第9卷第1期
2010年1月北京交通大学学报(社会科学版)JournalofBeijingJiaotongUniversity(SocialSciencesEdition)Vol.9 No 1 Jan.2010我国商业银行破产法律制度的困境与发展研究
曹 俊,李长健12
(1.江苏省如东县政法委综治办,江苏如东226400;2.华中农业大学文法学院,湖北武汉430070;)
摘 要:金融是现代经济的核心,而银行在一国金融体系中具有特殊地位,发挥着独特作用,但是银行业由于自身的特点,又具有内在的不稳定性。对资不抵债的高风险金融机构实施破产退出,是净化金融市场,保证金融体系健康、稳健发展的重要手段。由于商业银行破产的提出存在着正负效应,自身运行也有问题,就需要从主体法律制度、程序法律制度等方面来进行具体设计,并从立法体系、运行机制、补偿机制、责任机制等宏观层面来进行制度架构,以完善商业银行破产制度,进而促进金融市场的健全发展。
关键词:商业银行;破产;主体法律制度;运行机制
中图分类号:D922 291 92 文献标识码:A 文章编号:1672 8106(2010)01 0105 06
ASurveyontheInstitutionalPredicamentandDevelopment
ofBankruptcyLawConcerningCommercialBanksinChina
CAOJun1,LIChang jian2
(1.ThePoliticalandLegislativeAffairsCommitteeofRudongCountyCPCCommittee,JiangsuRudong226400,China;
2.SchoolofArtsandLaw,HuazhongAgriculturalUniversity,HubeiWuhan430070,China)
Abstract:Financeisthecoreofmoderneconomy,whilebanksenjoyaspecialstatusandplaysau niqueroleinthefinancialsysteminacountry.However,thebankingsectorhasitsinteriorinsta bilityduetoitsowncharacteristics.Toperforminsolventclosedownstothosehigh riskyfinancialinstitutionsofinsolvencyisanimportantmeanstocleanupthefinancialmarketandensureahealthyfinancialsystemwithstabledevelopment.Withbothpositiveandnegativeeffectsupontheinsolvencyofcommercialbanksaswellasproblemsintheirownperformance,whatneedstobedoneis,ontheonehand,tomakeconcretedesignsinlegalsystemsofsubjectsandprocedures,andontheother,toconductinstitutionalconstructionsinsuchmacrofacetsaslegislationanditsperformance,compensationalsystems,andliabilitymechanismsoastobetterthecommercialbanks insolvencysystemsandpromoteahealthydevelopmentofthefinancialmarket.
Keywords:commercialbanks;bankruptcy;legalsystemsofsubject;operatingmechanism
