鉴定人未出庭，当事人可以此为由申请再审吗？

　　裁判要旨

 

　　当事人对鉴定意见提出的异议是否成立直接影响案件基本事实认定，只有查清该内容才能认定案件事实的，法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定人未出庭作证即采信该鉴定意见并据此认定案件事实的，违反法律规定。当事人以此为由申请再审的，法院予以支持。

 

　　案情简介

 

　　一、2016年，龙宝公司与汇源公司签订《防水工程施工合同》，约定汇源公司为中浩公司实施地下车库防水施工。之后因车库存在渗漏问题，龙宝公司将汇源公司起诉至芝罘法院。

 

　　二、一审中，依据龙宝公司的申请，法院委托鉴定机构对渗漏原因及各方责任进行鉴定。汇源公司提出对鉴定意见的异议，但法院并未要求鉴定机构进行回复。根据鉴定结论，法院判决汇源公司对龙宝公司进行一定的赔偿。

 

　　三、汇源公司不服，向烟台中院上诉，认为一审法院不准许鉴定人回复程序违法。烟台中院认为该理由不能否定鉴定意见，驳回其上诉。

 

　　四、汇源公司不服，向山东高院申请再审，认为其多次提出异议，但鉴定人均未出庭，原审法院依据该鉴定意见作出判决违反法律规定。

 

　　五、山东高院认为，汇源公司对鉴定意见的异议集中在渗漏的原因、是否需要承担责任等问题上，均为案件基本认定事实，鉴定人未出庭作证违反法律规定。

 

　　律师评析

 

　　本案中，当事人以鉴定人未出庭向山东高院申请再审，山东高院支持其主张。

 

　　在检索案例的基础上，我们发现，实践中法院对当事人以鉴定人未出庭作为理由申请再审的案件支持率并不高。虽然法律中规定：当事人对鉴定意见提出异议，鉴定人应当出庭，但实践中法院对当事人申请鉴定人出庭的要求非常严格，往往会驳回当事人的再审请求：

 

　　在程序方面，当事人应当在法院指定期限内对鉴定意见书面提出异议，鉴定人应当回复解释。对鉴定人回复仍有异议的可以申请鉴定人出庭，之后须预交鉴定人出庭费用。需要注意的是，当事人以鉴定人未出庭为由申请再审的，对以上行为的发生承担证明责任；

 

　　在异议内容方面，法院要求该异议应为具体的、必要的、与专业性问题相关的以及鉴定人未回复过的。但异议成立与否，决定权还是在法院；

 

　　另外，根据法律规定，经法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。实践中，法院认为，若法院不认可当事人的异议及申请，未通知鉴定人出庭，则该鉴定意见可以被采纳；

 

　　在是否可以书面回复方面，2001年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。因此，若该案件应当适用之前的法律，则鉴定人却因特殊原因未出庭的，进行书面回复的，当事人申请再审不会得到法院支持。在2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中删去了该条规定，然而实践中适用该新施行的法律的案件审理中，仍有法院认为鉴定人已进行书面回复，当事人未出庭并无不当。

 

　　综上，以鉴定人未出庭为由申请再审，实践中较难获得法院支持。

 

　　实务经验总结

 

　　为防止鉴定人未出庭作证，鉴定意见最终不利于己方，我们建议当事人：在收到鉴定意见后，应在法院指定期限内以书面形式向法院提出异议，且该异议应为具体的、有关鉴定意见中专业性问题的。在鉴定机构针对异议作出书面回复后，当事人若仍有异议，最好向法院提出与之前不同的异议，并申请鉴定人出庭，且谨记预交鉴定费用。

 

　　在此基础上，在鉴定意见影响到案件基本事实的认定、且鉴定人对异议并未作出书面回复的情况下，当事人以鉴定人未出庭为由申请再审得到法院支持的可能性较高。

 

　　相关法律法规

 

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）

 

　　第二百零七条　当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

 

　　（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

 

　　（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

 

　　（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

 

　　（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

 

　　（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

 

　　（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

 

　　（十）未经传票传唤，缺席判决的；

 

　　（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

 

　　（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

 

　　（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

 

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）

 

　　第三十七条 人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

 

　　当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

 

　　第三十八条 当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

 

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）

 

　　第五十九条 鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

 

　　*该条在最新的法规中已被删除。

 

　　以下为该案在法院审查阶段，裁定书中“本院认为”就该问题的论述：

 

