对于处在快速转型期的中国来说，破产法可以称得上是我们“市场经济的宪法”。我国新破产法经过长达十二年的反复酝酬酿，历经社会各界激辩，2006年8月27日，终于在第十届全国人大常委会第二十三次会议上实现“三读”，获得高票通过。这标志着中国由此开始市场经济体制下全新的统一的破产法律制度的构成。较之旧破产法（试行），有关破产管理人制度的规定成为诸多创新中的一例。新破产法以专章（第三章）共八条设立了管理人制度，管理人作为破产财产的管理者，从破产程序启动直到终结，始终扮演着重要的、无可替代的角色，有关破产管理人制度规定的科学与否直接关系破产价值能否实现，债权人的利益是否最大化，破产程序和效率的提高。
一、管理人的概念及选任
（一）管理人的概念
管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。自破产受理开始到破产程序的终止，在清算程序、重整程序以及和解程序中，有关债务人财产的管理、收集、处分及拟定变现、分配方案等事务均由管理人执行及作出相应决定，体现保护债权人的利益。
管理人概念本身有狭义和广义之分。所谓狭义的管理是专指在破产宣告 以后成立的全面接管破产企业，负责其清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算，所以也称为破产管理人。广义的管理人除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等工作，在企业的重整、和解程序方面也发挥相应的职能。新《破产法》将破产清管、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，合用的是广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。这样安排虽然做到了概念统一，但是也产生一些不足之处，表现为管理人在清算、重整与和解三个不同程序中职责区分的模糊性。
（二）管理人的选任
管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，即债权人会议选任、法院选任以及债权人会议选任和法院选任相结合。一是由债权人会议选任，由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志。如美国、瑞士等国采用。这一方式的有利之处能够保证程序的独立性，不利之处是效率低，影响破产程序的快速进行。二是由法院选任，突出法院在破产程序中居于主导地位。如韩国、法国等采用此模式。其优点在于效率高，破产管理人能及时产生，平等保护债务人和其他利害关系人的利益，不利之处在于可能抑制债权人的自治，忽视债权人的利益，使债权人的共同意志难以充分体现。三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这种做法将官治主义与自治主义相结合，又可分为以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充和以债权人会议选任为原则，以法院选任为补充的两种模式。前者以台湾破产法为例，优点在于能及时接管破产人的财产，同时又为了体现债权人的自治精神，允许债权人会议另行选任破产管理人。而英国破产法即采用后者，破产管理人在第一次债权人会议上由债权人选举产生，只是在特殊情况下，才分别人“国家书记处”和法院选任，充分强调当事人自治。
我国新破产法第二十二条规定，管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。管理人由法院任命后，债权人会议如果有充分的证据可以证明即将上任的管理人无能力或与本案有利害冲突而不能承担法定职责的，并在不侵犯当事人的名誉权的情况下，申请法院裁定，请求法院予以解任并另行指定，需要注意的是债权人会议可以向法院提供可信任的管理人信息而不能直接指定。其优点在于有助于保持破产管理人的中立和超脱地位，能够使清算活动更具有严肃性约束力。管理人不仅代表人债权人利益，还代表了破产企业的利益。有论者提出，在法院选任的同时，应当给予债权人以异议权。第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚;（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜捍任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。最高人民法院已经颁布《指定管理人的规定》，采取分散权力、随机确定、权力制约、加强监督等方式，确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人时，公正行使权力，从而促进管理人市场的良性竞争。同时，对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，该规定指出人民法院应当组成专门的评审委员会，可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。
