九民纪要与民法典草案中混合担保相互追偿问题探讨

　　对于混合担保中担保人可否相互追偿的问题，一直以来都存在较大的争议。最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）规定，如担保人之间无约定，则混合担保中担保人不能相互追偿，而全国人大常委会发布的《民法典（草案）》对此问题的态度尚不明确。本文旨在梳理实践和理论的争议，通过对《九民纪要》和《民法典（草案）》的相关规定进行解析，从而预判可能产生的实务问题并提出相应的实务建议。

 

　　一　　混合担保中担保人相互追偿的表现形式

 

　　混合担保，指的是被担保的债权上同时存在人的担保（保证）和第三人提供的物的担保（抵押、质押）。混合一词，重在强调人的担保和物的担保同时存在，但不意味着混合担保中担保人相互追偿的问题仅限于保证人与物上担保人之间。实际上，因混合担保中人的担保和物的担保也可能分别为复数，即同时存在两个及以上的人的担保和两个及以上的物的担保，故混合担保中担保人相互追偿还包括保证人之间、物上担保人之间（抵押人之间、质押人之间、抵押人和质押人之间）。简言之，混合担保中担保人相互追偿的表现形式具体包括：保证人与物上担保人相互追偿、共同保证人相互追偿、共同物上担保人相互追偿。

 

　　二　　混合担保中担保人可否相互追偿的争议

 

　　对于混合担保中担保人可否相互追偿的问题，不管是立法层面、司法实践层面还是理论层面在很长一段时间内都存在较大的争议。

 

　　（一）争议的起源

 

　　争议起源于在先的《担保法》及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）与在后的《物权法》规定不一致。具体而言，1999年10月1日生效的《担保法》虽然未明确规定混合担保中担保人可否相互追偿，但是第12条[1]规定了承担连带责任的共同保证人除了向债务人追偿外也可以相互追偿。2000年12月13日生效的《担保法司法解释》第38条第1款[2]和第75条第3款[3]则分别规定了共同抵押人和混合担保中担保人除了向债务人追偿外也可以相互追偿。但是，在《担保法》及《担保法司法解释》有相对明确规定的情况下，2007年10月1日生效的《物权法》却没有对混合担保中担保人是否可以相互追偿进行规定，仅仅规定了混合担保中担保人可以向债务人追偿。

 

　　为了解决争议，最高人民法院曾于2013年起草《关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月讨论稿），其中不仅肯定了混合担保中担保人可以相互追偿，甚至还针对追偿范围设计了两种方案，但由于分歧过大，该司法解释讨论稿最终还是未能公布生效。

 

　　（二）肯定说：混合担保中担保人可以相互追偿

 

　　纵观司法实践[4]和法学理论，认为混合担保中担保人可以相互追偿的主要理由如下：

 

　　1、虽然《物权法》并未规定混合担保中担保人是否可以相互追偿，但不代表对混合担保中担保人相互追偿持否定态度。《担保法》及《担保法司法解释》在于规范保证、抵押和质押等所有担保行为，应当对混合担保作出规定，但《物权法》仅在于规范抵押和质押等涉及物的担保行为，而混合担保还涉及保证，那么《物权法》不对混合担保作出具体规定是合乎立法逻辑的。换言之，《物权法》未就混合担保中担保人是否可以相互追偿进行规定是受其立法目的和法律功能的限制，并非是对《担保法》及《担保法司法解释》规定的否定。因此，《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》是衔接关系，在《物权法》没有明确规定的情况下，应该适用《担保法》及《担保法司法解释》的规定。

 

　　2、允许混合担保中担保人相互追偿符合公平原则。某一担保人承担担保责任后，其他担保人的担保责任相应消灭，相当于某一担保人承担了其他担保人应当承担的份额。其他担保人就其订立担保合同本应面临的风险而言获得了实际的法律利益，那么就应当允许该承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿，以平衡各担保人之间的利益。

 

　　3、允许混合担保中担保人相互追偿，可以在一定程度上防范恶意风险。如果禁止混合担保中担保人相互追偿，那么意味着由哪一个担保人承担担保责任完全取决于债权人的选择。在此情况下就容易出现债权人恶意滥用选择权等有违诚实信用原则的情况，如债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担担保责任从而免除该担保人应负的担保责任。

 

