摘要：中国《破产法》试图通过引进重整制度与管理人制度等先进的破产制度，实现其市场化破产导向的目标。但是据统计，从新破产法实施以来，我国法院受理的破产案件数量持续下降，企业破产法表现出明显的“水土不服”。虽然导致破产案件数量下降的原因很多，但其中法院对《破产法》的态度是其中最重要的因素。尤其是负责具体操作破产案件的基层法院和中级法院，对企业破产法采取了消极态度，甚至是“抵制”的态度。本文拟从法院的消极表现及其缘由出发，对企业破产法实施的诸多现实障碍加以讨论，以期找出破解该项司法实务难题的方法和途径，为市场经济秩序的良性运转贡献绵薄之力。
关键词：破产 破产法 破产管理人
一、引言
我国《企业破产法》(以下简称《破产法》)自从2007年6月1日实施以来，已经走过四个年头。《破产法》从立法体例、结构到内容，都堪称一部充分反映世界破产法最新理念的为市场经济量身定做的先进《破产法》。一位资深的香港执业律师认为，从形式上看，该法的先进性超过市场经济法制更发达的香港的《破产法》立法。 但实际情况却是，2007年至今，人民法院受理企业破产案件的数目仍然延续了之前的逐年递减趋势，2007、2008、2009三年全国企业破产案件受理数量分别为3817件、3139件和3128件，年均减少超过10%。而同一时期工商管理部门每年吊销、注销的企业数量达80万户左右 。每年这么多企业退出市场，但真正中请破产的企业数量这样少，鲜明的对比说明《破产法》实施过程中表现出来的巨大的立法与现实之间的差距。
二、淄博市法院破产案件基本情况和特点
据统计，自2008年起至2011年3月初，淄博全市两级法院共受理破产案件39件，旧存98件，审结51件，未结破产案件86件。其中，审结的破产案件共涉及各类债务20.66万元，处置各类资产9.97亿元，协助安置职工2.63万人。
从数据上看，淄博市法院的破产案件主要呈现以下四个特点：一是收案数量有所下降，2008年全市两级法院共受理破产案件16,2009年为6件,2010年为8件,2011年至今为3件。二是工作重点是审结旧存案件。三是破产企业的类型逐步变化。一方面，破产企业从以国有企业为主向以集体企业破产为主过渡。2008年至2010年期间，全市受理的破产案件中，涉及集体企业的数量共5件，超过了同期受理的国有企业破产案件数。另一方面，有限责任公司破产案件不断涌现。2008年至2010年期间，受理案件的数量共15件，占收案总数的62.5%。四是政府主导型破产模式没有变化。当前，淄博两级法院受理的破产企业，无论是国有企业、集体企业，还是有限责任公司，几乎所有案件的主导力量都是政府部门。
三、法院对企业破产法消极处理的表现
众所周知，我国的司法进程与国外采取的是截然不同的路径。国外的立法是自下而上的。先有市场经济，后有行规条约，这些行规条约在事实上对市场主体的行为起到制约作用。国家立法是以公权力对私权利的认可和保护 。而我国是自上而下。国家根据经济政策和目标，结合其他国家的发展经历，参照国内的发展情况进行规范性立法。至于这些规定是否完全符合市场的需求，则是通过不断实践并进行反复修订的。如果一项法律制度，特别是像破产法这样的市场经济基本法律，如果法院不执行或者消极对待，将直接导致其事实上的瘫痪或者废除。这不仅影响一部法律的实施，更会对市场秩序的建立和完善造成严重影响。
在司法实践领域，法院对企业破产法的消极主要表现为三个表象：
（一）制度设计的进步完善与审判实际的消极处理
相比破产法（试行），企业破产法不仅在适用范围上扩展到所有的法人公司，在制度上也实现了诸多突破 。但这些制度上的突破，在司法实践中却并未发挥应有的作用。
企业破产法实施后，破产审判中新瓶装旧酒的现象普遍存在。比如，企业破产的主导力量仍然是政府。笔者所在地区，2008年以来，全市共受理各类破产案件39件，无论是国企、集体企业，还是有限责任公司，无论是债务人自行申请，还是债权人申请，全部是政府推动的。在比如，按照国务院的规定，政策性破产应当于2008年底前结束，但政策性破产的做法仍然大行其道。笔者所在地区，除了2件破产案件外，其他37件破产案件均采用政策性安置方式，政府均应对企业职工的安置费用承担托底责任。企业破产法设计的市场化破产，截止目前尚无落实迹象。