二、破产管理人的法律地位
在破产程序中，管理人始终参与且处于中心位置，其就破产财产的管理和处分直接涉及企业多方利益关系人。当今各国破产法之所以有当事人主义和职权主义的区分，换言之，破产管理人法律性质和法律地位上的不同，集中反映了各国破产程序在功能模式上的深刻差异。研究破产管理人的法律地立有着极其重要的理论意义和实践价值。国内外学者以各自观点形成诸多不同学说。
（一）国外对破产管理人法律地拉的认识
1、代理说。该学说认为，破产管理人就是代理人，它是以他人的名义行使破产程序中的职务权限。由于角度不同，该说又分为债权人代理说、债务人代理说、债权人和债务人共同代理说、破产财团代理说。
2、职务说。这种学说从破产程序的性质入手，强调破产程序是为全体债权人利益所进行的概括性强制执行程序，认为破产财产管理人就是强制执行机关的公务人员。
3、破产财团代理人说。破产财团代理说建立在破产财团具备法人主体资格的理论之上，管理人为破产财团的代表机关。其优点是不以特定的利害关系人为背景而能说明管理人的权能。
（二）国内对破产管理人法律地位的认识
国内目前对于管理人法律地位的学理界争议较大，主要有以下几种说法：
1、破产企业法定代表人说。该学说认为管理人对外代表破产企业，进行必要的活动，对内负责主持破产财产的处置和分配。
2、特殊机构说。该学说认为管理人具有独立的法律地位，他不是破产人或债权人的代理人，而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。
3、清算法人机关说。该学说认为，企汪法人被宣告破产后，成为清算法人，以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，在此基础上进行必要的民事活动，国家可以通过立法以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组为该清算法人机关的资格 。
4、双重地位说，这一学说是以破产法为依据，认为破产管理人兼有清算执行组织和独立民事主体双重性质。
5、破产财团代表人说。财团代表说在我国破产法中之所以没有被采用，其中很大的原因在于我国目前的法律体系中没有将财产作为权利主体，从而导致该学说难以被我国大多数学者所接受。这就是财团代表说所面临的理论障碍。该障碍追根溯源归结到我国对法人的分类。
（三）我国对破产管理人的法律地位说
管理人在破产程序中特殊的法律地位，直接关系到债权人及债务人的利益，关系到破产程序的有效进行。现代破产法具有双重目标，一是实现债务人的资产在全体债权人之间的公平分配；二是免除诚实的债务人的债务，使债务人获得新生的机会。但随着世界范围内市场经济的深入发展，破产法律制度所体现的目标价值取向在总体上已趋于一致：一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利精神面貌关系人的合法权益。二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运作效率。三是规范破产活动，惩 治违法行为。
我国新破产法对破产管理人采纳的是特殊机构说，认为管理人是由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地立的执行破产事务的专门机构，其法律地位由法律直接规定。所谓的专门机构是指管理人既不是政府机构，也不是债权人或债务人的代理人，而是依据破产法的规定在破产受理后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的独立的专门主体。破产管理人作为专门的独立机构，更能公平地维护包括债权人在内的全体利益关系人的利益，并以超脱于有关当事人的利益身份而介入破产事务。
三、破产管理的职权
我国新破产法第二十五条规定，管理人履行下列职责：
（一）接管、调查权。