由于国内银行业参与国际市场的程度还不
深,加之近年来商业银行与资本市场实行隔离,以
及监管当局审慎监管政策的有效实施,因此尽管
受到国际金融风暴的影响,但对我国银行业的直接冲击并不大。但是,自20世纪90年代中后期中银信、中农信、海发行等事件以来,金融机构市场退出问题屡见不鲜∃。现行 中华人民共和国企业破产法!(以下简称 企业破产法!)对以前的 收稿日期:2008 09 16
基金项目:山西省社会科学基金 和谐社会建设中重大经济法律制度研究!(HX720107 077021)
作者简介:曹俊,男,湖北当阳人,江苏省如东县政法委综治办工作人员。研究方向:经济法。
李长健,男,湖南湘西人,华中农业大学文法学院法学系主任,教授。研究方向:经济法学、∀三农#法律问题。
∃市场退出是从广义上对问题金融机构进行规制的一种提法,包括破产、接管、重组等,狭义上的市场退出是从破产来实现的。本
106北京交通大学学报(社会科学版) 2010年相关规定有多处修订,其中许多制度、原则、程序
的规定对商业银行信贷等业务影响重大,对银行
风险控制工作提出了许多新要求,并专门就金融
机构破产作出了规定。法律界人士普遍认为,这
一规定:一方面,旨在立法规范金融机构的破产事
宜;另一方面,也是中国防控金融风险的一个重要
举措,国外类似的情况称之为∀管制性破产#。
因此,对商业银行破产制度进行研究无疑具有重
大的理论与实践意义。[1]直接规定金融机构破产的法律条文很少,但是在内容和程序上是能够与破产法其他规定相衔接的,对金融机构破产也作了具有中国特色的变通性具体规定,基本上可以满足对破产法的普遍适用和对特殊问题有针对性解决的一般要求,解决了我国因金融机构破产专门立法不足而存在的一些迫切需要解决的部分问题,在发生金融机构破产时至少可以先行操作起来。现行有关金融机构破产的规范虽然比较原则,但其通过法律授权的
形式赋予国务院制定具体实施细则的权力,为国
务院金融机构破产行政法规的制定和实践工作提
供了法律依据,也为实践中灵活处理商业银行破
产留下了制度空间。也正因为有关金融机构破产
的规范比较原则,我们才有必要探索金融机构破
产,尤其是商业银行破产的具体制度设计。一、问题的提出:商业银行破产的现实考量 根据 牛津法律大辞典!的解释,破产这个词并没有确定的意义。破产可能是简单的无力清偿债务,或者是公开破产,或者是对争执物的保管。
除破产之外,债务人可与其债权人达成协议,以减
轻其债务。一般的做法是与债权人达成妥协,或
为此而将财产转移给债权人的受托人[2]。∀破产
作为一种经济现象,是商品经济条件下市场竞争
的必然产物;而作为一种法律制度,则是对这种社
会现象的特殊调节手段。#[3]在传统的破产概念
当中,破产(bankrupt)就是在债务人无力偿债的
情况下,以其财产对债权人进行公平清偿的法律
程序。伴随着破产运动的发展,∀现代破产法不再
是单纯的清算法,它可以担负起救助债务人特别
是拯救困境企业的任务。#[4]破产概念在内涵上
的变化(此时破产应是英文insolvency),使破产原
因也由单一成为多元。
银行破产最初源于商人破产制度∃,13世纪
以后,意大利各商业城市陆续创立了自己的商事
破产制度,由此奠定了意大利的商人破产主义传
统。在大多数的欧洲国家,银行破产受普通公司
破产法调整。巴塞尔银行监管委员会指出:∀那些
不再符合监管要求的机构迅速和有序退出是有效
金融系统的必要组成部分,监管当局应负责或协
助这些机构有序地退出#。据悉,2008年6月2
日我国 商业银行破产实施办法!就已由相关部门
起草出草稿,但目前仍未出台。总的说来,金融机
构破产可以适用破产法的一般程序,包括清算程
序、和解程序与重整程序,涉及到管理人、债权人
会议、财产分配等制度,这些规定基本上做到了与
