从一则案例看劳动合同解除和终止的异同

　　一、问题的由来

 

　　近日看到一则案例：康某与金龙公司签订有书面劳动合同，合同期间为2016年11月1日至2019年10月31日。2017年3月23日，康某向金龙公司请假至2017年5月1日。2017年10月13日，金龙公司通知康某：“自2017年5月2日起，未到公司报到，也未办理请假手续，请接到通知后三日内办理相关手续。如按期不到公司报到，从2017年5月2日计算旷工时间，公司将按照《劳动合同法》相关条款进行处理。”2017年11月6日，金龙公司向康某邮寄送达了《劳动合同终止通知书》，认为其自2017年5月2日至今未到公司报到，已经通知本人按照旷工处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，现公司决定解除劳动合同，终止劳动关系。自收到本通知之日起十日内到公司办理相关手续。

 

　　2017年12月5日康某向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁裁决一方面认定康某构成旷工，另一方面又认定金龙公司下达“劳动合同终止通知书”不符合法律规定。裁定撤销金龙公司于2017年11月6日作出的“劳动合同终止通知书”，双方劳动合同继续履行。

 

　　金龙公司不服劳动仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：第一、仲裁裁决书认定康某的行为属于旷工并无不妥。第二、金龙公司主张是以康某旷工为由解除劳动合同，但其向康某下达“劳动合同终止通知书”属于程序错误，应当予以纠正。判决金龙公司和康某的劳动合同继续履行。金龙公司在庭审中虽然解释了其本意是解除劳动合同，且该通知书的内容也是解除，不会造成康某误解。但法院认为，康某作为普通劳动者，非专业法律人士，无法从性质上辨别“终止”和“解除”的本质区别，且该两种形式分别由《劳动合同法》第44条和第39条规定，属于不同性质的不再履行劳动合同的方式。

 

　　金龙公司不服一审判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。新乡市中级人民法院认为，金龙公司以康某旷工为由向其邮寄送达《劳动合同终止通知书》，且通知书内容也表述为终止劳动关系，但旷工并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定的终止劳动合同的情形，故康某要求撤销该通知书，继续上班，一审予以支持，判决双方的劳动合同继续履行，并无不当。金龙公司上诉认为其向康某送达的《劳动合同终止通知书》就是解除劳动合同的通知，依据不足。判决驳回上诉，维持原判（参见：2020年3月17日《劳动法行天下》公众号）。

 

　　案件的判决结果令原告金龙公司始料不及。而这一结果的关键在于如何解读、把握和运用劳动合同解除和终止的异同。现就此略表管窥之见，以求教于方家，也期望后来者以此为借鉴，不再掉进同一条河里。

 

　　二、劳动合同解除和劳动合同终止的内涵界定梳理

 

　　1、何谓劳动合同解除？

 

　　从词义上：（1）《汉语大词典》：解除：免除（参见：汉辞网http://www.hydcd.com/zidian/hz/18525.htm）。（2）《汉典-在线汉语字典》：解除：【1】消除。【2】祈神以消除灾祸。【3】法律上指除去所成立的关系，而恢复原来的状态（参见：https://www.zdic.net/hans/%E8%A7%A3%E9%99%A4）。（3）在线新华字典基本解释：解除：去掉；消除（参见：http://xh.5156edu.com/html5/z60m78j277239.html）

 

　　从学理上，劳动合同解除的内涵有多种表达，主要有：（1）劳动合同解除，是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系，或者说阻却劳动合同存续的法律行为，其法律后果是使已生效或成立的劳动合同在劳动合同期届满之前或当事人丧失主体资格之前向后失去效力（参见：刘俊主编：《劳动与社会保障法学（第二版）》，高等教育出版社2018年8月第2版，2018年8月第一次印刷，第100-101页）。（2）劳动合同解除是指在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前，因出现法定的情形或用人单位与劳动者约定的情形，一方单方通知或双方协商提前终止劳动关系的法律行为。作为一种法律行为，劳动合同解除一定会涉及到用人单位或劳动者的意思表示，要么是单方的意思表示的结果，要么是双方的意思表示一致的结果。并可以因此将劳动合同解除分为法定解除和意定解除，法定解除又分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。因此，劳动者与用人单位解除劳动合同时，必须做出相应的意思表示即通知对方，意思表示到达对方时，解除生效（参见：麻增伟：《厘清劳动合同解除与终止的四大区别》，《劳动和社会保障法规政策专刊》2012年第11期34-36页）。（3）劳动合同解除，是指劳动合同依法签订后，在劳动合同履行的过程中，由于某些原因导致当事人双方提前中断劳动合同的法律效力，解除双方劳动权利和义务关系的法律行为。可分协商解除、法定解除和约定解除三种情况（参见：https://www.sohu.com/a/286500395_802606）。（4）解除劳动合同是指在劳动合同没有到终止日期前，劳动者或用工单位单方或协商一致解除劳动合同的行为（参见：http://qqherbq.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=32107）。

