跨国破产(transnational bankruptcy/insolvency)也称为国际破产(international insolvency)，跨界破产(cross-border insolvency)，涉外破产(insolvency involving foreignelements )，一般是指含有涉外因素或国际因素的破产。伴随经济全球化，各国之间经济交往愈加频繁，各国之间的跨国融资和投资的发展，使得来自于不同国家的经济主体之间的债权债务关系迅速增多，这也使得跨国公司自身的生存、发展与终结成为一个国际性的新问题如何处理好跨境企业破产也成为摆在各国立法者和从事司法审判工作的法官面前的一道难题。在当前不断增加的跨国破产案件的司法实务中，由于规则规定的模糊以及常常涉及国际司法协作等原因，可能会出现无明确规则可依情形。
本文从“先例借鉴”制度角度分析，建议利用正在逐步探索和完善中的“案例指导”制度来弥补现行法律制定与司法实践中的空缺。通过对比两大法系判例制度特点的比对，分析其制度规则的完善，比照现行的“案例指导制度”，探索构建跨国破产的“先例借鉴”制度。
一、英美法系判例法与大陆法系判例制度比较
判例法是相对成文法体系而言的，是Legal Precedent 的译语，系法官在判案中以先前生效裁判中所体现出的法律原则或规则作为本案的裁判依据，这里所谓判例是指“法庭作出的被引用为裁决同类事实的权威的判决或者决定：一个案件被用作权威，该权威是为其裁决确立的法律原则而存在的”，这种判例对其后案件的审理形成了法律上的约束力，普通法正是由先例到先例的过程不断扩大而发展起来的。
抛开判例法产生的特殊历史条件，判例法与成文法形式上相异的根本原因是所遵循的哲学基础不同，成文法试图以体系完善的逻辑规则来调整广泛而瞬息万变的社会生活，是建立在逻辑至上的理性主义哲学基础上的；判例法是建立在经验主义基础上的，美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验”，强调针对具体案件要适用具体的经验，这样才能实现个案的正义。就实施效果而言，成文法的优势在于推广成本较低，透明度较好，但法官被置于法律机器的境地，难以发挥主观创造性，加上成文法不可能涵盖复杂的社会生活，因此难免牺牲个案的公平；判例法虽然实施效率较低，成本较高，但其优势恰恰是能够平衡法律的机械与个案特殊的冲突，尤其是在对法律原则的诠释程度的具体鲜活，更是成文法望尘莫及的。
正是由于两种法律体系各自都有优缺点，而双方的优缺点却又能够形成互补，所以两大法系逐渐出现融合趋势，判例法国家陆续颁布了一些成文法典，以降低法律实施的成本；另一方面成文法国家也开始实施判例指导制度，德国、日本和台湾地区的判例指导制度基本趋同，都是由最高法院搜集本院审理的，或者下级法院呈报的具有典型意义的案例，经最高法院的特殊机构和会议表决，将这些案例以通报的形式公布，今后各级法院法官在审理类似案件时应当作为参照。
两大法系判例制度存在诸多不同：判例法中真正具有法律约束力的是判决中所阐述或者表现出来的法律原则，判例指导制度中，那些具有法律约束力的原则和规则是已经规定在成文法中的，判例只不过是将其诠释的更具体一些，避免具体适用过程中出现偏差；判例法中的判例包括了所有已生效的判决，判例指导制度则要对已生效判决由所谓权威机构在进行筛选；最重要的一点是，判例法中的判例是具有法律约束力的，判例指导制度中的判例具有的是事实上的约束力。
通过上述对比，我们清楚了两大法系判例制度的起源和建立的不同机理，从而为建构适合我国特殊国情的先例借鉴制度提供有益借鉴。
二、我国判例指导的历史渊源
我国当代的法律体系属于大陆法的成文法体系，然而如果追溯历史，我国却在颁布律法同时也曾长期采用判例指导断案。秦代已经开始具有了判例制度，根据云梦睡虎地出土的秦简记载，秦代判例制度——廷行事已经具备正式法律渊源的特征，汉代的判例制度是著名的春秋决狱，到了宋代由于宋神宗为变法需要大量颁布例，从而形成对成文法的突破，比如《煦宁法寺断案例》十二卷、《元丰断案》等。明代将《问刑条例》附于大明律之后，清代更是直接冠以《大清律例》的名称。
从以上阐述能够总结出，我国判例法的发展史可大致分为三个阶段：第一个阶段以秦汉为界，是简单援引阶段；而第二阶段由汉至唐，其间逐步形成了因案生例的原则和例优于律适用的普遍认识，此为判例法的成熟阶段；明清时期是第三阶段，判例法被逐渐纳入了制定法体系。