（二）债权人主义在现实面前“破产”
从企业破产法的条文中不难看出，诸多关系破产各方的实体利益的决定权均由债权人会议决策，债权人自治是此法的立法宗旨之一，反映出立法者对债权人主义的青睐。这一本意是符合市场经济和破产法本意的，但在现实中却迟迟无法真正扎下根。
首先，法院是破产主导力量的观念深入人心。虽然新破产法已经颁布实施四年了，但在实务界，无论是法官，还是政府官员、律师、会计师，或者职工，都仍然延续着老破产法规定的法院中心主义，认为法院决定一切、负责一切的思想根深蒂固。
其次，债权人权利意识极为淡薄。市场行为的基础动力是利益，但现实中债权人通过破产获得清偿的情况极为罕见。即使有所清偿，一般也比例很低，10%就属于高清偿率。相比债权人需要投入的人力和时间，绝大多数债权人一旦了解到债务人破产，或者频临破产，主动提起破产申请和参与破产程序的动力明显不足。另外，债权人对于如何通过破产程序尽可能实现自身利益的能力不足，绝大部分债权人企业仅满足于“有个说法”。或许这就是债权人对当前市场信誉不足发出的一声叹息吧。
（三）管理人制度的全面妥协
管理人制度是企业破产法的制度创新之一，使我国的破产法在形式上实现了与国际接轨。但管理人制度的推行举步维艰。
首先，在制度设计上，除了职业管理人外，还允许以清算组作为管理人。立法本意是对政策性破产保留后门，但现实中出现的是清算组大行其道，管理人制度反倒步履维艰。从笔者所在地区的实际情况，对管理人制度主要采用三种方式适用：清算组型、职业管理人型和混合型。其中，全市法院截止目前，适用清算组类型占70%以上，职业管理人仅有2起案件，其他采用了混合型。
其次，专业化的破产法官与中介从业人员匮乏。从法官层面看，长期的政策性破产时间虽然短了破产法官队伍，但这还远不能满足新破产法实施的要求。一方面，政策性破产阶段，政府部门在某种意义上却带了法院成为破产程序的真正组织者和实施者，彼时破产法官得到的业务锻炼是有限的；另一方面，新破产法不仅修改和细化了破产审查受理、债权人会议、破产财产等制度，还规定了全新的破产管理人、重整等制度，这无疑妖气破产法官进行知识再学习和经验再积累。从破产从业人员层面看，在就破产法实施及政策性破产阶段，我国的破产清算组成员来自各主管部门和相关单位，不是职业清算人，甚至不熟悉法律和清算知识，更无力承担相应法律责任。新破产法规定了专门的破产管理人制度，而职业化的破产管理人队伍目前还处于新生阶段。
第三，由于绝大部分破产案件都是政府推动的，也需要依靠政府对职工安置这一根本问题提供托底，导致破产程序需要依靠政府部门的全力配合。适用职业管理人容易出现政府直接甩手的情况，受理法院仅是为了摆脱稳定压力就不会轻易放弃清算组这一方式。
四、司法实践中出现的问题研究
法院对企业破产法采取集体消极态度，并非无由。具体分析主要包括以下三个方面：
（一）配套制度缺失
破产法是一项专业性非常强的业务，是由受理、指定管理人、接管财产、债权清收、债权申报和审核、资产审计委托、资产处置等一系列环节构成的，且案件涉及的人员多、社会面广、法律关系复杂、财产数额巨大，加上破产法是一部相对较新的法律，新制度较多，审理难度比其他审判相对要高。但除了企业破产法、关于管理人的两个规定和一个关于企业破产法适用的司法解释外，尚无其它配套制度支撑，导致企业破产法具体制度的落实难以把握。从调查情况看，缺失的主要是三方面的配套制度。
1、操作规程。企业破产法是一部程序法，涉及大量的具体事务性工作。我国的法官的专业素质、业务能力和工作方法层次不齐，基层法院这方面的情况更加严重。由于破产法与其他审判的共同性较少，新从事破产审判的法官在其它审判积累的经验可适性较差。另外，我国法院的行政化管理色彩强烈，审判权被行政权限制和分割，绝大部分法官已经适应了上级法院出台具体指导意见的做法。而破产案件主要由审级相对较低的基层法院和中级法院审理，在上级法院没有明确具体的指导意见前，采取保守和消极的态度成为一种集体默契和共识。