 

　　从立法上：（1）《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》都没有对劳动合同解除的内涵作出界定。（2）只有原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第26条对劳动合同解除的内涵作了界定：劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

 

　　2、何谓劳动合同终止？

 

　　从词义上：（1）《汉语大词典》：终止：完结；停止（参见：汉辞网http://www.hydcd.com/zidian/hz/9304.htm）。（2）《汉典-在线汉语字典》：终止：结束、停止（参见：https://www.zdic.net/hans/%E7%BB%88%E6%AD%A2）。（3）在线新华字典基本解释：终止：结束；停止（参见：http://xh.5156edu.com/html5/z74m74j15102.html）。

 

　　从学理上，劳动合同终止的内涵也有多种表达，主要有：（1）劳动合同终止，是指劳动合同所确立的劳动关系因劳动合同解除以外的法律事实而消灭（参见：刘俊主编：《劳动与社会保障法学（第二版）》，高等教育出版社2018年8月第2版，2018年8月第一次印刷，第100-101页）。（2）劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。劳动合同终止主要是基于某种法定事实的出现，其一般不涉及到用人单位与劳动者的意思表示，只要法定事实出现，一般情况下，都会导致双方劳动关系的消灭（参见：麻增伟：《厘清劳动合同解除与终止的四大区别》，《劳动和社会保障法规政策专刊》2012年第11期34-36页）。（3）劳动合同的终止，是指劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务消灭（参见：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1652158112355221906&wfr=spider&for=pc）。（4）劳动合同的终止是指由于《劳动合同法》第44条中的法定事由出现，导致的劳动合同关系期满终止或依法终止。包括劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的等情形。注意，劳动合同终止仅限于法定情形（参见：刘秋苏：劳动合同解除（终止）及赔偿一览表http://www.360doc.com/content/19/0905/18/664407_859328270.shtml）。（5）终止劳动合同是指劳动合同期满、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪、用人单位被依法宣告破产、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等条件具备一条，劳动合同自动终止的行为（参见：http://qqherbq.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=32107）。

 

　　从立法上：《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》都没有对劳动合同终止的内涵作出界定。

 

　　三、劳动合同解除和劳动合同终止的异同比较

 

　　1、劳动合同解除和劳动合同终止异同研究的基本状况

 

　　（1）网络搜索结果基本情况

 

　　通过百度搜索“劳动合同解除和劳动合同终止异同”，截至目前，显示“百度为您找到相关结果约100,000,000个”，多为实务推介。

 

　　通过知网在“文献”“期刊”“博硕士”“会议”“报纸”五栏搜索，截至目前显示合计“找到14条结果”。

 

　　（2）劳动合同解除和劳动合同终止异同现有代表性研究成果简述

 

　　林挺喜在《劳动合同的终止和解除之异同》（见《福建劳动和社会保障<https://kns.cnki.net/kns/NaviBridge.aspx?bt=1&DBCode=CJFD&BaseID=JUYE&UnitCode=&NaviLink=%e7%a6%8f%e5%bb%ba%e5%8a%b3%e5%8a%a8%e5%92%8c%e7%a4%be%e4%bc%9a%e4%bf%9d%e9%9a%9c>》2003-10-15p25）中强调：劳动合同终止和解除的共同之处又一点，不同主要有两个方面。

 

　　麻增伟在《厘清劳动合同解除与终止的四大区别》（见《劳动和社会保障法规政策专刊》2012年第11期34-36页）中提出，劳动合同解除与终止有四大区别，而对二者之间的联系只有一句话，一笔带过。