我国古代判例法不同于英国产生普通法的产生和形态：首先，中国古代判例法植根于中国封建中央高度集权制度里，不同程度依附于成文法，判例的法律效力往往需要由朝廷确认，判例的适用体现了对中央权力的服从，而不是像普通法的判例制作掌握在分散的法官手中；其次，中国的古代实行判例法的目的，主要在于弥补制定法之不足，即“其法外遗奸，列圣因时推广之而有例”，古人没有只承认成文法而无视判例法的偏见，相反，认为社会生活关系的复杂化更需要判例以补律文之所不及，这说明中国古人对判例的创制意识和对判例的价值的认识是觉醒得很早的。
我国历史上长期存在的判例指导制度说明现今我国建立先例借鉴制度是存在历史传承的，先例借鉴并非纯粹的舶来品，而是适合我国国情的，具有制度基础上的可行性。
三、我国当代判例指导制度
随着两大法系吸取对方立法体系优点趋势的明显，大陆法系国家法官在适用法律发面的主动性和创造性体现越发明显，法院开始利用判例制度来诠释法律，典型代表包括德国的法官造法、日本的判例指导制度和港澳台的判例制度。
1、德国的判例制度
德国判例制度的外在形式表现为由联邦最高法院编纂的多种样式的判例汇编，有民事判例汇编，也有宪法和行政判例汇编。德国联邦最高法院设有共同委员会，负责保证各法院裁判的一致性，其手段就是发布标准案例，联邦宪法法院在若拉亚判决(Soraya一Entscheidung)中首先确立了法院拥有法律续造的权力。而在另一判
决中确定了法院进行法律续造的前提是制定法没能实现解决待决法律问题的功能，它存在着一个首要或者次要的调整漏洞，这个漏洞可以通过法官的判决来填补。可见，德国联邦最高法院的判例对其后法院的裁判虽然不具有法律明确规定的约束力，但具有事实上的约束力，德国判例制度发展的过程中，判例制度对情势变更原则的发展、对缔约过失责任制度的完善都功不可没。
2、台湾的判例制度
首先，台湾地区的判例的来源在层级上的要求比较高。判例的材料来源是最高法院各庭及最高行政法院所审理的案件而不能是其他的地方法院，最高法院审理的案件往往影响较大或者是新型、疑难案件，将这样的案件编订成判例更具有代表性，对审判工作有更好的指导作用，同时台湾虽然确认了判例的法律效力,但毕竟属于成文法传统的国家,因此不能将判例范围无限扩大。
其次，判例形成的程序较为严格。台湾最高法院各庭及最高行政法院提出其所持法律见解有编为判例的必要，然后由院长、庭长、法官组成联席会议，进行审查，通过以后形成决议，报司法院备案。在整个过程中，实行严格的审查层级制度，确保了判例在选择、适用法律、分析理由（虽然法官在判决中并不明确地指出哪部分是判决理由） 以及所持法律见解上的准确性与正确性。
最后，判例具有事实上的拘束力。我国台湾地区的法制继受大陆法系，制定法为主要法律渊源，台湾地区宪法第八十条明文规定：法官须依据法律独立审判。从宪法的这条规定能够得出法官审判案件的唯一依据就是法律，法律的制定权掌握在立法机关手中，而判例的创制权却掌握在司法机关的手中，如果肯定判例的法律拘束力，则等于侵犯了立法机关的立法权，因而判例并不具有法律上的拘束力。台湾地区对此的通说认为，在对于法安定性原则、法官心智经济原则以及审级制度下，判例对于实务的运作确实又有非常大的拘束力，这种拘束力是事实上的拘束力。
3、中国大陆的案例指导制度
与其他大陆法国家情况类似，我国也存在事实上的案例指导制度，只是具体表现形式略有不同，最高人民法院在第二个五年改革纲要中明确提出建立案例指导制度，最高法院定期发布的案例公告具有了判例指导的形式，这些案例来自于各级法院，但多是高级别的法院的判决，具体形式是将判决书予以公布，同时加以点评，这些案例通常是涉及审判中发生概率较高的案件类型，为避免实践中适用法律不一致，应当在审判中参考这些样板判例，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条规定“指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。”，同时第三条规定“最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。”。例如，对于醉酒驾驶定罪量刑问题，由于此前对此类行为仅是作为违法行为处理，并未纳入追究刑事责任的范围，人民法院缺乏对这类案件的审判实践经验，对于法律适用中可能出现的疑难问题和量刑处罚标准难以准确把握，最高院将根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，将其中的典型案件，以指导性案例的形式下发全国法院参照适用，以统一和规范此类案件的法律适用标准。
除了案例指导，法院系统还经常以审委会决议的形式将一些典型案例中的相同规则和原则抽象出来，下发给下级法院或者审判人员，以供其在实践中掌握，这些决议都是就同一类事项或者根据本地区实际情况作出的针对性措施，与案例指导具有类似的功能，但相比之下没有案例指导具体，尤其对一些过于原则化的法律规定和疑难类型案件，结合案例指导的效果更好一些。