国际接轨。虽然 企业破产法!及其他有关立法中[5]二、商业银行破产的理性分析金融企业的特殊性,决定了该行业与生俱来的风险性。为了适应市场经济的要求,将商业银行、保险公司等金融机构的破产纳入到 企业破产法!的调整范围,是一个较大的历史跨越,具有正面效应,但同时也对金融机构的监管体系和风险防范体系提出了高要求,又具有一定负面效应。(一)商业银行破产的正面效应建立和完善我国商业银行破产法律制度,己经成为我国金融体制改革和发展中一项不可回避的重要内容,对于进一步深化我国金融体制改革具有十分重要的意义。一是可以防止金融危机、维护金融体系稳定。某一家经营恶化的商业银行如果不及时被淘汰,其结果不仅是保护落后,削弱竞争,降低效率,更为严重的是它会导致整个金融体系由于不断丧失活力而引发经济衰退或者金融危机。∀由于金融同业支付清算系统把所有的金融机构联结在一起,形成纵横交错的结算网络,一家参与的机构丧失支付能力时,将产生连锁反应,把与之有业务往来的其它金融机构也连带进去。#二是可以优化金融资源配置。∀从浪费资源和公众的承受力来看,任何企业破产都是坏事。但是破产对于保持经营效率,以及从那些资源使用不当的方面收回资源却是必要的。#[7]把有限的金融资源交由更有效率的金融机构去经营,不仅符合市场竞争的需要,也符合我国的实际国情,[6] ∃在破产法研究中,根据破产法的适用范围,划分出两种破产法的立法准则:商人破产主义和一般破产主义。前者主张破产法仅适
第1期 曹 俊等:我国商业银行破产法律制度的困境与发展研究107有利于保证我国经济发展对有限金融资源的需
求。三是可以保护存款人和社会公共利益。商业
银行一旦成为∀有问题的银行#,将对存款人和社
会公共利益造成损害,如果不能及时、安全地安排
难以拯救的商业银行退出市场,它们∀保护自身的
愿望可能增大危机爆发的可能性#,必将对存
款人和社会公共利益造成更大的损害。四是金融
业对外开放和遵循国际惯例的需要。外资金融机
构的进入使我国与国际金融市场的联系日益密
切,金融业面临的风险也在加大,并且如何让有问
题外资金融机构最终以破产的方式实现市场退出
也是我国面临的新课题,而这均须以明确的法律
规定为前提。此外,银行破产制度的兴起,还能在
一定程度上保持市场竞争的活力、防范道德风险
的发生等,关键是对商业银行的破产如何看待并
具体量化。
(二)商业银行破产的负面效应
∀安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自
由和平等其他价值的状况稳定化,并尽可能地持
续下去。#不同的法律追求不同意义的安全,金
融法属于经济法的范畴,经济法是社会本位法,它
以实现社会利益最大化为自己的目标和基本原
则,金融法也必然以社会利益最大化为自己的
目标。∀处在金融管制的环境里,银行必须在市场
竞争和金融管制法令规定的范围内,争取实现最
高收益的目标。#[11]金融安全是金融法安全价值
的集中体现。商业银行破产的法律机制,同样以
金融安全为其价值目标之一。而商业银行的强制
性市场退出具有较大的社会危害性,对于一个国
家的金融安全存在着负面影响。一是对整个银行
体系稳定性来说是莫大的威胁;二是在己经或即
将出现地区性支付危机的情况下,通过破产退出
方式处理有问题银行,可能会引起支付危机的蔓
延,出现区域性的存款挤提;三是大面积地采用破
产市场退出方式,容易引起存款人或潜在存款人
对地区性银行机构或某类银行机构的信任危机,
最终可能引发系统性银行危机;四是运用破产退
出方式可能会给包括存款人在内的债权人带来程
度不同的损失,这是金融监管当局所不愿看到的。
如果金融监管当局或其它政府部门出资弥补有问
题银行债权人的损失,既会损害社会公众和其他
银行机构的利益,也会在处理有问题银行的过程