2、新制度的规范性意见。除了六项大制度创新外，企业破产法对许多实务问题都进行了较大的修改。对于那些原来就有的制度，司法实务中更容易出现问题。比如新瓶装旧酒，套用新做法的名称，但实际做法仍然沿用老的做法。实践中，笔者发现，有的基层法院在企业破产法颁布后仍然采用执行方式清收债权。经多次强调后，基层法院虽然接受了企业破产法规定的诉讼清收规定，但实践中又出现了清收不力的局面。
这一情况的发生，根本原因是从事破产审判的法官对新法的学习不系统、不扎实。同时还有一个不可忽视的问题，法院和政府普遍认为当前破产案件的唯一职能是安置职工，做好稳定工作。只要能够完成这个任务，破产程序可以不管其他。这种思想很大程度上影响了法官对企业破产法的学习热情，对各项新制度的推定起着阻碍作用。
3、社会信用体系。在调查中，笔者听到不少基层法院负责人谈到，当前我国信用体系初步建立，个人的诚信水平非常低，现实中大量存在股东抽逃资金、转移财产的行为。一旦放开破产立案关口，按照法律规定开展破产工作，容易使这类行为通过破产方式合法化。法院已经是社会矛盾的发泄口，没有必要再自找麻烦。这种担忧不无道理。在没有比较完整的社会信用体系的支撑下，法院只好采取严把立案关的做法，将大量应当受理的案件挡在门外。
（二）法官责权义失衡
在法院的审判工作中，破产审判除了案件本身的压力外，还要承担其他的压力。
首先，考核压力。破产审判的特征之一就是“工作很多、时间很长、效果不显”，是典型的难处自知，无处诉苦。当前，对破产案件的考核主要是分为两种情况。一种是院内考核，大多采取以普通案件与破产案件一定比例的方式确定。但无论是以何种比例，都会出现两头不满意的现象。破产业务一般是作为一项工作合并到商事审判业务庭中的，承办人员除了要承担破产案件审判任务外，还要从事其他审判工作。由于破产的周期长，一般要超过一年以上，而且并不是说从事破产审判就会减少其他工作。这种情况下，法官出于个人考核成绩的考虑，自然不愿意办理破产案件。另一种是上级法院对下级法院的考核，破产案件作为考核内容计入总的结案率。一旦破产案件数量较多，必然影响一个法院的总体考核成绩，对承办法院的压力可想而知。
其次，维稳压力。维稳其实是一项政治任务，是我国在经济社会发展特定阶段对所有公务人员的要求。法官自然也不例外，但从事破产审判的法官承担的风险更大。众所周知，破产案件涉及职工、债权人的切身利益。尤其是职工，由于法律意识、经济能力、社会地位等原因，处于弱势地位。在当前习惯于使用信访，特别是群体性信访主张权利。从调研情况看，所有的破产案件在受理前都发生过规模不一的上访。信访问题已经成为破产案件不可逾越的一条高压线。虽然引发信访的原因很多样，且大多是职工对待遇的不满导致的。但一旦发生这类事件，按照现行的信访制度，由于法院出具了书面材料，成为最容易承担责任的主体。承办法官当然也就是最终的责任承担则。不仅要承担责任，承办法官还要通过自身的努力，协调各方合理满足职工要求，消除信访后果。这对于承办法官也是非常头疼的工作。现实中还存在一种情况，法官不着急，案件受理后，管理人（清算组）不着急甚至拖延结案时间，承办法官干着急。这也极大地影响了承办法官的工作积极性。
第三，廉洁压力。2006年，深圳中院发生重大贪污腐败案件，涉及的犯罪事实大多与破产有关。从那时起，破产法官权力过大的问题受到各方关注 。企业破产法也在制度上对防止腐败也进行了规范，将资产处置放到司法技术辅助部门。但由于破产程序的主导还是承办法官，我国职业管理人的专业性远远不足以承担破产工作，加上破产程序中法院与管理人的分工不明确，破产法官在承担破产主要工作的同时，不可避免地还要承受巨大的心理压力。
（三）破产审判政治化
现实中法院也是面临两难境地。一方面，不愿意受理破产案件，担心将稳定问题引入法院。另一方面，一旦地方党委政府提出要求，处于服务大局等各方面考虑，又不得不受理。是（法院层面）法院的地位尴尬和现实处理。由此，法院不得不采取两面做法：对于政府主导的案件，要求政府承诺承担安置职工和承担维稳责任后才能受理。这等于法院又把皮球踢回给了政府。而为了保稳定、保就业，“重组为主、破产为辅”又是一些地方政府对于濒临破产企业大力倡导的原则。同时，对于市场化的有限责任公司破产，则通过不受理的方式挡在法院门外。