四、案例指导制度适用的必要性
通过前述对判例制度的发展过程以及在国内外适用现状的阐述，能够总结出成文法国家之所以还要采用判例指导制度，主要原因在于：
第一，法律的发展滞后于社会生活的变化。
法律只是对已经产生的社会关系的反应，所谓法的前瞻性也是相对有限的，而且立法者出于对法的严肃性考虑，往往只针对在既有社会关系下，未来明显可能发生的且社会影响可能较大的情形作出有限的前瞻，成文法的这些特点就决定了其从颁布实施开始就注定需要一种灵活的法律渊源来弥补成文法的僵硬。任何一个国家都不可能完全依靠制定法调整全部社会生活，无论立法者怎样的富于理性，也不可能预知未来。随着中国社会正发生着深刻的社会转型，许多深层次的矛盾与冲突会越来越频繁的出现在现实生活中，法律调整社会关系的方式也日趋多样化和复杂化，人民法院受理的疑难案件、新型案件日益增多。面对审判工作中所不断涌现的新问题，现行法律在很多时候无法给出应急答案，许多案件正好处于立法的空白区域。此时，若恰当运用指导性案例，不仅可以弥补成文法滞后于社会变迁的不足，而且能够及时地保护当事人的合法权益，同时为以后的同类案件提供裁判的依据，对将来的立法也是一种可能的参考。
第二，成文法规则的抽象性可能无法应对具体纠纷的特殊性。
我国很多法律、法规都是在“宜粗不宜细”的立法指导思想下制定的，原则性和概括性的特点比较突出。面对具体案件的具体情节，法官在适用抽象法条时显得有些“力不从心”， 这时法官理论水平的差别就体现出来了，但司法要求不同的判决对待同一类型纠纷要保持起码的一致性，否则司法严肃性何在？不仅是我国，即使是以法律规则严密著称的德法日等成文法体系比较完善国家的法典，也同样对一些问题只做了原则性规定，具体在实践中如何把握这些原则，或者如何活用一些规则的本质含义，法典是不可能直接给出答案的，正如前文所阐述的那样，这些国家无一例外的都选择了判例制度来弥补这一缺陷，而且实践效果也是很好的。
前述法律滞后性和规则、原则较差的可操作性是判例制度产生的前提，这些因素是单纯从法律规范的视角来阐述的，另一方面，如果没有判例制度，法官就只能利用自由裁量权来解决这些问题了，虽然自由裁量权也是必须限制在一定范围之内，但即使细微的差别也会导致判决结果大相径庭，就这一层面而言，判例制度也可以认为是协调法官自由裁量权的适当工具。
五、跨国破产实务中法官的“能动”与“借鉴”
跨国企业破产法律属于以国际商法为主体并融合了国际私法的内容，因此纵观各国的国内破产法以及联合国1997年《关于跨国破产示范法》和欧盟《欧盟跨国破产规则》均以大量技术性的程序规则为主，比如管理人的选定、破产会议召开的程序、破产决议的通过等均属于比较成熟的技术性规则，只有在外国破产判决的承认等方面涉及价值判断和利益衡量，而这些方面是无法用技术性规则来明确的，需要法官运用自由裁量权来处理，这就给判例指导制度作用的发挥留下空间。
1、 管辖方面“利益中心”的认定
在跨国破产案件的管辖问题上，如果债务人的住所地、经常居住地和主要业务经营地不一致，尤其是主要财产所在地不一致的情况下，分散于各地的债权人可能就会分别在有利于自己的所在地法院提起破产诉讼，这时就需要确定主从程序，其中主要破产程序是指债务人主要利益中心所在地实施的某项破产程序，非主要破产程序是债务人进行某种非临时性经营活动营业所所在地法院启动的破产程序。这两类破产程序都可以获得他国的承认，但在承认的效力与可获得的救济措施上是有区别的，以美国破产法为例，其15章第1515条及第1517条规定，“当一项外国程序被作为主要程序承认时,外国代表将自动获得某些特定的救济,如对债务人以及其位于美国的财产适用自动停止措施、采取必要措施以确保债务人在美国境内的财产受到充分保护、管理债务人的营业并行使托管人的权力(出售、使用或出租财产)以及担保协议(如浮动担保)在破产开始后的效力终止等” ；“而当外国程序作为非主要程序被承认后,法院只是酌情给予适当救济,如停止针对债务人财产、权利与义务的个人行为与程序，停止执行债务人的财产，中止转让、抵押以及其他处分债务人财产的行为，收集证据或传达与债务人资产、事务、权利、义务或债务有关的信息，委托外国代表或经法院授权的其他主体管理、变卖或分配债务人在美国境内的全部或部分资产等” 。可见在应对跨国破产管辖权问题上，主要利益中心所在地是一项十分重要的衡量标准，这对我国参与跨国企业破产的司法管辖也十分重要。然而对如何判定债务人主要利益中心这一问题，各国无论是立法还是学说却很难达成一致，实践中的情况也各不相同，即使是联合国示范法也只是做出了一个推定性的规定，即如无相反证明，债务人的注册办事处或个人的惯常居住地为债务人的主要利益中心，这表明只要有一定的证据，是可以将主要利益中心所在地争取到有利于自己地区管辖范围内的，在此领域法官的自由裁量权的行使是相当有空间的。