2007年颁布的企业破产法设立了破产管理人制度，借鉴了发达国家的立法经验，并根据我国审判制度需要而设立的一项全新制度，为了保证该制度的顺利实行，最高法院制订了审理企业破产案件管理人指定办法的规定，以及破产案件确立管理人报酬的规定。这两个司法解释对管理人指定办法的规定和管理人报酬很多问题都做出了明确约定。本文就破产管理人的法律地位、破产财产管理人选任、破产管理人的权利义务及管理人名册的使用等方面进行逐一阐述。
一 破产管理人涵义及特征
管理人的概念有广义与狭义之分，狭义管理人是指仅负责破产清算程序中工作；广义管理人则在重整程序等中也承担管理工作。《破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，因此我国采用广义的管理人概念。破产管理人是指“在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。”[1]为保证整个破产程序的公正，破产管理人必须要具有独立于各利害关系人的性质，具有中立性，且整个破产程序中处于独立的地位，但是其独立具有相对性，受到法院、债权人委员会等的监督。
破产管理人的特征：其一，破产管理人具有相对独立性。破产管理人必须有自己独立财产；必须能够以自己的名义，按照自己的意思，依法独立的处理破产事务；必须能够独立承担责任，对自己的行为负责，对法律负责。这种独立性是相对的，破产管理人在处理破产事务时，还要受到来自法院或监督机关的监督，这样才能保证其行为符合设立的宗旨。其二，破产管理人具有中立性。一方面破产管理人利益不受破产程序中各法律主体的实体利益变化的影响，其既不是债权人的代表，也不是债务人的代表，而是中立性组织；另一方面是指破产管理人处理破产事务时所享有的职权，不是基于法院或某一主体的授权，而是基于法律规定；破产管理人对法律负责，而不是对法院或其他当事人负责。其三，破产管理人具有专业性。破产管理人必须具备处理破产事务所必需专业知识和能力；不仅要通晓法律知识，熟知有关企业破产的法律规定和政策，还要熟悉财会业务，具备财产管理、清算能力，还要熟悉商贸规则，同时还要有相关从业经历，具有相应的实践工作经验，这是处理破产工作所必需的，是由其工作性质决定的。
二、破产管理人的法律地位的界定
对破产管理人的法律地位如何，存有不同观点，在国外破产法学界中主要有代理说、职务说、财团代表说等三种学说。
我国目前对于管理人法律地位的学理界争议较大，主要有以下五种学说：1、破产企业法定代表人说。该学说认为管理人对外代表破产企业，进行必要的活动，对内负责主持破产财产的处置和分配，其行为效力和参加诉讼的结果都属于破产企业。2、特殊机构说。该学说认为管理人具有独立的法律地位，他不是破产人或债权人的代理人，而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。3、清算法人机关说。该学说认为，企业法人被宣告破产后，成为清算法人，以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，在此基础上进行必要的民事活动，国家可以通过立法以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组为该清算法人机关的资格。4、双重地位说，这一学说是以旧破产法为依据，认为破产清算组兼有清算执行组织和独立民事主体双重性质。5、破产财团代表人说。该说以承认破产财团的独立法人地位为前提。认为破产宣告时破产财产属于破产人所有及破产程序存续中破产人所取得在国内可扣押执行的财产总称。
【注】段雪丽，女，大学本科，山西太原市中级人民法院民五庭助理审判员。
笔者认为，现行破产法采纳的是特殊机构说（又有法定机构说之谓），认为管理人是由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的专门机构，其法律地位应由法律直接规定。所谓独立的专门机构是指管理人既不是政府机构，也不是债权人或债务人的代理人，而是依据破产法的规定在破产受理后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的独立的专门主体。破产管理人作为专门的独立机构，更能公平地维护包括债权人在内的全体利益关系人的利益，并以超脱于有关当事人的利益身份而介入破产事务。有不少学者提出应当以信托受托人的角色定位破产管人，其理由大致是该说能够以受托人、受托财产、受益人、委托人的关系说明破产管理人、破产财产、受益人的关系，而法院、债权人、债务人三者之间相应地建立起一种信托关系，由此作为受托人的管理人更具有相对独立意义上的对破产财产的管理、处分权力。[2]由上可知，特殊机构说与信托说（信托行为分为管理信托和担保信托，此处为前者）均旨在确立管理人的独立的民事地位，不同之处在于前者更强调管理人设立的法定性，后者更着重揭示受托人为信托人（此处信托人多被认为是法院，也有被认为是法院、债权人和债务人三者构成的关系人整体）从事管理财产、提供服务以实现特定之经济目的。信托概念的本质在于法定所有权与收益所有权之间的分离，[3]将信托制度融入破产法为英美法系所独有，我国信托制度亦尚欠完善，而特殊机构说更合乎现行破产法的条文规定，即由法律授权的公权力机构依法决定管理人，可值赞同。