1、接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；破产程序一经开始，债务人失去对企业的管理与处分权，应由管理人接收。未经管理人的同意，任何人不得管理和处分债务人的财产。2、调查债务人财产状况，制作财产状况报告，管理人在清理债务人的财产时，有权为下列行为：询问债务人、公司董事、经理或者其他有关人员。管理人为清理债务人的财产，有权随时询问债务人。债务人对管理人的询问有如实陈述与回答的义务，债务人违反此义务时，应承担法律责任。
（二）决定债务人的内部管理事务和日常开支的决定权
1、决定债务人的内部管理事务。在人民法院受理破产案件后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。由管理人代为管理内部事务，如负责收集债务人的债务人或者 财产持有人向债务人清偿债务或交付财产负责请求人民法院撤销人民法院受理破产案件前一年内无偿转让的财产、以明显不合理的低价转让的财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃的债权。2、决定债务人的日常开支和其他必要开支。对于债务人的日常开支和其他必要开支，管理人有权决定其支付与否。如债务人协助管理人清理、收集破产财产所需要的日常支出费用，或为追回属于破产财产的财产所必须的支出等，均由管理人决定。我个人认为，对于日常开支专由管理人决定来说权利过大，无监督，建议成立债权人委员会由债权人委员会与管理人共同负责此项工作，债权人委员会组成人员中含法院工作人员。特别是要监督管理人追回破产企业的债权，很多管理人权利争取，义务不积极履行，导致债权不能追回，损害了债权人的利益。
（三）管理、收集、清理、处分债务人的财产的权力
债务人的财产是破产程序进行的物质基础，在破产程序中占有举足轻重的地位。因而，对债务人财产的管理，也自然为破产管理人的一项重要的职责。财产的管理，即对财产的保全，其目的在于防止财产被侵害或者意外的损失。为保管债务人的财产，管理人应尽善良管理人的注意，采取积极妥善的措施。若因管理人的过错而致财产受损的，应负赔偿责任。同时，对债务人财产的收集、清理、核对是管理掌握债务人财产真实状况的重要手段，虽然在破产程序开始的裁定前，也令债务人提产财产状况说明、债权债务清册等，特别是债务人主动申请时，它们是必需的文件之一。但债务人所提交的以上文件往往同债务人的实际财产状况出入较大，仅凭债务人提供的文件，难以辩明债务人的真实财产状况，因此管理人必须收集、清理、核对债务人的财产。对债务人财产的清理、核对，有积极财产及消极财产两种类型。积极财产指因定资产、无形资产与债权。消极财产主要是指债务人的负债。管理人对债务人财产进行清理、核对后，应做财产登记表。另外，诸如决定债务人的内部管理事务、决定债务人的日常开支和其他必要开支、管理和处分债务人的财产、接受第三人交付和给付等职责皆是管理人在破产程序中应尽的职责。
（四）撤销权的行使和抵消权、取回权的承认
撤销权是指债务在破产程序开始前法律规定的期间内所为的减少财产或者其他有害于债权人的有关财产的行为，请求法院予以撤销并使因该行为转让的财产或权益收归破产财产的权利。在破产程序中，撤销权的行使，属于管理人。关于管理人的撤销权应结合新《企业破产法》第33条至38条的规定予以理角，管理人针对下列行为取得债务人财产的应行使撤销权及取回权：1、无偿转让的财产；2、以明显不合理的低价转让的财产；3、对原来没有财产担保的债务提供的财产担保；4、提前清偿的未到期债务；5、放弃的债权。管理人如发现下列债务人的财产，也应当追回，隐匿、转移的财产；虚构的债务或者承认不真实的债务。
抵销权是指债权人在破产程序开始时，对债务人负有债务的，有权要求予以抵消的权利。与一般民法上的抵消权不同的是，管理一般不能主动向债权人主张抵消。但债权人欲主张抵消时，应由管理人为之。
破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，由管理人占有、管理的财产中，取回原本不属于破产财产的权利。破产清算制度中规定破产取回权的原因在于：人民法院受理破产案件后，只要是债务人占有的财产，不论是否是债务人的财产，都应移转于破产管理人占有和支配民。因此，管理人在接管债务人占有的财产时，就很可能把原本不属于债务人的财产也归入债务人财产进行管理和使用。但是在债务人被宣告破产后，管理人所占有的他人财产，并不能作为破产财产加以分配，而应允许真正的权利人取回其财产。
（五）营业决定权与处分权
（六）管理人的其他职权
1、破产财产变现时管理人的职责。新企业破产法第一百二十一条规定，管理人应当在适当时侯准备破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变卖破产财产。2、拟制破产财产分配方案的职责。破产法赋予管理人以职权是以其被选任时以积极的资格为基础的，同时在具体操作过程中破产法赋予善良管理人的勤勉尽责义务为管理人的职责的实现作为保障。在新《企业破产法》的法律责任中对管理人的约束；管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