有一个案例很恰当的说明这一点，“Eurofood公司成立于1997年11月5日,是以向Parmalat集团公司提供金融服务为主要功能的全资子公司。考虑到税收优惠因素,该公司选择爱尔兰都柏林这一国际金融服务中心作为注册地,但其在爱尔兰既没有雇员,也没有办事机构。其主要业务是通过一家美国银行(主要债权人)为集团其他成员公司融资。2004年1月27日,得知Parmalat集团陷入财务危机,Eurofood的美国债权人在爱尔兰都柏林高等法院对其提出破产清算申请,同日获得法院批准。在爱尔兰程序启动两天之后,意大利破产程序的管理人Bondi也对Eurofood在意大利帕尔玛法院提出破产申请,意图将其纳入意大利的重整程序。尽管此时已经接到爱尔兰程序正在进行的通知,意大利法院仍然于2月9日批准了Bondi的申请。这样,对于同一个债务人,爱尔兰与意大利法院都认为债务人的主要利益中心位于本国境内而主张行使主要破产程序的管辖权。《欧盟规则》在序言中就对其法律含义作出界定———“主要利益中心”是指为第三方所确知的,债务人通常管理其利益的地点。这一概念强调两方面因素:一是要求主要利益中心与债务人经常性管理其经营活动的地点相一致,防止债务人通过虚设注册地掩盖其真实的管理中心;二是要求这一情况为第三方所确知,以保证他们对债务人破产后可能面临的法律风险的可预见性。据此，爱尔兰法院认为,债务人在爱尔兰注册,其日常经营位于爱尔兰,并在爱尔兰有会计帐户,公司董事会也在爱尔兰召开,更为重要的是主要债权人(美国银行)认为债务人的主要利益中心位于爱尔兰。因此,爱尔兰法院应当享有启动主要破产程序的管辖权。意大利法院则主张,主要利益中心位于注册地的推定可以被推翻，因为债务人只是意大利母公司实施融资政策的一个工具,其主要管理功能由位于意大利的母公司控制,债务人的实际管理人位于意大利,他们通过电话会议参加董事会,董事会会议地点只是形式上的,并且其大部分债务由位于意大利的母公司提供担保，因此意大利才是债务人的主要利益中心。对主要利益中心含义理解的分歧导致两国法院都不愿放弃管辖权,最终,爱尔兰最高法院将争议提交到欧洲法院。欧洲法院在2005年作出初步判决，认为作为集团公司的子公司，其具有独立的法人资格，因此具有有别于母公司和集团公司本身的主要利益中心，那么对于任何成员而言,注册办事机构被推定为其主要利益中心,这种推定只有在可以由第三方确知的客观证据做出相反证明时才能够被推翻,以此保证法律的确定性与可预见性。针对Eurofood破产案,欧洲法院认为,债务人在其注册地没有或几乎没有开展业务活动,表明注册地只是形式意义上虚假的符号,主要利益中心并不在此处;相反,如果债务人在其设有注册办事处的成员国境内开展业务,那么,仅凭其经济选择受另一成员国内母公司的控制或可能受其控制,不足以推翻“推定”。也就是说,即使母公司凭借持股或委任董事等权力处于控制地位或者事实上控制着子公司的政策,但这些事实并非为第三方所确知,《欧盟条例》关于注册办事机构作为主要利益中心的假设不能被推翻。据此认定Eurofood的主要利益中心位于都柏林,爱尔兰法院有权行使主要破产程序的管辖权。”
通过这件典型案例，我们能够明白，即使是立法技术非常完善的联合国示范法和欧盟规则，也不可能对如此原则性的事项作出更加细致和可操作性的规定，而欧洲法院的这一判例却形象具体的为以后类似纠纷树立了可参照的模式，所以我国的破产立法在此领域应当注重借助判例指导形式规范各地法院的裁判。
2、对外国破产裁判承认中“公共利益、公共政策”的认定
跨国破产中常常涉及对外国破产判决的承认，对于哪些判决能够得到本国法院承认，目前各国基本一致的标准是外国判决是否符合本国公共利益，也即是否不违反本国公共政策。公共政策是一项国内法概念，它通常以一国基本的法律原则，尤其是宪法上所保护的权利与自由以及一国的基本政策为基础。然而，公共政策并没有普遍或统一的定义(尽管各国的国际私法理论与实践均采用公共政策保留制度，但对公共政策的内容与边界却无明确规定)，其通常不是取决于证据，而是取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。在国际私法领域，公共政策被解释为仅限于法律的根本原则，且常被用来拒绝外国法的适用或拒绝承认外国司法判决或仲裁裁决(因外国法的适用或外国司法判决或仲裁裁决的承认将与上述基本原则相抵触)。就跨国破产而言，大多数国家的破产法已经从单纯地处理陷入破产的债务人与其有商贸关系的债权人之间的法律关系转变为协调包括劳动关系保护、社会保险制度改革以及侵权事故的损害赔偿等多种社会因素在内的复杂的利益平衡法律机制。