三、关于破产财产管理人选任
破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，即债权人会议选任、法院选任以及债权人会议选任和法院选任相结合。
我国现行破产法采用法院选任主义，笔者认为单纯采用某一种选任方式不尽合理，应当采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式更为合理。法院指定的优点在于有助于保持破产管理人的中立和超脱地位，能够使清算活动更具有严肃性和约束力。管理人不仅仅代表了债权人的利益，还在一定程度上代表了破产企业的利益。这与现行破产法制定的时代背景相关。[4]有论者提出，在法院选任优先的同时，应当给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行任务，可向法院提出异议。[5]现破产法第22条作出规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。事实上对法院选任的认识，应区别于纯粹意义上的官治主义，仅视其为法院特定职权之履行部分。如指定管理人的法院必须对指定管理人中所有的文件存档保存，留待债权人会议进行审查。同时，为避免旧破产法中的清算组人员选任上的随意性和武断性情况的发生，法院必须在具备任职资格的社会中介机构等中依照规定程序加以选择。最高人民法院已经颁布《指定管理人的规定》，采取分散权力、随机确定（轮候、抽签、摇号等）、权力制约、加强监督等方式，确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人时，公正行使权力，从而促进管理人市场的良性竞争。同时，对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，该规定指出人民法院应当组成专门的评审委员会，可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。当然，其缺点是忽视了债权人的利益需要而引起债权人不满。综上，在扩展管理人的选择方式上，我认为应该兼顾我国现有破产企业的所有制现状和现在的破产制度的发展趋势，采用法院指定和债权人选任的形式。如果债权人认为法院指定的管理人不能尽到义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，那么债权人会议可以推荐出自己选择的管理人，申请法院替换。法院经审查理由成立的给予支持，否则予以驳回。
四、破产管理人的权利义务
通过对现行破产法中有关破产管理人的条文规定所进行的概括分析，可知破产管理人有以下权利及义务。
1.破产管理人的职权
作为经专门选任负责破产财产的管理和破产清算事务的管理人，就符合破产程序进行的目的以及其特殊身份相适应的一切行为，均应划入职责范围。然而，在破产清算过程中，难免出现破产管理人的过失乃至违法行为，为便于其履行职责时对自己行为能力的范围有所判断和遵循，同时便于相关利害关系人对其的制约和监督，各国立法都或繁或简地对其职责范围（因其职权法定且伴有限制，区别于一般单纯的权利范围）作了列举性规定。[6]
我国现行破产法于第17条、第18条、第20条、第25条、第26条、第31条至第37条等条款，围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对管理人的职责作了规定。