关于新企业破产法跨境涉外实务问题思考
邓忠华
信永中和（香港）会计师事务所有限公司–咨询专项服务部主管
前香港会计师公会 – 破产清算从业专业人员委员会主席；
及前国际破产协会董事 (INSOL International)
有关跨境涉外的处理情况，在新企业破产法中第五条已有所陈述规定“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
其实，远及1986 年通过的民法通则第268 条已对跨境涉外事务的处理上也载有相关一般规定解释。后至因广东粤海重整及广国投重大的破产清算案件中遇上许多复杂的跨境涉外问题，最高人民法院针对相关跨境涉外问题，于出具2002 年司法解释时已包含第73 条有关授权破产清算小组处理处于中国境外资产，以化解协调当时原用法律制度上未有详细法律规定的空洞。这些条文该是新企业破产法在跨境涉外事务处理方面的原有基础。2设立重整制度是我国新企业破产法亮点之一,为那尚存经济效益的企业在遇着财政拮据时,给予重生的机会。从观念上看，企业重整拯救对国家经济、社会稳定等各方面起着积极正面的影响，且被许多国家采纳并体现在其企业破产法有关法规制度上。其中，大型企业业务重整过程中经常涉及跨境问题及事务需要处理。跨境问题处理可从两方面考虑：海外投资者“走进来”及国内投资者“走出去”。
如今，新企业破产法把企业重整拯救及企业破产两者的理论同时兼并融合在同一套法律的框架下，可见制定新企业破产法之时已备对经济发展广泛需要的前瞻远见。据了解，为配合及协调新企业破产法实务执行上各方面的需要，政府、法院、专家学者及有关专业从业员已就不同企业重整拯救及企业破产领域展开并进行针对性广泛讨论研究，为将来发布各有关司法解释规定作全面准备。日前，最高人民法院已于2011 年9 月26 日发布《关于适用若干问题的规定（一）》，主要就人民法院依法受理企业破产案件适用法律的有关问题作出相关规定。期望有关跨境涉外重整破产问题处理的规定亦能早日出台。
一直以来，在结合企业重整破产法的理论与实务上，均不难遇见各类在操作中大小不同的冲突或不协调，特别在跨境涉外问题的处理上，更因中外司法制度的差异而常常遇上(从外方看为)较严重的障碍。 跨境涉外问题目前大部分均集中于讨论境内外法定破产程序在另一法制所在地能否依然生效及如何生效？在境内外破产程序中于原所在地的法律及司法体制已授予法定权责执行相关法律或程序执法者(如管理人及清盘人)可否顺畅无碍地在另一套法制及司法权下于当地行使原所在地的法律及司法体制已授予的法定权职？如不能顺畅无碍，也需要对各种不同处理有一个清楚的说法。 这等方面的讨论直接伸延及至新破产法的涉外性、单一性、排外性等许多复杂法律理论及操作问题的讨论及辩论。归根结底，讨论及辩论的目的在于弄清于非原破产程序启动的司法地方的资产负债该按照哪地的法律法规处理才算最为「公平公正、3合情合理」！在考虑这问题之先，当要了解企业在不受破产程序约束下在境外拥有资产负债的一般处理情况。因此，我们余下之探讨只集中于中港两地的跨境问题及实案讨论。
先以企业直接以其名义拥有海外固定或流动资产这最直接简单的情况为探讨开端 - 香港企业按照中国有关法律直接购买境内房产，向国内或国外银行申请贷款支付房价，同时以该房产作为国内或国外银行抵押。有关这房产的一切转让买卖、负债处理、诉讼、查封拍卖等情况都按中国相关法律处理。所以，当香港企业按香港法规进入破产清算程序时，破产清算执行人（即香港的清盘人）根本无法按香港企业破产法例规定变现或处理香港企业直接持有之国内固定资产。就是流动资产（如银行现金结余）的处理也得遵照中国相关法律处理。不论资产（固定或流动）是已被抵押还是受诉讼查封判决的影响，处理有关资产办法也是根据中国法例法规办法处理，这原则做法基本上已获普遍接受，亦不存多大的争议性。所以，对比起国内第三者及债权人，海外债权人及破产清算执行人于同一资产上具竞争性权益时，处理在中国境内的固定或流动资产一般都不能当作香港破产案件中破产财产处理。