　　4、允许混合担保中担保人相互追偿，符合域外立法的通行做法。在大陆法系国家，基于公平的考量，绝大多数域外立法均肯定可以相互追偿。而在英美法系则从衡平价值出发，确立了担保人责任的分配规则，并最终被普通法院认为追偿是建立在“默示合同条款”理论基础上的。[5]

 

　　（三）否定说：混合担保中担保人不能相互追偿

 

　　纵观司法实践[6]和法学理论，认为混合担保中担保人不能相互追偿的主要理由如下：

 

　　1、《物权法》第176条[7]没有对混合担保中担保人是否可以相互追偿进行规定，实质就是《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》规定不一致，根据“新法优于旧法”的法律冲突规则以及《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，在《物权法》生效之后，《担保法》及《担保法司法解释》中关于混合担保中担保人可以相互追偿的规定不应再适用。

 

　　2、允许混合担保中担保人相互追偿违反意思自治原则。在担保人没有另行约定可以相互追偿的情况下，担保人分别与债权人、债务人存在法律关系，但是担保人之间不存在任何法律关系。如果允许混合担保中担保人相互追偿，实质是在各担保人之间相互设定担保，这与担保人为特定的债务人提供担保的初衷是相违背的。

 

　　3、允许混合担保中担保人相互追偿不符合效率原则。债务人才是最终责任人，担保人承担担保责任后按《物权法》第176条的规定向债务人追偿即可一次性解决纠纷。如果允许混合担保中担保人相互追偿，那么在追偿之后，承担了责任的担保人都会按《物权法》第176条的规定分别向债务人追偿，从而造成程序上的反复拖沓，并不能达到尽快解决纠纷的目的。

 

　　4、不允许混合担保中担保人相互追偿并不会违反公平原则。担保人作为一个理性人，在其为债务人提供担保时，即可以预见当债务人没有能力偿还时需承担担保责任的风险。也即，担保人按约定承担担保责任并不会超出其预期，不允许担保人相互追偿是符合公平原则的。

 

　　5、如果允许混合担保中担保人相互追偿，那么还需进一步确定追偿范围。但是追偿范围目前并无明确的规定，且同样存在不同的观点学说（平均说、按比例说），故允许担保人相互追偿的可操作性较差。

 

　　三　　《九民纪要》与《民法典（草案）》相关规定的解析

 

　　（一）《九民纪要》规定，如担保人之间无约定，混合担保中担保人不能相互追偿

 

　　从上述《九民纪要》第56条规定可知，对于肯定说和否定说两种观点，最高人民法院在《九民纪要》中采否定说，主要理由即为《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》规定不一致，应适用《物权法》的规定。但在《九民纪要》正式发布之前的征求意见稿中[8]并未引用《物权法》第178条的规定，而是直接规定“全国人大法工委主编的《物权法释义》明确表示，担保人之间不能相互追偿”，可见2007年的《物权法释义》直接影响了《九民纪要》的规定。最高人民法院民事审判二庭在《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）也同样提及，《九民纪要》是通过考察立法机关的意图后采否定说，其判断立法机关意图的依据主要有二：1、《物权法》及正在制定的《民法典（草案）》均未规定混合担保中担保人可以相互追偿。2、《物权法释义》反映出的立法机关意图，即《物权法释义》认为：“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”。[9]

 

　　虽然《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但其为司法审判提供了裁判路径，即：结合《物权法》第176条和第178条的规定，排除《担保法司法解释》第38条的适用。在《九民纪要》出台后，已经有依据该裁判路径作出的判决，如（2019）闽01民终8579号、（2019）苏0585民初3059号、（2019）鲁1329民初6825号、（2019）川0603民初1267号等，在该等判决书中都在“本院认为”部分引用《九民纪要》第56条的内容进行了说理。

 

　　（二）《民法典（草案）》对混合担保中担保人相互追偿的态度尚不明确

 

　　《民法典（草案）》第392条实质上延续了《物权法》第176条的规定，仅规定混合担保中担保人有权向债务人追偿。而《民法典（草案）》第700条相较于《担保法》第12条不再规定保证人可以向其他保证人追偿，但是增加了保证人“享有债权人对债务人的权利”的内容。对于《民法典（草案）》第392条和第700条的规定，在立法过程中存在两种不同的观点：1、该两条规定意味着《民法典（草案）》否定混合担保中担保人相互追偿。2、第700条规定中的“债务人”可以扩大解释为包含保证人在内，即保证人在承担保证责任后可以享有债权人对债务人和保证人的权利，那么共同保证人可以相互追偿。因该规定可以类推适用于混合担保中担保人相互追偿的问题，故民法典物权编无需针对该问题另行规定。[10]