为维护本国公共政策所体现的多元社会关系，一国法院在决定是否承认外国破产程序时通常会采取公共政策标准，以防止承认外国破产程序造成对本国现有破产政策的损害。将公共政策作为一道控制外国法对本国法律秩序的侵犯与干扰的“安全阀”有其必要性，但如果各国不加限制地强调本国公共政策绝对的安全与稳定，必然严重阻碍跨国破产在内的国际司法合作，因此如何界定与适用公共政策己成为外国破产判决承认与执行过程中需要解决的重要问题，然而各国法院在判断何为公共政策时，具体标准却存在很多差别，美国《破产法》第1506条明确规定，对外国程序的承认或给予的救济如果“明显”违反本国公共政策，美国法院可以拒绝采取任何行动，但是何谓“明显”以及何谓美国的“公共政策”并未进一步界定，从而使这一标准缺乏可预测性，法院在适用这一条款时也将被迫根据具体的情形来决定公共政策到底是什么以及违反公共政策的程度，有学者总结为“损害公共健康、公共道德、公众对执法纯洁性的信心或破坏每个公民都会感受到的在人身或私有财产等方面的个人权利的安全感”。 我国2007年的新破产法第五条将公共政策界定为“不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的”， 由于我国曾长期实行严格地域主义，对外国法院判决的承认普遍比较谨慎，因此实践中甚至出现以外国破产程序可能影响国内债权人的利益为由拒绝承认和协助外国破产程序的事件，非常不利于破产案件的国际合作，比如太子奶破产案中，太子奶所在地的地方政府居然把企业清盘将引起职工安置问题以及不稳定问题作为公共利益进行抗辩，如果这样解读公共利益，任何清盘案件都将成为涉及公共利益的案件。所以对公共政策的解读应当回归到商业领域中来，但正如前文所分析的，这个问题在个案中的操作，即使是欧美国家，如果仅依靠法官自由裁量，也会做出差别很大的判决，所以在此问题的判断上，如果能够引入判例制度，无疑能够起到良好效果。
3、跨境关联企业协同效应的认定
跨境企业破产案件中，跨境企业往往是在多国拥有资产的企业集团，有些子公司虽然在法律上具有独立人格，但是在人事控制、资产结算和利润分配上被母公司所掌握，这样无论是子公司还是母公司破产，都可能涉及对关联企业资产的追及，否则就会损害债权人的利益，比如在境外（英属维京群岛、开曼群岛等）设立离岸公司，用以投资设立或收购境内相关企业，并择机在境外上市的情形，随着关联企业中“壳公司”、离岸公司的出现，使关联关系更为隐秘，资金转移流向更为复杂。实践中对何谓关联企业，什么情形下需要对不同关联企业之间进行破产财产的追及，各国法律一般也只有较原则性的规定。在雷昂戴尔化学公司诉中点能源气体服务有限公司（Lyondell Chem Co. v. Centerpoint Energy Gas Servs.Inc）案中，雷昂戴尔化学公司及其79个联营公司（affiliates）于2009年1月6日在纽约申请破产，并于2009年2月6日向法院申请禁令，要求禁止全球范围内的债权人追索其位于卢森堡的母公司——雷昂戴尔巴塞尔产业公司（LyondellBasell Industries A. F.），认为该母公司并应纳入到破产程序。法官以资产的协同效应（synergy）为理由支持破产债务人的请求，法官认为债务人位于美国和欧洲的不同实体之间彼此协调营运，构成协同效应；这种协同效应使得全球范围内企业实际上形成一个浑然一体的整体。然而实际上对关联企业协同效应的认定是相当复杂的系统：首先在实体法方面，关联企业之从属企业在法律上的独立性和经济上的附属性，一方面使关联企业的成员企业具有独立法律人格，另一方面又使关联企业得以进行有利于控制企业本身或关联企业整体的财务安排，通常判断是否应当对关联企业财产进行追究的方法有揭开公司面纱、深石原则、实质合并等原则，但即使是公司法也没有针对揭开公司面纱理论做出更细致的规定，比如业务混同的判断标准，除了实体判断标准无法精确定位；其次，在诉讼程序中也缺乏相应的具体程序规则，比如有学者认为关联企业的认定中如果完全由债权人承担举证责任是显失公平的，但具体哪些举证责任能够落实在债务人一方，却没有明确的结论。在实践中，上述问题往往要全凭法官的自由裁量来解决。
4、重整程序中对“是否具有继续经营的价值”的判断
跨国破产案件中，重整程序是国际上一项重要的通行制度，尤其是针对跨国企业这样庞大的组织，很多情形下进行重整比单纯实施破产对社会整体利益和各债权人更为有利。但是重整程序同样存在一些无法以规则来明确的部分，比如对债务人是否具有继续经营价值的判断，以及对平行重整程序的国际协调，而这些核心环节恰恰为理论界所忽视。