除直接拥有中国境内固定资产外，更多香港企业选择在中国境内以出资入股方式投资，持国内企业的控股股权并享有控股权益。香港企业按照中国有关法律完成出资入股应有的法律程序及工商登记手续。当香港企业进入破产程序时，破产程序执行人（香港清盘人）按中国法律条例行使及主张国内企业的海外控股股东应有之控股权益时，却经常遇上种种障碍，包括但不限于香港清盘人在执行法例赋予海外控股股东之权责时身份地位不被中方股东承认；要求如欲意行使海外控股股东有关权责，亦必须先向内地法院申请确认，确认后方能生效等。4我们认为这说法及观念绝不正确。皆因香港清盘人乃按中国法律条例只是行使及主张国内企业海外控股股东及董事应有之法定权力；并非把该国内中外合资企业资产或业务自动当作香港破产案件中破产财产处理。问题的讨论在于谁有权代表香港企业在其破产清算程序中行使应有的海外控股股东及董事权利 - 是原公司股东、董事还是香港清盘人？这又应是按香港或中国法律需要探究的问题？
张三全资拥有的香港企业甲公司于国内中外合资企业乙公司出资500 万美元并获控股权益。国内企业乙按国内公司法及章程规定成立董事局，管理及处理国内企业乙一切大小事务。董事局成员由各股东委派代表出任，当中副董事长为控股股东香港企业甲公司委派之代表张三。及后，张三按香港法例转让香港企业甲公司全部股权予李四。李四代表香港企业甲公司遂通知国内企业乙公司董事局有关外方股东委派之董事代表已由张三变更为李四（李四同时注入额外现金出资500 万美元）。国内企业乙公司之董事局为此举大表欢迎, 新董事局成员名单获当地工商行政管理局批准, 随即由李四替代张三为国内企业乙董事局副董事长，审批过程中不尝遇到任何问题及疑问。好景不长，香港企业甲公司出现资不抵债，按照香港法例(公司法)进入破产程序。破产程序执行人（香港清盘人）按照香港法例(公司法)代表香港企业甲公司于国内企业乙公司（根据国内有关法例）主张其控股股东及董事权益时，中方股东及中方代表董事提出种种拦阻，要求香港清盘人如欲意行使海外控股股东及董事有关权责，必须先向内地法院申请确认，确认后方能生效等。 期间，中方股东及中方代表董事不承认香港清盘人权责及身份，不认受香港清盘人可主张行使香港企业甲公司应有之控股权益。上述比喻曾被笔者于2004 年10 月中国破产法高峰论坛上列举，众多参会的其中有最高人民法院法官及研究国内破产法专家学者对比喻中情况均即时回应及评论中方股东及中方代表董事的行为及说法乃“无赖行为!”及“胡说八道”。他们都同意及认同笔者之见解，认为有关谁有权代表香港企业这问题应按香港法例(公司法)（绝非国内有关法例）规定处理。张三按香港法例转让他于香港甲公司之拥有权及管理权给李四，这情况从未受到任何质疑；但为何李四作为香港甲公司董事依照香港法律规定(不论是否自愿) 移交他于香港甲公司之管理权给香港清盘人时，国内中外合资的中方股东有任何理据基础能质疑香港清盘人的地位及职权！有趣发现，这类质疑及拦阻随着不同环境、处境、动机等因素而变化。笔者在最少两个香港企业破产清算实案中遇上“先认受再否定”及“先否定后承认”两次截然不同的经历。前者“先认受再否定”发生于香港企业持有北京地区一所中外合资酒店30%股权，香港企业原公司股东在香港企业进入破产清算程序前与中方股东已商讨出让其30%股权，可惜交易作价一直无法达成共识。当中方股东（及律师代表）得悉外方股东已委任香港清盘人，即主动邀约香港清盘人及声称外方股东欲意以中方股东合意之低价出让30%股权之事，只在进入清盘程序前未及完成有关交易及文书，要求香港清盘人立刻代表外方股东完成有关交易。香港清盘人就表面上看已质疑交易作价之合理性，当然未按中方股东（及律师代表）建议立刻代表外方股东完成“已同意但未完整”交易。在继后调查中发现中方股东（及律师代表）欲籍此机会以低价侵吞外方股东股权之动机，自此中方股东拒绝承认香港清盘人有权代表外方股东处理其持有之30%股权，更对香港清盘人行使应有之海外股东及董事权益诸多刁难。后者“先否定后承认”出现在洛阳一中外合资企业。外方股东（香港公司）被香港法院判令进行破产清盘，委任香港清盘人处理。