 

　　因自《民法典（草案）》施行之日起，《物权法》《担保法》等同时废止，《担保法司法解释》自然也同时废止，不会再存在《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》规定不一致的情况，那么就应根据《民法典（草案）》的规定来确定混合担保中担保人可否相互追偿。但是如上所述，《民法典（草案）》在起草过程中针对该问题也存在争议，有待立法机关进一步明确。

 

　　（三）对《九民纪要》及《民法典草案》相关规定的思考

 

　　我们认为，在确定混合担保中担保人可否相互追偿这一问题之前，首先应明确担保人向债务人追偿和相互追偿的目的、理论基础都是不同的。担保人向债务人追偿的目的是由债务的最终责任人来承担责任，而担保人相互追偿的目的是在债务的最终责任人无法清偿全部债务时，担保人公平地分担因提供担保遭受的损失。《物权法》第176条和《民法典（草案）》第392条都只规定混合担保中担保人可以向债务人追偿，均未提及担保人可否相互追偿。自解释论立场而言，新颁布的法律对既有规则的“沉默”并不必然意味着是对原有规则的否定，旧的规则在新颁布法律上的“缺位”既可以被解释为是对旧规则的否定，也可以被理解为是对旧规则的默许——究竟最终应当作何种解释，则非经实质的考量与分析而不能轻易下断。[11]事实上，在《物权法》生效后，仍有相当数量的案例适用《担保法司法解释》第38条的规定，支持了混合担保中担保人的相互追偿。《九民纪要》却仅因《物权法》第176条没有明确规定就得出担保人不能相互追偿的结论，是值得商榷的。

 

　　在这个问题上，我们认为《民法典（草案）》第700条的规定朝前走了一步，其规定的担保人“享有债权人对债务人的权利”，是担保人享有代位权的立法表述。担保人的代位权，一般是指担保人在代位清偿债务或债权人实现担保权后，在债权人受偿的限度内依法取得债权人对债务人的债权及从属权利（如担保物权等），大陆法系国家和地区均明确规定了担保人的代位权。[12]但由于该条规定的表述止于“对债务人的权利”，如果不进行扩大解释，则与代位权的内涵不完全一致，这也是目前对该条规定的理解存在分歧的原因所在。

 

　　四　　实务问题预判及相关建议

 

　　（一）混合担保中担保人如何约定相互追偿

 

　　《九民纪要》第56条对于混合担保中担保人可以相互追偿的例外情形仅简单规定为“担保人在担保合同中约定可以相互追偿”，该规定过于笼统和不明确。与此类似的，《物权法》第176条“债权人应当按照约定实现债权”的规定也同样过于笼统和不明确，由此导致实务中对于约定的内容以及约定到什么程度才能认定为约定明确的问题产生了较大的争议，多份最高人民法院的判决对此观点不一致[13]。由此，我们预判前述《九民纪要》不明确的规定有较大可能导致实务中产生争议。具体而言，争议可能包括：是只要笼统的约定担保人可以相互追偿即可，还是需要明确约定各个担保人之间的追偿顺序和分担比例；是部分担保人就相互追偿达成合意即可，还是需要所有担保人都就相互追偿达成合意等。因此，为了避免争议，我们建议：

 

　　1、尽可能清晰、明确、详尽地对相互追偿的细节作出安排，例如约定相互追偿的实现条件、追偿的范围、追偿顺序等。值得注意的是，对追偿顺序进行明确的约定后，参考最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第365条[14]对根据《物权法》第176条实现担保物权的规定，担保人在追偿时应严格按照约定的追偿顺序执行，否则在诉讼程序中可能被法院裁定不予受理。

 

　　2、除了在担保合同中约定混合担保的相互追偿条款外，尽可能让担保人针对混合担保的相互追偿另行签署协议并作为担保合同的附件。虽然《九民纪要》第56条规定的是在担保合同中约定担保人相互追偿，但考虑到一般情况下，担保合同仅为某一担保人与债权人签订，另行签署相互追偿的协议是较为稳妥的做法。

 