与此相对应，破产审判也出现了功能倒置的现象。破产法的直接调整作用，是以国家强制力保障决定市场经济能否正常运转的信用关系的法律形式——债，在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益，保障正常的经济秩序 。破产法的间接调整作用，是指可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制；促进企业改善经营管理，提高经济效益；通过破产来优化资源的配置与使用，调整社会产业与产品结构等等 。在破产审判与维稳问题捆绑的情况下，法院往往多宣传破产审判的间接作用，强调对经济社会发展的贡献力，而忽视破产法的立法本意和直接作用，从而产生对破产审判存在价值的种种错误认识。这种本末倒置的情况，使破产法在彻底沦为维稳工具的同时，直接丧失了其所应当发挥的直接作用，也容易使其因负担过重而举步维艰。
五、走出困境的几条建议
鉴于上述情况，笔者认为，当前可以从以下几方面采取措施，逐步消除各种制度和观念上的误区，实现破产审判工作的新突破。
（一）尽快出台操作规程
我国基层法院和中级法院的人员素质、业务能力、法律素养千差万别，执行能力尚可，但创新能力欠缺。如果任由基层法院根据千差万别的实际情况自由发挥，很容易使新破产法的执行过程变形。而这种行为一旦经过时间成为一种惯例，不仅将在法院内部形成一种误区，更容易误导社会对破产法的理解。如果不能出台一部完整的操作规程，笔者认为，可以优先出台关于受理的规范性文件，规范破产受理的程序、条件和限制，明确受理与宣告的区别、效力和条件，打通有限责任公司收案的瓶颈。
受旧破产法的影响，法院中相当一部分法官对受理与宣告的区别认识不清。究其原因有两点：（1）当前能够启动破产程序的绝大部分企业都处于破产状态，因此旧破产法根本就不分两者的却别，或者说也不用分，关键是是否批准进程序，而不存在是否符合破产条件。但新破产法中，债权人可以提起申请，而且破产预防是当前破产法律的趋势，债务人是否符合破产条件，是否有重整或者挽救的可能，都是存疑的，而破产法不可逆的特性也要求我们在实践中谨慎作出宣告裁定。（2）受理的形式审查与宣告的实质审查混淆。当前，法院在破产审查中采取的是业务庭审查方式，更加重视的是破产条件，而不是破产申请条件。在这种情况下，法院的审查期限很难按照法律规定的七天内完成，因为业务庭会将大量的工作通过前期的协调、审查、调查，确保受理的案件是符合破产条件的，这不利于保护债权人的权益。现实中也确实没有按照法律规定进行审查的。只有真正采取形式审查标准，才能确保企业破产法的贯彻落实。
（二）加强对破产意义的学习和宣传
要把宣传的重点放在破产法直接调整作用上，强调破产法对市场经济秩序的作用。要使全社会都认识到，破产法是一部保护法，不仅保护职工权益，也保护包括国企在内的债权人的权益。只有通过破产法才能够将包括职工在内的债权人的利益平衡实现，使所有债权人最终实现公平受偿。投资人的有限责任制度，最终应当是通过破产得以体现和保障的。
（三）进一步加强对破坏诚信行为的惩治
在我国逃债泛滥的情况，要从制度上对强化对股东（控制人）的审理力度。笔者认为，破产程序中，应当对债务人的财务审查采取严格标准，从出资、财务支出管理、资产交易等方面对破产企业进行综合审查，进一步加大股东（控制人）不诚信行为的成本。同时，应当将所有不合理的财务账目向债权人公开，由债权人会议决议通过诉讼方式予以裁判。公司法上也应当采取举证责任倒置等司法手段，强化对不诚信行为的警示力度。只要制度上到位，不仅不会出现许多人担心的逃债合法化，反而会通过加大股东的逃债风险和成本，警示和督促股东诚实合法经营。
（四）合理界定考核
关于破产案件的考核问题，笔者认为，应当采取单项考核。对于破产案件，不应计入结案率指标内。另外，由于破产的周期相对较长，对于从事破产审判的人员，法院内部应当给予一定的倾斜，避免因为频繁的人员调整出现工作断档。
（五）正确认识信访问题
对于大部分有限责任公司而言，职工的欠薪问题虽然普遍存在，但只要社会保险能够解决，实际工资部分数额不会太大，出现信访事件的几率并不高。另外，由于破产首先保护职工利益，从调研和实践情况看，受理破产后发生的信访事件确实很少。鉴于有限责任公司职工流动性较大，其发生信访事件的情况更为少见。
【注】 刘宁，女，淄博市中级人民法院民二庭法官。