重整程序中，各国的技术性规则基本相似，但是对于怎样判断债务人是否具有继续经营价值，对重整制度而言实际上是非常至关重要的，但翻遍所有国家的立法以及国际规则，没有明确的针对此问题的解决规则，国内学者对此研究也很少，国内学者的论文言及此问题时往往以“欧美国家对此已经具有较完善的措施”一言带过，但仔细研究国外相关论著发现，这是一项技术性很强的判断，很多国家法院对此往往要依赖评估机构来对公司的继续经营价值进行评估，然而事实上，评估只能作为参考却不能作为作出决定的唯一依据，这是因为破产企业的继续经营价值不同于清算价值，清算价值的对象是在时间和空间上相对固定的财产，但继续经营价值包含了对企业今后运作能力的主观评估，既然是主观评估，不同评估机构评估结果往往有很大差别，即使是被学者称为评估规则较完善的美国，评估方法也并不统一，而且并未形成明确的程序规则，StuartC.Gilson等学者对美国1984至1993年的61家重整企业的市场价值进行研究时也认为，对处于破产边缘的企业进行价值评估将更为复杂和更加不准确。
国内有学者在论述继续经营价值时居然将其认为是该企业整体出售的价值，如果整体出售，姑且不论能否存在接收人，仅仅是有担保的债权如何处理，在法律上也是很难操作的。
不同角色的参与主体对待继续经营价值的态度也并非客观，这在一定程度上加重了股东作为剩余索取权人，更倾向于高估企业的价值，这样股东才可能在重整后的企业中获得一定的份额；高级债权人希望低估，因为价值的低估会使得高级债权人获得重整企业更高比例的价值分配；而低级债权人只有在高级债权权人获得全额支付之后才有参与分配的权利，因此他们希望拥有一种价值高估的激励。此外评估还要考虑债务人所处的经济政治环境，这在跨国破产案件中体现的更为明显，如果涉及境外子公司和其他财产，就要考虑所在国的实际环境，综合上述因素，即使有评估机构能够做出评估报告，法院也还要综合各项因素 考虑该报告的可行性，因为这种判断毕竟主观性因素影响成分较大。
跨国破产的重整中另一项无法用法律规则调整的内容是平行重整制度的国际协调问题，这是指在两个或两个以上的国家同时进行重整程序，这些平行程序可能都是主要程序，也可能是由一个主要程序和几个从属程序构成。在平行重整程序中，债务人可以在其管理控制中心所在国和主要财产所在国分别申请重整程序。从债权人的观点来看，这种方法的主要优点在于，增加了他有较大投资的特定子公司保持独立地位的可能性；同时，他还可以利用特定财产和子公司所在国关于优先权和可撤销交易的法律来达到有利的地位，在这种情况下，平行重整程序可能有利于债权人。但这种方法明显的不利之处在于没有明确的规则来协调多个法院的冲突，保证它们之间的合作，容易导致各自为政的局面，不利于程序的顺利进行。另外，如果债务人主要管理中心所在地法院开始的程序与其他国家的从属重整程序同时发生，会使某些财产受到外国程序或者是外国重整管理人的制约。这种方法在很大程度上是由主要程序所在国控制着债务人的主要事项，这是否有利于债权人将取决于债务人在申请重整程序之前的行为和适用何国的法律。从总体上而言，如果主要程序所在国法院依靠外国法院的合作来实施它对外国财产的控制，很可能会导致不利结果，因为首先即使外国法院有这方面的承认规则，也很容易会找到理由开始竞争性的平行程序；其次，主要程序和从属并存情况下，因为涉及到两个法院，发生冲突仍是不可避免的，如关于某项财产归属问题的冲突等。
平行重整程序的冲突是跨国破产中不可回避的问题，目前各国成文法和司法实践中都没有应对此问题的明确规则，实践中采用较普遍的方式是开展双边或多边的国际协作，即跨国重整ADR模式来解决，我们知道ADR模式是不可能用规则来确定的，因为其中存在过多的不确定因素，因此解决此类问题选择判例制度应当是比较可行的模式。“例如在MCC破产案中，英美两国的破产程序是同时进行的，审查人与联合管理人一起，抱着友好解决MCC跨国重整案的目的，结合两国的破产法，拟定了重整及和解计划。他们在许多法律问题上进行了协调，例如关于未担保债权人的利息、所分配财产的货币兑换以及债权申报的截止日期等问题。在MCC跨国重整的一些商业问题方面，审查人和联合管理人也尽力便利问题的解决”。 经过此后一系列的相关司法实践，美国许多破产法院通过了一些强制采用ADR方式的程序规则，但不断形成的判例仍然在其后的跨国破产重整案件中发挥着重要的指导性作用。
在跨国破产的上述领域内，共同存在的特征就是对基础事实已经很清楚，无法制定细致的规则，法官在作出评判时往往要考虑案件当事人的利益记忆案件外其他相关主体的利益甚至社会的公共利益，而这种利益的权衡也不是完全无序的，它是根据一定社会历史时期国际国内经济政治环境而呈现出一定的变化模式，它也遵循着同类事实同等对待的原则，即虽然确定规则来调整，但如果前提事实基本相同或类似，就不能作出差异巨大的评判，这就使得判例制度得以发挥作用，因为人们可以根据判例来判断前提事实是否相类似，从而判断法官的裁判是否与在先裁判构成不合理差异。