　　3、在不涉及混合担保，只有共同保证或共同抵押（或质押）的情况下，也尽可能就可以相互追偿进行约定。虽然《九民纪要》仅明确否定了混合担保中的相互追偿，但是《理解与适用》认为：“从物权法到民法典草案的相关规定看，不论是共同保证人之间、共同抵押人之间还是混合担保的各担保人之间，立法机关似乎都不认可担保人之间可以相互求偿。”[15]且目前也已经出现了基于《九民纪要》的规定否定共同保证人相互追偿的判决，如（2019）豫1002民初7634号。

 

　　（二）可否通过受让担保债权的方式代替承担担保责任

 

　　虽然《民法典（草案）》未明确规定担保人在承担担保责任后可以取得债权人对其他担保人的权利（法定代位权），但是担保人可以通过受让担保债权的方式以实际取得债权人对其他担保人的权利。实务中，已有判决确认担保人受让担保债权的债权转让协议有效，作为债权从权利的其他担保权利一并转让给该担保人，该担保人有权向其他担保人主张担保权利，如（2016）最高法民申1471号、（2018）渝02民终902号判决。

 

　　因此，我们建议，如果担保人预判自己将承担全部担保责任，那么该担保人可以与债权人协商，通过受让担保债权的方式，使债权人得到完全清偿的同时，该担保人获得债权人的地位，从而有权向其他担保人主张担保权利，有效避免以担保人身份请求相互追偿不被支持的风险。在采取受让担保债权的方式时，提示注意以下几点：1、债权债务协议中，是否约定了不可转让或其他限制；2、担保合同中，是否约定主债权转让给第三人的，不再在原担保范围内继续承担担保责任；3、转让时，是否有效通知债务人及其他担保人；4、如果债务人向担保人提供了反担保，担保人在受让担保债权后，无权要求债务人再承担反担保责任，故担保人需要权衡承担担保责任与受让担保债权的利弊，做出最有利的选择。

　　高苹，执业领域包括诉讼与仲裁、银行与金融、公司日常法律事务等。高苹律师曾在北京市高级人民法院、北京市第二中级人民法院从事商事审判工作十五年，主要负责一审大要案的审理。作为律师执业以来，她专注于重大商事案件的争议解决，尤为擅长处理各类投资纠纷、金融资管纠纷。凭借在该领域的深厚积淀，尤其是对司法实务的谙熟，高苹律师特别擅长客观分析案件风险，合理预判案件走势，为客户提供卓有实效的争议解决方案，她负责的案件始终保持非常高的胜诉率。

 

　　常玥婷， 实习律师。

　　[1]《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

 

　　[2]《担保法司法解释》第38条第1款规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

 

　　[3]《担保法司法解释》第75条第3款规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”

 

　　[4]持肯定说的判决：最高人民法院（2017）最高法民再137号、天津市高级人民法院（2017）津民初121号、江苏省高级人民法院（2011）苏商终字第0161号、四川省攀枝花市中级人民法院（2019）川04民终643号、上海金融法院（2019）沪74民终234号、江西省抚州市中级人民法院（2017）赣10民终1031号等。

 

　　[5]参见王利明：《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第8期。

 

　　[6]持否定说的判决：贵州省高级人民法院（2017）黔民终177号、福建省高级人民法院（2009）闽民提字第102号、温州市中级人民法院（2019）浙03民终4121号、南京市栖霞区法院（2019）苏0113民初4645号等。

 

　　[7]《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

 

　　[8]《九民纪要（征求意见稿）》第56条规定：“【混合担保的处理】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《物权法》第一百七十六条对此并未作明确规定，但全国人大法工委主编的《物权法释义》明确表示，担保人之间不能相互追偿。据此，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。”

 

　　[9]全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381页。

 

　　[10]参见王利明：《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第8期。

 

　　[11]参见黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——<物权法>第176条的解释论》，载《中外法学》2015年第4期。

 

　　[12]参见程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对<物权法>第176条的理解》，载《政治与法律》2014年第6期。

 

　　[13]争议的判决见于：最高人民法院（2019）最高法民终70号、（2017）最高法民终971号、（2017）最高法民终170号、（2017）最高法民终371号、（2016）最高法民终40号。

 

　　[14]最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第365条规定：“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。”

 

　　[15]最高人民法院民事审判二庭编著：《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第353页。