香港清盘人遂亲身到洛阳会见中外合资企业中方股东及董事，以解述外方股东现时的情况及商讨外方股东作为合资企业大股东在处置其股权之相互接受处理办法。会议之初，中方股东律师代表雄辩滔滔坚称香港清盘人无权代表外方股东行使任何应有之股东及董事权益，与香港清盘人在这观点上争辩超过两小时都不能达成共识。但在香港清盘人欲离去之际，中方股东律师代表竟要求香港清盘人代表外方股东签订确定书，以证明同意中外合资企业尚欠中方股东之债务金额！如此荒唐之事就发生在不超出三小时内，可见在跨境涉外问题的处理上见解的变花更换纯属个人行为，与香港清盘人在国内可有行使应有权责的法理基础是无一定关系的！
从笔者及许多在香港的破产清算实务从业员之实践经验所见，法院、仲裁审理团及主要政府机关等从未发生不承认海外破产执法人身份之说有过争议。海外破产程序执行人所在地(香港)之法律不能在国内生效等等似是而非荒诞之论，主要是中方股东提出,其背后欲意趁此机会侵吞外方股东资产，这不良动机更可谓超然若揭！按我们经验所见，同一中方股东同意承认海外破产程序执行人身份及权责后,又反口否认海外破产程序执行人身份及权责,也有中方股东不承认海外破产程序执行人身份及权责后,又反口同意承认海外破产程序执行人身份及权责,这只有一个原因 –如果海外破产程序执行人能代中方股东成就完成对他们有利的事，中方股东定必承认海外破产程序执行人身份及权责；否则，中方股东将极力否认海外破产程序执行人身份及权责。这确实是无赖行为!
我们试举几个实案情况，以进一步探讨思考当中破产法的理论与实务（包括中港两地跨境涉外方面）可遇见之问题。
实案一、新破产法优势未获正确掌握使用
讨论焦点：地方政府对新企业破产法的错觉及地方法院不情愿接受重整案件申请，使主要生产基地痛失重整的机会。
一家于台湾上市企業（以下简称“台商企业甲”），除在海外不同地區設有轉投資公司外，在中國大陸不同省份地区設有多家独资營運公司及生產基地。生产基地的厂房位于良好地理位置，广阔的面积能为主要客户制订专有的生产设施配置。高端先进的设备为生产基地赢尽优质稳定的客户，在同业中算是有着较强的竞争优势。
台商企业甲因出現財務困难，導致其生產基地資金煉斷裂，无法继续正常运作。企业大股东及管理层在出现财政危机之前已尽力为生產基地寻找合适的新投资合作伙伴。当时新企业破产法重整制度已告生效，台商企业甲了解在这崭新的重整制度下可享有受法制保护的时间空间，以制定可行且受债权人支持的重整方案。经过壹年的拯救争扎，当地政府一直顾虑生产基地申请企业破产法中的重整程序（尽管力图尝试业务重整）对员工带来的冲击；及法院建议按生产基地原有之注册资本(2,000 多万美元)为计算收取破产程序申请受理费之基数，这促使台商企业甲磨灭申请破产程序（尝试业务重整）之念头。及至台商企业甲股东需面对处理其在台的私人问题之际，随即突然撤离国内生产基地，让成生产基地陷入更恶劣境地。众债权人对生产基地顿时失去能延续的信心，纷纷到法院提请诉讼并申请执行生產基地资产。员工聚结抗议、堵塞市内主要街道，迫使当地政府垫付款项先解决当前员工欠薪问题并由当地政府实际上接管经法院冻结查封之生产基地厂房及设备。原为高端有质量的资产惨被分割、以其少于原有价值之30%被执行拍卖。虽然如此，债权人仍可获其债权之45%受偿分配！原有望重生的生产基地丧失整体资产的状况，重生无望！但有人竟可趁机以超低廉价经拍卖买得超值优质资产（尤其是土地）！可见有尚好的法律制度，也需获使用者正确明白使用，方能发挥原有立法的目的和作用。
实案二、接管人未能行使法律赋予应有权责
讨论焦点： 接管及经理人比清盘人享有更少的认受性
香港注册成立公司乙向香港银行申请融资贷款，并提供其所有资产(包括但不限于在中国大陆投资的中外合资企业股权)作为银行融资的抵押品。公司乙与银行之间的浮动抵押安排按香港有关法例完成所需之抵押品注册登记。随后，公司乙无法如期还款，银行遂按香港法例规定及贷款协议约定条款行使相关权利，委任香港接管及经理人处理及变现公司乙提供之抵押品，以偿还其贷款及损失。