新《企业破产法》第二十六条规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第69条规定行为之一的，应当经人民法院许可。
四 、破产管理人的监督机制
失去监督，必然导致腐败。破产管理人在破产程序中权力很大，各国破产法均注重对破产管理人的监督，特别是赋予人民法院对破产管理人行为的司法控制权和否决权。在破产程序中，若仅靠法院的全程、总体监督，势必难以防止破产管理人侵害破产财产的发生，影响破产实施的顺利进行，因此有必要确立多元化的监督主体。破产管理人作为破产程序的日常专门机构，通过对破产管理人的监督，可以防止破产管理人权利的滥用和失控，优化各个主体之间的相互关系，使破产程序沿着合法、有序的轨道进行。
（一）破产管理人的自我监督。我国新《企业破产法》第二十四条规定，个人担任管理人的，应当参加执业保险，其目的在于增强管理人赔偿能力。怎么参加执行保险？新破产法实施细则要尽快出台，否则，个人没参加执行保险的，能否成为管理人，无约束机制。
（二）法院的监督。管理人的职权贯穿于整个破产程序，为了使管理人的职权保持公正，在实际操作过程中，在法院监督之外需设立债权人会议监督制度为辅，由此为管理人职权的实现设置另一道保障线。既然对管理人的选任、撤换，法院有一定的决定权，法院应当有一定的监督职责。例如对管理人资格的审查、通过询问、收缴书面材料或者许可等方式对管理人的某些重大活动进行审查、接受管理人就重大事项所作的报告等，对管理人更换与辞职的决定权。实践中操作很不规范，我区管理人的更换，先由区政府企改办提出意见，报法院下文。
（三）债权人会议的监督。从监督机构来看，可以分两部分，一方面是债权人会议的监督，主要体现为对不称职管理人的更换建议权，例如管理人的选任和撤换方面的请求权、管理人提交的破产财产处理与分配方案审议权、管理人费用和报酬的审查权等；二是债权人委员会所从事的日常监督，要求管理人报告工作并就破产处分行为的询问权，例如对管理人掌控的破产财产的管理、处分和分配进行监督、要求说明或者提供相关文件以说明职责履行情况。同时，在破产管理人不服监管时，债权人委员会有权申请法院于五日内作出决定。
（四）债务人的监督。一般认为，债务人在管理人有侵害破产财产行为时，有权向法院或债权人委员会反映以实现监督之责。债权人会议可以通过合法程序设置监督人制度。一是根据破产财产的实际价值，破产财产的管理及清算的复杂程度、时间长短等，由债权人会议决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议均可于破产程序进行中随时决定设置监督人，监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人。此意见，法院从上自上应严格要求成立债权人委会员，在新破产法颁布前没成立的及时成立及指定二人作为监督人员。日常开支由监督人员签字认可，才能有效防止腐败的发生。当然也要保障管理人的报酬提高其工作的积极有效性。
五、结束语
破产管理人制度是企业破产法律制度中最重要的制度之一,破产管理人在破产程序中的地位十分重要,其所承担的义务与责任是对破产债权人、债务人、利害关系人合法利益的重要保障,是各方利益冲突的焦点。破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的关系。从某种意义上说,整个破产程序是围绕破产管理人的活动开展的。因此,构建完善的破产管理人法律制度,对于实现破产债权,保持各方利益平衡具有举足轻重的意义。我国2006年新的《企业破产法》规定的管理人制度,只是为我国破产管理人制度的建立奠定了一个法律基础。对于我国这样一个市场经济体制还不够完善、初次在破产法中规定破产管理人制度的国家,我们当前面临的一个紧迫任务是:如何根据法律的规定,尽快制定出相关的实施细则,使我国的破产法更加便于司法实务中的操作;如何尽快培训出足够的从事破产管理的专业人员,以满足企业破产的客观需要;如何不失时机地组建相关地方和全国行业者协会,加强行业管理并开展业务协作和国际交流等。相信通过破产司法的实践，管理人制度必将在其实行的过程中逐渐得到完善，以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。
【注】作者简介：尤小平，湖北省襄阳市襄州区法院民四庭。