 

　　刘俊主编的《劳动与社会保障法学（第二版）》（见刘俊主编：《劳动与社会保障法学（第二版）》，高等教育出版社2018年8月第2版，2018年8月第一次印刷，第100-101页）中指出，劳动合同解除和终止区别有两个方面，而对二者之间的联系也只有一句话：劳动合同解除和终止是劳动合同效力和劳动合同关系消灭的两种形式。

 

　　全亮；陶缙夕在《劳动合同终止与解除的二元划分反思--以合同法理论为视角》（见《特区经济》2012-01-25p258-260）中认为：劳动合同的终止与解除在本质上是劳动合同消灭的两种不同情形，但不论是现有的“并列说”还是“包容说”,都未能准确把握劳动合同作为持续性合同的实质，因此都不可避免地导致实践中出现混淆及弊端。而《劳动合同法》对两者更具统一性的规定则有利于将现有的二元模式进行一元化改造。

 

　　王建军在《劳动合同终止与解除的法理辨析》（见《中国劳动》2005-03-25p23-25）中论述道：“对于劳动合同终止与解除的关系，学界一直存在并列说与包容说的法理分歧。劳动合同终止与解除固然存在相同之处，但更应看到他们之间的重大区别，这些区别体现在消灭劳动法律关系的原因、法律权利的行使、法律规则、举证责任的分配等诸多方面。因此，应坚持区分劳动合同的终止与解除，选择并列说理论。”，显然也是侧重研究劳动合同终止与解除的区别点。

 

　　（3）劳动合同解除和劳动合同终止异同研究现状的特点

 

　　第一，从检索结果来看，研究成果的数量屈指可数，内容与形式不够丰富多样，说明学界对该领域关注与研究薄弱或没有引起足够重视。

 

　　第二，比较研究、域外研究成果更是寥若晨星。

 

　　第三，仅有的研究成果中表现出重视劳动合同解除和劳动合同终止区别研究，忽视劳动合同解除和劳动合同终止联系及相同之处研究。

 

　　第四，公认的标志性成果没有得到确立，鲜见劳动法学名家、大家表达观点看法。

 

　　第五，仅有的研究成果几乎都不是在核心、权威性期刊上发表的。

 

　　第六，术语表达不统一，存在明显混乱。有的表述为“劳动合同解除和劳动合同终止”，有的表述为“劳动合同解除与劳动合同终止”，有的表述为“劳动合同的终止和解除”，有的表述为“劳动合同终止与解除”，不一而足（见前此“研究成果简述”列举）。

 

　　2、劳动合同解除和劳动合同终止的相异之处

 

　　（1）劳动合同解除和劳动合同终止是两个不同的法律概念。

 

　　从劳动合同法的角度，劳动合同解除和劳动合同终止是两个完全不同的法律概念，各有各的适用条件与程序，不可混淆。

 

　　（2）劳动合同解除和劳动合同终止发生的时间点不同。

 

　　劳动合同解除是劳动合同的提前消灭（或称提前终止），也就是发生在劳动合同成立后、履行完毕之前任何时间点。

 

　　劳动合同终止一般则是发生在劳动合同期满或履行完毕的时间节点。所谓劳动合同期满劳动合同即行终止即劳动合同因期满而消灭，（同时内生出或目的实现或当事人资格丧失而终止劳动合同）（参见：刘俊主编：《劳动与社会保障法学（第二版）》，高等教育出版社2018年8月第2版，2018年8月第一次印刷，第100-101页）。

 

　　（3）劳动合同解除和劳动合同终止的意思表示不同。

 

　　意思表示是劳动合同解除的关键节点之一，无论是劳动者与用人单位协商一致解除合同，还是劳动者或用人单位单方解除劳动合同，都必须做出相应的解除的意思表示且通知到对方。解除的意思表示到达对方时，解除才可能生效。

 

　　劳动合同终止一般不涉及用人单位或劳动者的意思表示，主要是基于某种法定事实的出现。只要法定事实出现，双方劳动关系就消灭（参见：麻增伟：《厘清劳动合同解除与终止的四大区别》，《劳动和社会保障法规政策专刊》2012年第11期34-36页）。

 