中出现道德风险。[10][9][8]之成为当今敏感的问题。因此,应加强对商业银行破产制度的研究,逐步探索有效的监管机制和相应的挽救措施,以防止商业银行破产负面效应的扩散。(三)商业银行破产存在的问题分析从实践来看,商业银行破产中存在的法律问题主要是现行法律规范体系自身不够完善,滞后于现实发展变化,对实践中出现的部分新、老问题未能及时做出规定,存在较多的法律空白,使得破产退出活动缺乏有效的指导,此外还有一些制度、体制等方面的原因:1 规范缺失。现行有关法律法规整体上显得线条较为粗泛,内容过于简略,在一些细节问题上缺乏必要的前瞻性。从现有的法律规定看,我国目前采用的是普通公司破产法框架,以 企业破产法!为主要法源,同时还存在 商业银行法!、 银行业监督管理法!、 防范和处置金融机构支付风险暂行办法!和 金融机构撤销条例!等法律规章。虽然我国目前已经对银行破产做到了有法可依,但从总体来看,我国现行银行破产法律规范的内容在立法目的、法律原则、处置方式等方面与一般工商企业几乎没有差别,无法从维护整个金融体系安全的角度对商业银行破产问题做出特别考虑。而在商业银行自身的诸如破产界限、机构债权人、停业整顿期限、跨国银行破产的国际合作等方面的规定则比较缺乏。2.政策误区。通过组建金融资产管理公司以及其他专业机构简单地处置不良资产,并没有从根本上解决金融体制运行中的诸多问题,当前金融风险形势依然严峻,主要是因为我国重视处置不良资产,不关注有问题金融机构的处置问题。一是在化解金融风险的策略上存在偏差,大力处置银行不良资产的同时,对有问题金融机构的处置重视不够。二是对有问题金融机构的处置方式存在缺陷,不能有效解决金融机构存在的问题,长期以来主要依靠政府全权干预处理。三是对有问题金融机构处置的组织安排不规范,没有组建专业化的托管处置机构,不能及时科学地对有问题金融机构进行处置。在对有问题金融机构处理的组织安排上,财政、央行、监管部门等各个部门一起上阵,或由各级政府和相关部门为主导,没有一个专业的托管处置部门。3.操作不灵。从立法上看,我国商业银行破,
108北京交通大学学报(社会科学版) 2010年性实质。相关规定、原则散见于不同部门、不同效
力层次的现行法律法规中,无法全部涵盖商业银
行破产所涉及的法律问题,加之金融监管部门的
全程介入,行政权、司法权的冲突,法律法规的适
用具有较大的随意性和不确定性,法律、法规中的
相关规定过于原则、概括,缺乏可操作性,其结果
是政府采取行政手段来限制银行破产,用不确定
的、非系统的、次优的政策性调整来取代法律
调整。
4.制度缺陷。可以说我国的金融体系并不缺
乏∀金融安全网#,相反倒存在∀隐性的行政安全保
护网#[12]。从当前处理实践和立法情况来看,我
国商业银行破产法律制度尚存在很多不完善之
处,突出表现在以下几个方面:市场退出的法律制
度不健全;市场退出中政府行政干预较多;市场退
出的处置手段相对单一;缺乏市场退出的配套机
制;市场退出中缺少风险转移和补偿机制;存款保
险制度与存款保险机构缺乏。破产申请;但商业银行自身以及债权达到一定比例的商业银行债权人提出破产申请必须经银监会批准同意。其次,关于商业银行破产管理人及清算组的规定。从 企业破产法!第22条、24条的规定可以看出,破产管理人的选任是由人民法院决定的,并由法院指定相应中介机构担任,进而组成清算组。笔者建议在加强法院在破产司法程序中的监督作用的同时,确立监管机构在银行破产管理中的主导地位,充分发挥银行监管当局等银行业行政监管机构的专业优势,确保破产管理的顺利进行。鉴于 商业银行法!以及破产法律法规对商业银行破产清算组的具体人员选任资格和选任程序、有关债权人等利害关系人对选任异议的提出程序和复议等具体程序都没有作详细规定,有必要在制定商业银行破产法或相应办法中予以创设和完善。(二)健全商业银行破产的程序法律制度第一,商业银行破产的确立条件。一是商业
银行的破产条件应适用 企业破产法!的规定,即
债务人不能清偿到期债务,并且不足以清偿全部
债务或者明显缺乏清偿能力。除此之外,还应考
虑到判定支付不能时,不能只看债务人财产,还必
须结合其信用,劳力等问题做综合考虑,如其信用
好,能够筹措资金,就不算支付不能。二是商业银
行破产应经中国人民银行同意。 商业银行法!第