可是当香港接管及经理人在中国大陆境内行使香港接管程序中赋予之权责及权利时 (只是行使及主张国内中外合资企业海外控股股东及董事应有之法定权力)，竟因部分政府机关官员提出中国大陆境内不存在接管制度为由，坚拒接受香港接管及经理人身份地位及行使应有之法定权责。最后，香港银行及香港接管及经理人唯有安排公司乙进行清盘程序，由清盘人处理变现有关抵押品，再偿还有抵押之债权银行。这情况正如上述“张三李四”事例描述，接管及经理人之委任及所赋予之权责，符合香港法规接管制度为法理依据，具有效法律效力。香港接管及经理人只替代公司乙原有之管理层执行并处理公司乙之事务。那么，这简单不过的替代安排何解常被复杂化、被错误理解为难以处理的复杂问题呢？
实案三、海外个人破产者在国内资产不予被执行处理
讨论焦点: 个人破产财产受托人地位未被承认只因中国大陆暂未有个人破产法制度
香港自然人丙先生为一香港上市集团主席，同时为其控股之上市集团提供个人担保。上市集团主要从事生产家居成品，拥有高端生产技术并在全球各地（尤其是中国大陆）设有生产基地及投资。经历营运环境影响及企业内部发展冲击，上市集团出现严重资不抵债状况，被债权银行按香港公司法申请强制清盘，最后获债权申报超出港币40 亿元之多！。自然人丙先生作为该上市集团公司的担保人，亦被债权银要求履行担保人责任。
自然人丙先生最终无法履行担保人责任偿还债项，被债权银行按香港个人破产法申请个人破产，委任财产受托人以行使香港破产条例赋予之权责，处理变现破产自然人之所有（包括在中港两地及海外）资产及债权债务。自然人丙先生当上市集团出现财务困难之际已洞悉其有履行担保人责任之压力和需要，心想被申请个人破产乃时日之事，故早已安排在中国大陆尚有价值资产转移由家人或有关系人士代为持有。财产受托人在处理及调查自然人丙先生有关资产的过程中，成功调查并掌握到重要证据，足以证明其在被判令个人破产前积极安排转移有关国内资产及诈骗其债权人之意图。
在香港个人破产法条例规定下，此等行为实属违法，可向法院申请以撤消相关转移交易无效。财产受托人若得处理案中涉及在中国境内资产，香港法院判出之个人破产判令必须在中国内地先得到承认与协助执行。可是，经多位国内学者专家与司法机关资深人士研究后，均认为目前中国内地并没有建立自然人破产制度，内地法院在考虑要求承认与协助执行个人破产判令时，或因缺乏法律依据、违反公共秩序等情况不能予以提供协助。有学者更认为在认定内地相关资产乃属实有人刻意在个人破产前被转移，在调查取证及认定方面都存在极大困难和争辩，使法院对处理该等问题时更加倍慎重考虑。正因中国内地法院对个人破产案给予承认并提供协助存在非常大的困难，造成处理涉外个人破产在国内资产时出现严重的不协调现象，所以我们不难发现许多涉外个人破产案主角都选择被判令破产后，随即隐匿国内生活，静心筹划破产期（一般情况为期四年最长可延期至八年）的过去。破产个人之债权人最后未获分文偿还分配，只闻破产个人在破产令解除后随即卷土重来，东山再起！据悉，被转移之其中一项在北京的生产基地单是土地面积已达15 万平方米，现市价约为人民币30 亿元。言而，上述实案所见情况只为撮取箇中不完整但较鲜明之简化重点作举例之一二，以引起对破产法理论与实务之间协调的思考。目前，国内自然人破产及跨境涉外破产处理并未进行深入的研究，若容让破产法理论及实务中可见的不协调持续，实有违新企业破产法本着公平原则清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序这制定破产法基础总则，应予以正视及积极考虑研究应对的处理。
总结而论，中港跨境涉外之破产清算处理(企业及个人)应建立在两地都能相互承认实践、提供彼此支持援助及具有互利互惠承担保证执行的基础上。提升层面来说，倘若中国大陆对境外破产清算程序中涉及处理在中国境内资产投资的问题上仍未以慎重认真的态度面对处理，待国内的重点国有企业及具影响力的民营企业在处理其海外的资产投资面对跨境涉外之重整破产清算处理时，在海外地区的司法制度下极可能受到类同相称回应的待遇。所以，新企业破产法中有关跨境涉外破产处理的清晰指导及实务具体处理的司法解释等应尽快进行深入讨论、研究及推行。