　　具有而言，劳动合同解除须当事人依法作出提前消灭劳动合同关系的意思表示，即须经当事人双方协商一致或一方当事人依法解除行使解除权。即使具备劳动合同解除的条件而无合同当事人解除劳动合同意思表示的，劳动合同仍未解除。终止则一般是在一定法律事实出现后无须当事人双方合意或任何一方就此专门作出终止劳动合同的意思表示，只需当事人在具备终止的法定事由时无延续劳动关系的告知表示即可（参见：刘俊主编：《劳动与社会保障法学（第二版）》，高等教育出版社2018年8月第2版，2018年8月第一次印刷，第101-109页）。

 

　　（4）劳动合同解除和劳动合同终止的法定条件不同。

 

　　满足劳动合同的法定解除条件是劳动合同解除的又一关键节点。就劳动立法的规定来看，劳动合同解除分为意定解除（劳动合同法第36条）、劳动者单方解除（第37条、38条）、用人单位单方解除（第39条、40条、41条），并分别具体规定了不同的法定解除成就条件。

 

　　意定解除的条件是只要用人单位与劳动者有解除劳动合同的真实一致的意思表示，解除条件即成就。

 

　　劳动者单方解除（通常称为辞职）劳动合同的条件包括两类：一类是劳动者提前30日书面通知用人单位。一类是用人单位存在严重违反劳动合同的行为或着劳动者的人身受到威胁、迫害，具体条件有：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章<http://www.findlaw.cn/134000/>指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全情形的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

 

　　用人单位单方解除（通常称为辞退胡解雇）劳动合同的条件包括三类：一类是劳动者存在严重违反用人单位规章制度或存在其他严重损害用人单位利益，具体条件有：（一）在试用期间被证明<http://www.findlaw.cn/128000/>不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二类是用人单位提前30通知劳动者或支付劳动者一个月工资<http://www.findlaw.cn/103400/>的代通知金解除劳动合同。具体条件有：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议<http://www.findlaw.cn/130000/>的。三类是用人单位在出现经营困难等情形，需要裁减人员，解除与劳动者的劳动关系时，用人单位提前30日通知全体劳动者或工会。

 

　　劳动合同终止的法定条件体现在《劳动法》第23条和《劳动合同法》第44条的规定之中。《劳动法》第23条：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”；《劳动合同法》第44条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪<http://www.findlaw.cn/180000/>的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。只要出现上述规定的事实之一，劳动合同即告终止，无需就此专为意思表示。

 

　　（5）劳动合同解除和劳动合同终止履行的法律程序不同。

 

　　劳动合同解除根据不同情形，需要履行不同的法律程序，如果未履行必要的法定程序，可能会导致劳动合同解除违法，从而不能出现当事人预想达到的解除效果，甚至事与愿违地要承担相应的损害赔偿责任。

 

　　在劳动合同解除的诸多情形中，除了意定解除以及劳动者在人身受到威胁，被强迫劳动情形下解除劳动合同，不需要履行相应的法定程序外，其他均需履行相应的程序。

 

　　相应的程序要求是：

 

　　对于劳动者而言，劳动者单方辞职的需要提前30日通知用人单位；劳动者被迫解除劳动合同的，要履行通知义务，该通知既可以口头，也可以书面，但劳动者在其人身受到威胁的情形下，无需通知。

 

　　对于用人单位而言，用人单位因劳动者不能胜任工作等情形解除劳动合同的，应提前30日书面通知劳动者或支付一个月的代通知金作为补偿。用人单位因劳动者严重违反规章制度解除劳动合同时，需要通知劳动者，并出具解除劳动合同的书面文件；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

 

　　《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同终止均没有做出需要履行相应的法定程序明确规定，反而是某些地方性规范对劳动合同终止的程序做出了要求，只是对劳动合同终止时用人单位需要履行提前通知<http://www.findlaw.cn/133000/>义务以及需要提前多长时间通知要求不尽一致。如：《北京市<http://china.findlaw.cn/ask/question_jx_6907.html>劳动合同规定》第40条规定：“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”同时规定了不履行该程序的法律后果：“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资<http://china.findlaw.cn/ask/question_jx_465.html>的赔偿金。”应当强调指出的是：劳动合同期满时，如果用人单位未履行提前通知义务，而又未与劳动者在劳动期限届满后形成事实劳动关系，无论如何不能就此主张劳动合同尚未终止，就此只能追究用人单位的赔偿责任。