六、跨境破产案件先例借鉴制度构建
通过前文阐述，我们知道在大陆法系成文法国家建立判例指导制度已经取得较成熟的经验，我国自古以来在司法方面也具有比照先例断案的传统，而且我国目前一直在实施最高人民法院案例公报制度，具有现实的制度基础，因此我们建议应当在破产 法领域建立符合中国国情的先例借鉴制度。
我们所设想的先例借鉴制度在名称和制度内容方面与英美法系判例制法体系和大陆法系判例指导制度均有所不同，它是根据我国特殊国情而设计的，我们将通过该制度和英美法系判例法制度及大陆法系判例指导制度的区别来探究应该在我国跨国破产法司法实务中建立怎样的先例借鉴制度。 先例借鉴制度的主要内容将在下文逐步展开，其名称与两大法系和我国现行判例指导制度均有区别，将在阐述主要内容后进行总结。
1、先例借鉴制度适用范围
适用范围是指先例借鉴制度在破产法领域适用于哪些具体方面，按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，案例公报涉及的范围也很广，不仅是包括没有法律可调整的新类型案件，也包括有法可依但仅是因为影响重大的案件。跨国破产案件的特殊性在于案件审理中技术性程序较多，商法调整规范较多，而这些技术性规范目前在联合国示范法、欧盟规则中已经比较完备，我国立法者即使全盘移植也不会因政治制度、文化背景等因素造成水土不服，因此这些领域在未来我国跨国破产法律逐步完善过程中应该不会出现制度供给不足的情况，所以最需要先例借鉴制度来完善法律调整手段的恰恰是前文所述的一些涉及价值判断、主观因素较强的领域，例如对公共政策的判断、营运价值的判断，这些判断往往涉及到本国政治因素和文化因素，不同案件类型反映的问题也比较具体，不适宜利用规则来进行统一的调整，而更适合法官进行自由裁量，因此建议利用先例借鉴来规范法官在此领域的自由裁量，即对于利益中心、公共政策、关联企业协同效应、重整营运价值的判断方面。
2、制定机关与遴选范围
在判例的来源方面，普通法系判例法中的判例来源于先前法官作出的生效裁判，这些判例是不需要经过特殊机构筛选确定是否可以援引的，先例借鉴制度则不然，它应当具有明显的大陆法系判例制度特点，必须是经过最高法院特定组织以法定程序进行筛选而确定的，而且需要最高人民法院按照法定程序进行公报，这主要是考虑到我国法官选任制度和司法审判整体业务水平现状，我国的司法资源配给呈现出明显的地域性和法院级别性不均衡，不可能允许所有生效裁判都作为判例被引用，同时由于再审和信访制度的影响，判决既判力现状还不能达到适用判例法制度的程度，而最高法院按照宪法和法律规定也有义务为下级法院提供业务指导，选定具有约束力的判例并公布以供下级法院作为参照也是包含在最高法院对下指导职能范围之内的，在现行制度基础上也是可行的。
3、跨国破产领域先例借鉴制度的表现形式
所谓表现形式是指判例所公布的内容中发挥拘束力的是哪部分，即判例中被援引的内容是哪些。英美法系判例制度体现了法官造法的过程，在先判决所被引用的是判决中所创造出的法律原则和某些规则以及这些规则的推演论证内容，而不是判例的事实部分，而先例借鉴制度是大陆法系成文法背景下的产物，因为存在政治体制和宪法的约束，毕竟不可能采取法官造法的模式，尤其是在我国特殊国情下，如果遇到审判中具有普遍性的新问题，全国人大和常委会会出台法律法规，最高法院还可以出台司法解释甚至会议纪要来满足审判中对正是规则的制度需求，所以为避免制度构建中的重复建设，我国的司法实践中最需要先例借鉴制度来满足制度需求的，就主要体现为对原则性条款如何自由裁量的部分了，在跨国破产领域就如前文所阐述的那些领域，而在这些领域的司法审判中，先例借鉴所发挥的作用就表现为对判例中同类事实分析的引用，即通过判例以实例形式对公共政策、营运利益如何判断进行诠释。
公布形式方面，先例借鉴制度虽然根植于大陆法系判例指导制度，但在破产法领域也还存在不同之处，在跨国破产领域，最终的判决只是表现为“允许破产”一纸裁定，对其他案件的审判并无太多借鉴意义，因此我们建议跨国破产领域的先例借鉴所公布的应当是案件审理过程中的一些细节性文件，包括对公共政策等内容自由裁量的理由等，这才是可资借鉴的内容。
4、先例借鉴的效力制度