71条和 银行业监督管理法!第39条的相关规定
体现了国家的干预性和商业银行的监管破产标
准,但撤销的条件规定得过于原则,不利于判断撤
销行为是否妥当,可以适当做出调整。
第二,关于破产清算的程序。一是关于自然
人存款债权的申报,鉴于金融机构的凭证清晰,自
然人的存款债权完全可以通过银行的存款人帐册
加以确认。应当在我国的商业银行破产立法中规
定自然人的存款债权,不必依照破产法程序进行
债权申报,而是由破产管理人根据银行的存款人
账册加以确认。二是关于对存款人利益的保护,
也即破产清算的债权清偿顺序。为了金融安全和
社会公共利益需要,法律确认在银行破产时优先
保护个人存款并不违背法理,这是服务于保护社
会公共利益的目的,不过,由于我国即将建立存款
保险制度,即通过保障存款人利益进而保护社会
公共利益,其功能与优先支付制度的功能存在重三、完善商业银行破产法律制度的具体设计 为了确保社会秩序、金融市场的稳定,进而保护存款人利益,必须建立一套有效的规制商业银行破产的法律制度体系,以防范金融风险,确保破产银行顺利退出市场。针对目前争议的焦点问题以及商业银行本身的特殊性,主要应从主体制度、程序制度来进行探讨。(一)健全商业银行破产的主体法律制度商业银行破产涉及的主体是多元的,主要包括破产申请人、破产管理人、破产清算组以及人民法院、银监会等。关于人民法院及银行业监督委员会的权利义务,可以参照一般破产程序进行。首先,关于商业银行破产申请人的界定。按照国际破产法通行惯例,一般企业破产申请人既可以是债权人也可以是债务人∃。我国 企业破产法!第二章规定破产申请人既可以是债权人也可以是债务人,我国商业银行破产适用一般破产主义,适用相同的法律。鉴于 商业银行法!第71条∀经中国人民银行同意,由人民法院依法宣告破产#的规定,可以约定:我国商业银行、债权达到一定比例(具体比例由银监会决定)的商业银行债权人以及银监会有权向有管辖权的人民法院提出商业银行
∃对于商业银行破产申请人的规定,各国不尽相同。有的法律规定商业银行破产申请人可以是债权人也可以是债务人,也有法律
第1期 曹 俊等:我国商业银行破产法律制度的困境与发展研究109复和交叉,因此,一旦建立存款保险制度,应取消
立法中有关个人存款优先支付的规定,这样,既可
以保护存款人利益,又能重振公众对银行体系的
信心,维护金融秩序的稳定。
第三,对我国商业银行破产管理人的监督。
破产管理人在破产程序中具有特殊地位,其执行
职务公正、客观与否,直接关系到破产人和债权人
的利益,关系到破产程序的正常进行,笔者认为,
防止权力滥用最好的方法就是公开透明的运作机
制,因此只有将整个银行破产清算法律框架建构
在一个高度透明公开的基础之上,监督机制才能
有效地发挥作用。原则,均应坚持相对开放的态度。(二)完善商业银行破产的运行机制一是由政府主导走向市场主导。逐渐摒弃行政干预,通过市场主导来决定商业银行的具体运营,注重发挥市场机制的作用,以提高问题银行处置效率,减轻政府的负担,实现金融资源的优化配置。二是要鼓励和规范市场中介组织的发展。充分发挥会计师事务所、律师事务所、评价机构以及公共基金等市场中介组织在问题银行破产过程中的桥梁和纽带作用。三是要完善我国商业银行破产监管机制。破产监管是在商业银行的潜在风险成为现实时,流动性压力很大或商业银行已完全
陷入困境时所采取的一系列治理措施,是风险的
转移和吸收,它是整个金融监管目的实现手段。
四是要加快建立风险预警体系。建议组建一个专
门组织机构,利用一定的风险监测工具作媒介,确
定若干个科学细分的指标网络,从银行经营活动
中获得风险信号,由相关部门根据风险大小做出
相应的处理决定。
(三)建立市场退出的风险转移和补偿机制
建立银行市场退出的风险转移和补偿机制,
主要是指建立一套成熟、有效的存款保险制度,利
用其保护存款人利益、弱化风险,切断支付危机传
递的链条,在问题银行与健康银行之间建立起一