 

　　（6）劳动合同解除和劳动合同终止的经济补偿金的计算起点不同。

 

　　劳动合同解除经济补偿金的起算日期为劳动关系建立之日。劳动合同解除符合法定情形的，适用经济补偿金“N”或“N+1”，不符合法定情形的，即违法解除，适用赔偿金“2N”（经济补偿金俗称“N”，是每工作1年支付1个月工资；赔偿金俗称“2N”，是每工作1年支付2个月工资）。

 

　　劳动关系终止经济补偿金的起算日期最早为2008年1月1日（参见：劳动合同终止与劳动合同解除是一回事儿吗？http://mini.eastday.com/mobile/180830161928621.html#）

 

　　（7）劳动合同解除和劳动合同终止经济补偿的法定事由不同。

 

　　按照《劳动合同法》第46条的规定，劳动合同解除的经济补偿事由包括：（一）用人单位有《劳动合同法》第38条规定的违反劳动合同和劳动与社会保障法律法规的情形，劳动者被迫辞职。（二）用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协议解除劳动合同。（三）劳动者有《劳动合同法》第40条规定的基于健康、劳动能力的原因，或由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，不能履行劳动合同，用人单位经努力仍无效果而预告辞退。（四）用人单位由于《劳动合同法》第41条第1款规定的企业破产重整、生产经营发生严重困难等劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而依法进行规模裁员。上述事由表明，在据以解除劳动合同的事由中劳动者本人没有过错的，应当给予经济补偿。

 

　　按照《劳动合同法》第46条和《劳动合同法实施条例》第6、22条的规定劳动合同终止的经济补偿事由包括：（一）除用人单位维持或者提高劳动合同约定多件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止。（二）劳动合同因用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭或撤销，或者用人单位决定提前解散而终止。（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止。（四）劳动者自用工之日起超过1个月不满1年不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系，但应当支付经济补偿。（5）法律、行政法规规定的其他经济补偿事由。

 

　　（8）劳动合同解除和劳动合同终止的价值取向不同。

 

　　劳动合同解除的价值取向：在劳动者单方解除劳动合同中体现的是劳动自由、劳动自主；在用人单位单方解除劳动合同中体现的是解雇保护、解除限制；在劳动者和用人单位协议解除劳动合同中体现的是意思自治、民主协商。从本质来看，是体现了劳动法保护劳动者的合法权益的根本宗旨的。

 

　　劳动合同终止的价值取向是尊重客观事实（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被宣告破产等），排除当事人意愿，避免国家干预。

 

　　（9）劳动合同解除和劳动合同终止的着眼点不同

 

　　劳动合同解除着眼点在于解除条件的限定性，强调劳动合同解除的审慎性和劳动者保护的倾向性。

 

　　劳动合同终止着眼点在于劳动合同关系的消灭与完结，从此两清。

 

　　3、劳动合同解除和劳动合同终止的相同之处

 

　　（1）从字面上，劳动合同解除和劳动合同终止的意思相同。

 

　　在汉语言文字的角度，解除和终止都包涵有“去掉；消除；免除；完结；停止；结束；停止；消灭”，意思一样。

 

　　（2）从法律概念内涵上，劳动合同解除和劳动合同终止同为消灭劳动合同关系或消灭劳动关系的法律行为。

 

　　（3）从形式上，劳动合同解除和劳动合同终止同为劳动合同效力和劳动合同关系消灭的两种形式。劳动合同解除和终止，是劳动合同效力和劳动合同关系消灭的两种形式（参见：刘俊主编：《劳动与社会保障法学（第二版）》，高等教育出版社2018年8月第2版，2018年8月第一次印刷，第100页）。

 

　　（4）从法律效果上，劳动合同解除和劳动合同终止都导致劳动合同效力和用人单位与劳动者之间的劳动法律关系归于消灭（参见：麻增伟：《厘清劳动合同解除与终止的四大区别》，《劳动和社会保障法规政策专刊》2012年第11期34-36页）。劳动合同的解除和劳动合同的终止，都是劳动合同所确定的法律关系消灭，用人单位和劳动者的劳动合同关系随风而逝，双方之间的权利和义务烟消云散（刘秋苏：劳动合同解除（终止）及赔偿一览表http://www.360doc.com/content/19/0905/18/664407_859328270.shtml）。