概括立法有关规定，我国破产管理人的职责主要有以下各项：第一，全面接管破产企业，包括接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料；第二，保管和清理与破产企业有关的财产，包括：（1）调查和询问破产企业的财产和有关业务状况，（2）管理和处分债务人的财产，包括向债务人的债务人或财产持有人以及存在非法侵占企业财产行为的债务人的董事、监事和高级管理人员行使追回权和追偿权，（3）不受出资期限的限制，有权要求债务人的出资人就尚未完全履行出资义务部分进行认缴，（4）行使撤销权和否认权以维系全体债权人利益，防止破产财产不当减少；第三，在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业，应当经人民法院批准；第四，决定债务人的内部管理事务，日常开销和其他必要开销，也可经人民法院许可，聘用必要的工作人员；第五，在人民法院受理破产申请后，决定破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的解除或继续履行；第六，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；第七，请求召开债权人会议，列席债权人会议；第八，对破产财产进行估价、处理、变价和分配；第九，申请终结破产程序，办理破产企业的注销登记。
作为与清算程序相并列的破产重整程序，现行破产法规定了债务人、管理人管理企业的选择模式。在由管理人负责管理债务人财产和营业事务情形下，管理人被赋予重整计划草案的制定、说明、申请批准以及执行和监督等的职权。但考虑到重整程序要求对企业事务运作及本身有深度了解，选出原任公司高管更有利于经营管理企业财产和各项事务以使企业摆脱困境，获得重生。此时，现行破产法第73条规定了管理人对债务人自行管理财产和经营事务的监管职权。相应在破产和解程序中，若关系人各方达成和解协议，管理人一般应向债务人移交所负责管理的财产和营业事务，并向人民法院报告职务执行情况，角色担当至此终结。
2.破产管理人的义务和责任
国外破产法一般规定，破产管理人在提供服务收取报酬的同时，负有一定的义务以实现权利义务的均等。破产管理人执行职务时应尽到主要义务是善良管理人的注意义务。所谓善良管理人的注意义务，是指行为人在进行交易时应当具有的义务，用于评价具有相当的知识或者经验的人在具体行为时的注意程度，并以此衡量其有无过失的一般观念。[7]现行破产法第27条规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。第29条规定，“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可”。第24条有规定个人担任管理人时应当参加执业责任保险的义务，是为规避法律风险和经济风险。第130条规定了管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任的义务，而第131条更强化了管理人的义务，即在具备严重违法行为时可能被课以刑罚。应当明确的是，在衡量管理人是否尽到勤勉尽责时，应采用专家标准，其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。[8]另外，条文还规定了管理人向人民法院报告以及接受债权人会议和债权人委员会的监督，相关的注意义务还包括及时的报告义务、保密义务以及职权范围内的事务说明和文件提供义务等等。
3.破产管理人的报酬制度
众所周知，破产事务的处理，耗时费力，责任重大，且有承担财产责任的风险。因而，出于权利义务对等原则的要求，各国立法多规定破产管理人享有取得报酬的权利。破产管理人的报酬属于破产费用的范畴，因此应当在破产财产中优先受偿，甚至受预先支付。例如日本破产法第166条规定，破产管理人可以受领预付的报酬。[9]客观上，破产管理人的报酬不仅直接关系破产管理人的根本利益，对破产债权人及其他破产利害关系人也有重大影响，因此管理人报酬的确定是构建破产管理人制度亟待解决的问题。
我国现行破产法第28条明确规定了破产管理人取得报酬的权利，其报酬取得由法院决定，同时规定债权人会议有异议权和监督权。最高人民法院发布的自2007年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，对管理人的报酬的确定给出了更详尽的规定。由此，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在相应的限制范围内分段确定管理人报酬。换言之，管理人报酬的取得与其实际付出工作所最终保存的破产财产挂钩，无形中引入了一项激励机制。该规定指出，管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商，双方协商一致情形下，人民法院认为合法的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。此外，管理人可根据企业破产案件的进程和管理人工作绩效分期支付，为管理人解决了可能缺乏应急经费这方面的后顾之忧。