道防范风险蔓延的防火墙。存款保险制度必须坚
持三个基本原则:一是实行有限赔付的原则。二
是按风险收费的原则,这有利于正向激励金融机
构提高资产质量,降低风险资产权重。三是政府
不出钱的原则,从世界各国的情况来看,保险公司
还是以金融机构作为股东比较符合市场原则,能
有效防范道德风险。当然,存款保险制度在国
内金融系统的引入,不仅仅是理论上的探讨,在实
际操作中还必须解决组织形式、体制结构、基本职
能等方面的问题。如基本组织形式、存款保险机
构的所有制性质、存款保险机构职能的设定、存款
保险对象的界定、存款保险范围和额度、存款保险
费收取、存款保险基金的管理与营运等一系列宏
观或微观层面的问题,都需要我们去认真考虑和
谨慎解决。
(四)建立商业银行破产责任制度
应由政府监察部门和审计部门负责查明商业
银行的破产责任主体,由相关责任人承担相应的
民事责任、行政责任、刑事责任。民事责任易采取
,[14]四、创新发展:完善商业银行破产法律制度的宏观策略 商业银行破产法律制度不仅仅要从自身的制度设计上来进行完善,也需要来自于宏观环境方面的激励。结合中国的经济与金融现实,充分考虑到商业银行的特殊性,在宏观策略上应确定商业银行破产的运行机制、建立风险转移和补偿机制,并通过责任机制进行全方位的防控。(一)完善商业银行破产的法律机制法律体系的健全是规制商业银行破产制度的首要问题,首先,在立法体例上,鉴于各种立法体例的利弊,考虑涉及我国商业银行破产适用的法律比较复杂,笔者建议我国保持原有的基本框架,银行破产在一般情况下适用普通破产法,同时针对特殊性问题制定一部关于银行重整与清算的行政法规,而有关银行监管等问题仍规定在银行法中。其次要制定与 企业破产法!相配套的商业银行破产条例,出台 商业银行破产实施办法!,规范金融机构的破产。对采取撤销或行政关闭方式退出市场的,应尽快制定 金融机构撤销条例!的实施细则,对清算程序中需要规范的内容从列举和归纳两方面加以规定,切实发挥对金融机构市场退出的指导作用。整合 商业银行法!、 银行业监督管理法!、 企业破产法!及相关部门规章中有关银行破产的规定,实现银行破产立法的同一化、体例化。对银行破产的标准、处置主体及其权利和义务、处置方式、处置资金来源、清偿顺序、有关人员的责任等内容做出明确而细致的规定,从而使银行的破产有序、规范地依法进行,最大限度地降低银行破产的负面效应,保护存款人的利益。最[13]
110
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惩罚;行政责任主要是由责任主体因违反经济法律规范所确定的义务而必须承担的对自己不利的
后果,主要包括惩罚性赔偿、信用减等、资格减免、引咎辞退等形式;对于商业银行破产的刑事责任的立法完善,应明确银行破产犯罪主体,包括破产人,具有职务便利的破产管理人、监察人员;妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人,同时要明确具体的刑罚。此外还要探索强化其社会责任,促使商业银行履行部分社会责任。总之,通过法律责任制度的规定,可以使相关主体尽职工作,谨慎勤勉地行使其职权。
五、结 束 语
金融机构破产的特殊性决定了我们对待这一问题的谨慎态度,但是商业银行破产的功能从传统到现代的转变深深影响着我国银行破产法的运
行。正如哈罗德%J%伯尔曼所说,法律的发展被认为是具有一种内在的逻辑:变化不仅是旧对新的适应,而且也是一种变化形式的一部分。变化过程受某种规律的支配,并且至少事后认识到,这种过程反映一种内在的需要[15]。我们需要做的是在专业性法律保障与规制下,建立各种配套机制,确保商业银行能够通过破产这一最终途径实现平稳的退出市场,从而使金融市场在健康稳定有序的环境下逐步成长并最终达到成熟。参考文献:
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(责任编辑:刘 越)