先例借鉴制度的一个重要方面就是判例的效力问题。英美法系的判例法制度中，判例具有法律上的约束力，法官可以依据其进行裁判，当事人也可以将其作为上诉和辩解的依据；在大陆法系国家，判例具有事实上的约束力，也成为软约束力，这种约束力没有法律明文规定，但却是约定俗成的，上级法院在复审案件中，会参考相应的判例，这样就对下级法院形成了事实上的压力，下级法院在审判案件时也必须考虑判例的影响；我国最高法院在2010年11月26日颁布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，规定了案例指导的四种主要情形，《规定》对指导性案例的效力规定为各级法院须“参照”这些案例，重庆高院将其再解释为“案由相同、法律关系属同一种类、案件事实相似且争议焦点相同的案件。”，对参照后的效力则规定为“对相关案例及裁判规则应当在裁判说理部分引述，但不能作为裁判依据直接引用”，“当事人如以指导性案例或参考性案例及其裁判规则作为辩论（辩护）、上诉（申请再审）理由支持自己诉求的，应就所诉案件与指导性案例、参考性案例系类似案件说明理由，人民法院应当予以审查。”，上述规定基本沿袭了大陆法系判例制度的内容。先例借鉴制度的设计当然也不能离开我国司法制度的基本情况，尤其是在跨国破产领域，先例借鉴发挥作用的是对一些基本事实的判断推理过程，这些参照性内容不适宜采取成文法形式规定必须如何适用，因此先例借鉴更适宜采取事实上拘束力这种大陆法系判例制度惯用模式，而且与我国目前判例指导制度也比较相衔接，增加了制度构建的可行性。
在前述适用范围内，法院应当参照适用这些先例，但由于跨国破产法领域适用范围特殊性，不能再套用“同一类型法律关系”的规定，而是规定为各级法院应当参照相同类型的原因事实，所谓原因事实是指针对判定是否符合公共政策时所依据的基础事实和理由，在跨国破产案件中，基础事实和理由如果基本相同，那么不同法院就不应当作出差异较大的裁判，所以应当参照的是原因事实；法院在参照判例时，应当允许既可以在判决中注明所引用的案例情况，也可以只引用案例的论证说理部分；如果当事人认为参照判例得出与原审判决不同的结果，当事人应当可以据此上诉，上级法院也可以参照案例改判，具体程序可以依照重庆高院的细则。
通过以上的分析和阐述，先例借鉴制度名称的确定和其主要内容密切相关，先例借鉴中的判例不具有法律上的约束力，就不能称为判例法，同时先例借鉴制度发挥作用的不是最终的裁判和裁判中体现出的法律原则，而是审理过程中对类似事实前提下如何权衡各方利益的判断模式，因此不宜称为判例指导，在作用发挥机制方面称为借鉴更为适合，因此该制度称为“跨国破产司法实务中的先例借鉴制度”。
参考文献
罗有敏.关联企业破产法律问题研究[D].硕士学位论文,西南政法大学,2003
罗骁. 论跨国破产法律问题研究视角之转变[D]. 硕士学位论文,上海交通大学,2007
张作顺.破产程序法律制度研究[D].博士学位论文,中国政法大学,2002
解正山.跨国破产立法及适用研究-----美国及欧洲的视角[D].博士学位论文,复旦大学，2010
陈婧. 涉外破产宣告的域外效力若干问题研究[D]. 硕士学位论文,广东商学院，2010
范铁骊. 案例指导制度研究[D]. 硕士学位论文,中国政法大学,2009
李佳. 企业破产重整价值评估方法研究[D]. 硕士学位论文, 首都经济贸易大学，2010
叶蔚恒. 论破产重整制度[D]. 硕士学位论文, 对外经济贸易大学,2005
张涛. 德国民事判例制度考察——兼论我国民事判例制度的建设[D]. 硕士学位论文, 中国政法大学,2008
张丽群. 企业破产重整价值评估理论框架研究[D]. 硕士学位论文,首都经济贸易大学，2010
雷安军，王留彦. 判例制度与经济发展的关系研究(上)———德国判例制度及其对构建我国案例指导制度的启示[J], 前 沿,2011(2):105-107
季立刚,解正山. 美国跨国破产立法的最新发展及对我国的借鉴意义[J], 暨南学报(哲学社会科学版),2010(5):15-22
张 洁.浅析跨国破产的管辖权[J], 《合作经济与科技》, 2011 (3 )下:30-31
王芳.香港与内地跨境破产的法律框架研究[J], 政法论坛,2009(5):75-83
辜晓丹. 我国新破产法中的跨界破产制度分析[J],今日科苑，2010（6）：108-109
张玲. 欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展———“主要利益中心”标准在欧盟适用的判例研究[J], 政法论坛,2009(2):113-119
董 妍,胡 远. 台湾判例制度略论———兼论大陆地区对于台湾判例制度的借鉴[J], 法制与经济,2009(1):84-87
宋锡祥. 论欧盟跨国破产法[J],法学评论，2007（4）：84-89
【注】杨 悦，大连海事大学国际商法专业博士研究生，沈阳市中级人民法院副院长。