五、关于管理人名册的使用问题
为了保障法院指定管理人的公正与效率。减少盲目性和随意性，同时解决专业机构及人员人数过多而破产案件数量不足分配之间的矛盾，《指定管理人规定》设置了管理人名册制度，将机构及人员相互之间的竞争提前，从申请编入名册的机构及人员中择优录用分别形成机构管理人名册和个人管理人名册。管理人的指定方式有三种：随机方式、竞争方式和接受推荐方式，三种指定方式实际上也体现了对管理人名册的三种使用方法。按照《指定管理人规定》第17条的规定，个人只能在事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件中担任管理人，而竞争方式和接受推荐方式仅适用于重大疑难复杂的破产案件．因此个人管理人名册基本上只能通过随机方式使用。机构管理人名册则可以通过随机方式、竞争方式和接受推荐方式使用。实践中需要注意的问题是，随机方式产生管理人时一般只能使用本地管理人名册。因为使用随机方式指定管理人往往意味着该破产案件属于普通案件。对管理人没有特殊要求．只要是编入名册的机构或个人均能够胜任。如果从异地管理人名册中随机产生管理人，除了导致破产成本增加外无任何益处。那么，通过竞争方式指定管理人时可否只使用本地管理人名册，即能否将参加竞争的主体范围限定为列入本地管理人名册的社会中介机构?笔者认为是可以的。竞争方式指定管理人主要适用于两类破产案件：一是金融机构破产案件；二是重大、复杂、债务人财产分散的破产案件。法院在指定管理人时既要确保选出的社会中介机构能够胜任此类案件的管理人工作。也要尽可能地降低破产成本。因此根据案件的具体情况和编入本地管理人名册的社会中介机构情况，如果在本地能够选出符合条件的管理人的，可以将参加竞争的主体范围限定为列入本地管理人名册的社会中介机构。当然公告也只需要在本辖区有影响的媒体上发布。但需要注意的是。如果参加竞争的社会中介机构不足三家时，应当将参加竞争的主体范围扩大，邀请编入异地管理人名册的社会中介机构参加竞争并重新发布公告。
与管理人名册相关的另外一个问题是，接受推荐方式指定管理人的，被推荐者是否仅限于编入本地管理人名册的社会中介机构?笔者认为。编入各地管理人名册的社会中介机构均可。但实践中需要注意的是，对于金融监督管理机构的推荐，人民法院不是必须接受而只是应当优先考虑。同时为了保证适度的竞争及确保更换管理人时有接替人选．人民法院还可以要求金融监督管理机构推荐三个以上的候选人。
破产法的功能在于以集体清偿的规则设计降低成本，使病入膏肓的企业通过破产程序平稳退出市场，或为其提供一个再生的机会，最终使企业资产及时脱离闲置或没有效率的状态，提高生产和资源配置效率，其最终目的是实现破产程序参与各方的利益最大化和社会资源的公正、高效配置。从宏观角度而言，破产法的收益体现于对市场经济整体运行的影响，而其对市场经济主体的效率激励和诚信激励更是无法用数字加以衡量。然法律的目标与实现之间存在着距离，这需要法律人的摸索与创新。因为期盼着破产法顺利施行，并早日开花结果，笔者以一个破产法官的亲身经历在与管理人磨合过程中对管理人执业风险和压力有了进一步深刻的认识，并因此撰写本文，提出了从执业风险控制的角度出发来完善我国破产管理人制度。有关破产管理人制度的具体完善措施尚需进一步的摸索。在各方面配套制度未建立之前，现阶段破产案件的审理，仍需要法官与管理人充分发挥智慧，从双赢的角度，寻找一个可以使破产财产最大化，尽量保障破产参与各方当事人利益的渠道，来保障破产程序的顺利进行，实现破产法的立法目的。
参考文献：
[1]王东敏著：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年7月版。
[2]参见康晓磊、仲川：《对破产管理人法律地位的思考》，《法学论坛》2007年第6期；冯兵、朱俊伟：《论我国破产管理人制度的构建》，《西南政法大学学报》2004年第5期。
[3]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第898页。
[4] 宋昱：《论破产管理人制度——兼评新企业破产法》，《法制与社会》2007年第4期。
[5]李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社，2000年，第152页。
[6]参见韩长印：《破产管理人制度（一）》，2007-04-24。
[7]李国光主编：《新企业破产法疑难释解》，人民法院出版社，2006年，第124页。
[8]齐树杰：《破产法研究》，厦门大学出版社，2005年，第302页。
[9]参见陈国奇译，《日本破产法》，2005-10-9。