 

　　（5）从经济补偿上，劳动合同解除和劳动合同终止都按照法定标准向劳动者一次性支付货币补偿。劳动合同解除和终止的经济补偿（以下简称经济补偿或经济补偿金），即劳动同解除或终止时，用人单位在法定条件下应当按照法定标准向劳动者一次性支付的货币补偿。狭义上，仅指《劳动法》第28条和《劳动合同法》第46条、第47条规定的经济补偿，在境外立法例中被称为遣散费或离职费。广义上，还包括医疗补助费、工伤医疗补助金和伤残就业补助金等（参见：王全兴：《劳动法》，法律出版社197年版，第184页）。

 

　　（6）从违反强制性规定后果上，违法劳动解除和终止劳动合同的后果相同。用人单位违反法律法规关于劳动合同解除和终止的强制性规定，或者违反了集体合同和劳动合同依法约定的解除和终止劳动合同的规则，这类似于于境外立法例中的不正当解雇、不公平解雇或非法解雇，属于用人单位违法解除或终止。依据《劳动合同法》第48条的规定，其后果包括：一种是优先继续履行。劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，其要件包括：（一）用人单位已实施违法解除或终止劳动合同的行为；（二）劳动者有继续履行劳动合同的要求；（三）用人单位有继续履行劳动合同的条件。另一种是支付赔偿金。用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能维续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第87条规定支付期偿金，即应当依照《劳动合同法》第47条规定的劳动合时解除和终止经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

 

　　四、劳动合同解除和终止异同的联想

 

　　1、对该案本身的看法

 

　　（1）就新乡市中级法院对本案作出的判决结果而言，应该得到尊重。一是因为，法院以《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定为依据，认为旷工不属于终止劳动合同的情形，判决金龙公司以旷工终止劳动合同违法，可谓有理有据，有板有眼，有规有矩，依法依规。《劳动合同法》确有如此规定，法官对法条的熟悉确实非同一般。二是因为生效判决具有终审性、执行力和判例性，特别是其判例性意味着类似案件同样判决，相关当事人如有类似情况不可心存其他侥幸，即使对判决结果有微词。

 

　　（2）判决结果直面问题有闪失。就上述案例而言，直观来看是金龙公司以康某旷工为由解除劳动合同，但却向其下达了“劳动合同终止通知书”，按照《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，旷工确实不属于终止劳动合同的情形，但可以是《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定的解除劳动关系的依据。本案原告的诉讼本意与终极诉讼目的就是要消灭、了结与被告之间的劳动合同关系，而劳动合同解除和终止都有导致劳动合同效力、劳动法律关系归于消灭的法律效力与法律后果。而法官对此却不予置否，是疏忽还是刻意？是选择性适法，还是对立法规定认识存在片面性？判决结果中不能直面这一问题，难免差强人意，不能不说是一大遗憾。这其实也是判决结果翻转的根本原因，尽管金龙公司在庭审中也解释了其本意是解除劳动合同，且该通知书的内容也是解除；尽管这一辩解也是有理有据、依法依规，却没有得到足够的重视。

 

　　（3）程序错误却以实体纠正当是判决中存在的一种错位。判决中，法官已经明确认识到：金龙公司以康某旷工为由解除劳动合同，但却向其下达了“劳动合同终止通知书”，属于程序错误，应当予以纠正。既然属于程序错误，应当纠正，就应该按程序纠正，为什么又判决金龙公司和康某的劳动合同继续履行呢？既然属于程序错误，应当纠正，怎么能从中推导出金龙公司和康某的劳动合同要继续履行呢？而继续履行劳动合同绝不是一个程序问题，而是一个实实在在的实体问题。以实体纠正、救济程序，是不是判决结果的严重错位呢？是不是导致结果翻转的又一原因呢？

 

　　（4）劳动合同解除和终止的误解与否的判断应该有法律依据。金龙公司以康某旷工为由解除劳动合同，却向其下达了“劳动合同终止通知书”。金龙公司在庭审中也解释了其本意是解除劳动合同，且该通知书的内容也是解除，不会造成康某误解。但法官认为，康某作为普通劳动者，非专业法律人士，无法从性质上辨别“终止”和“解除”的本质区别。显然，法官在此认为劳动合同解除和终止误解与否判断的依据就是普通劳动者。也就是说普通劳动者的身份是分不清劳动合同解除和终止的。试问如此依据有法律规定吗？在这个问题上法官可否自由裁量？不能不发人深思。

