如果破产管理人未能按照预定方案及时变价或分配，则会被认定为负有执业过失。（8）疏于报告。破产管理人在执行职务过程中，应就涉及债权人和其他利害关系人利益的重大事项及时准确地报告破产主管法院和利害关系人。此外，根据法律规定，破产管理人还应主动向法院和债权人会议提交执行管理活动的中期报告和终期报告，详细汇报有关破产程序进行情况。依据我国破产法第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”破产管理人在履行职责过程中受到诸多限制，这在一定程度上增加了管理的难度，如果法律无视破产管理人执业风险过高的事实，则显失公平，不利于这一职业的生存和发展。因此在根据破产管理职责特点的基础上应当赋予破产管理人一定的责任豁免权。包括商事判断规则，是破产管理人直接控制破产财团经营决策时，只要基于合理的商业目的进行风险性经营活动，即使失败，亦免于责任追究；第三人诉讼，对无利害关系第三人则享有完全的责任豁免，不受诉讼或仲裁的影响；法院指令，破产管理人的行为如果事先得到法院的许可，可取得责任豁免；时效限制，，要求破产管理人承担民事损害赔偿责任的权利属于请求权，适用诉讼时效；最高赔偿限额，随着破产企业规模的不断扩大，破产涉及的经济数额巨大，已远非一般会计师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因此，有必要引入最高赔偿限额制。
2、刑事责任
破产管理人在企业破产过程中从事了损害债权人利益的行为以及破坏破产程序进行的行为，构成犯罪的，要追究其刑事责任。我国刑法中还没有规定，因而导致破产法中的许多规定无法得到实施。为此，可以在破产法中增设破产犯罪，或者在制定破产法的同时尽快修改我国刑法中有关破产犯罪的规定。
【注】张华伟，枣阳法院民三庭。
[1] 沈达明等：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社，1993年，第139页。
[2] 石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年，第153页。