 

　　2、对劳动合同解除和终止异同的遐思

 

　　（1）全面理解和正确把握劳动合同解除和终止的异同，既要看到二者间的差异，也应把握二者间的联系与相同之处，防止究其一点，不计其余，避免法律适用的片面性。由前述案例可知，劳动合同解除和终止在司法实践运用中还是存在某些混乱和片面性的，对劳动合同解除和终止异同的认识不够深刻全面，往往注意到了这一面，而忽略了另一面，使得判决的权威性受到一定质疑。毕竟司法是最后的救济途径，是维护社会公平正义的最后一道防线，不能深刻全面认知法律，判决的公平性、权威性是难以保障的，也难以保障“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。因此，司法实践中，法官一方面要谙熟纸上的法律条文、咬文嚼字，另一方面还要明白法律条文背后的宗旨、理念，把法律条文置于法律的系统性、综合性、全面性中推敲活用。就上案而言，法院以《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定为依据，当然没错，问题是没有把全案置于劳动法系统性、综合性、全面性中推敲劳动合同解除和终止的相同之处，难免白玉微瑕。

 

　　（2）劳动立法上应及早厘清劳动合同解除和终止的逻辑关系

 

　　众所周知，劳动合同源于民事合同，虽然劳动合同具有特殊性，但民事合同对于劳动合同的指导性意义从来没有动摇过。而《合同法》中合同终止与合同解除的逻辑结构与逻辑关系非常明显和突出，不妨重温一下《合同法》“第六章合同的权利义务终止第九十一条：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”明显是把合同解除作为合同消灭的原因之一加以规定。合同终止与合同解除是种属关系，是包含与被包含关系，不是并列关系，不是选择关系，不是平等关系。而《中华人民共和国劳动合同法》“第四章劳动合同的解除和终止”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》“第三章劳动合同的解除和终止”显然把劳动合同的解除和终止逻辑结构与逻辑关系定位为并列关系了。而立法上并没有对为什么这样定位做出解释和说明，令人疑惑。窃以为，这可能是导致劳动法领域在劳动合同解除和终止问题上出现混乱的根本原因。

 

　　（3）确立劳动合同解除和终止的一元化立法模式

 

　　诚如有些学者指出的，劳动合同的终止与解除在本质上是劳动合同消灭的两种不同情形，但不论是现有的“并列说”还是“包容说”,都未能准确把握劳动合同作为持续性合同的实质，因此都不可避免地导致实践中出现混淆及弊端。因此，基于《合同法》是把合同解除作为合同消灭的原因之一加以规定，而《合同法》对于《劳动合同法》具有指导价值，所以，《劳动合同法》应该参照《合同法》中合同终止与合同解除的逻辑结构与逻辑关系，对《劳动合同法》中劳动合同的解除和终止的二元模式进行一元化改造，明确劳动合同解除作为劳动合同终止的原因之一加以规定。劳动合同终止和劳动合同解除是种属关系，是包含与被包含关系，不是并列关系，不是选择关系，不是等同关系。

 

　　（4）统一劳动合同解除和终止术语表达

 

　　从目前学界对“劳动合同解除和终止”的术语表达来看，有表述为劳动合同解除与终止、有表述为劳动合同终止与解除，有表述为劳动合同解除或终止，凡此种种，已足以表明该领域在术语表达与使用上所存在的混乱。这也一定程度上印证了“康某作为普通劳动者，非专业法律人士，无法从性质上辨别”终止“和”解除“的本质区别”的说法。就此同时也应该看到，一些所谓的专业人士也未必把二者之间的区别理的清清楚楚，没有丝毫混淆与误解。当然，《中华人民共和国劳动合同法》第四章标题以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三章标题表述的都是“劳动合同的解除和终止”，在没有对《劳动合同法》中劳动合同的终止和解除的二元模式进行一元化改造之前，应严格统一遵照现行劳动法律条文规定进行术语表达，不宜想当然。