　　本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款规定：“对于当事人的异议，人民法院应当通知鉴定人作出解释、说明或者补充。”经查阅卷宗，汇源公司一、二审中均对山东省建筑设计研究院有限公司出具的《烟台国际金融中心B区地下车库渗漏原因及相关责任鉴定报告》提出了异议，且这些异议均集中在涉案地下室渗漏的原因、该原因是否由汇源公司造成、汇源公司是否应对渗漏承担责任等直接影响案件基本事实认定的内容，只有查清该部分内容方能查明案件基本事实。因此，原审法院应当通知鉴定人出庭作证，但一、二审法院均未通知鉴定人出庭作出解释、说明或补充，即采信该鉴定意见书作为认定案件基本事实的依据，违反了前述法律规定，对此应予纠正。

 

　　案件来源

 

　　山东省高级人民法院，山东汇源建材集团工程有限公司、烟台龙宝房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2021)鲁民申7191号】。

 

　　延伸阅读

 

　　裁判规则一：根据法律规定，当事人对鉴定意见提出异议，则鉴定人应当出庭。但该异议应当是具体的、与鉴定结论的专业性问题相关的、之前未回复过的、鉴定人确有必要出庭的问题。且异议是否成立、是否通知鉴定人出庭，最终由法院决定。

 

　　案例一：中华人民共和国最高人民法院，郑州建信石油科技有限公司、河南唐达实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2019)最高法民申1848号】认为：

 

　　关于二审判决以涉案鉴定意见作为认定工程价款的依据是否存在主要证据未经质证的情形。从一审中委托鉴定的过程看，建信公司一直未提供相关施工图纸，后唐达公司向鉴定机构提供了相关施工图纸，鉴定机构结合施工图纸、《钢结构工程施工合同》，通过实地勘验现场，与各方不断沟通与协调，得出了涉案鉴定结果。在一审中，双方在质证环节及庭审中对于《钢结构工程施工合同》及鉴定意见本身均进行了质证。建信公司并未对相关施工图纸提出异议，而是提出了鉴定意见依据的《钢结构工程施工合同》未实际履行，以及鉴定价格高于唐达公司承揽工程时提交的预算金额等意见。并没有具体提出涉及鉴定结论的专业性问题需要鉴定人出庭予以说明，因此虽然鉴定人未出庭作证，但对建信公司的诉讼权利和实体权利并未造成实质性影响。二审中建信公司就该图纸未经质证提出异议，二审法院也组织双方当事人对该证据进行了质证，亦对建信公司的诉讼权利予以了保障。因此，建信公司主张二审判决认定事实的主要证据未经质证的再审理由不能成立。

 

　　案例二：中华人民共和国最高人民法院，濮阳市远达建筑安装有限公司、中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2019)最高法民申1868号】认为：

 

　　远达公司主张科健公司鉴定程序违法的问题，一审法院在鉴定过程中组织双方进行了证据交换和质证，远达公司与中国移动濮阳分公司对科健公司出具的鉴定意见书征求意见稿分别提出了意见，科健公司在最终鉴定意见中针对双方的意见予以说明。在科健公司已对远达公司关于科健公司资质以及鉴定意见的异议作出了书面答复后，远达公司仍以鉴定人不具有鉴定资质，现场勘验流于形式，缺乏专业水准为由申请鉴定人出庭，鉴于远达公司的异议内容科健公司已经在开庭前予以回复，故一审法院对远达公司申请鉴定人员出庭的申请不予准许并无不当。

 

　　案例三：上海市高级人民法院，钱敬德、陈秀芳与中国人民解放军第二军医大学第二附属医院医疗损害责任纠纷再审民事裁定书【（2020）沪民申1102号】认为：关于钱敬德、陈秀芳所述鉴定人未出庭异议。首先，钱敬德、陈秀芳申请鉴定人出庭的理由并非鉴定人出庭的必要情形。其次，经核实原审经过，一审法院就钱敬德、陈秀芳对鉴定结论提出的异议向上海市浦东新区医学会(以下简称“浦东医学会")进行了函询，浦东医学会亦回函答复。

 

　　案例四：福建省高级人民法院，魏各飞、包章树侵权责任纠纷再审民事裁定书【(2017)闽民申1575号】认为：

 

　　魏各飞还主张根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，在其对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人未出庭作证，故鉴定意见不得采信。本院分析认为，该条规定针对的是如果当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人有出庭作证的义务。如果拒不出庭作证，鉴定意见不得采用。而如上分析，魏各飞对该鉴定结论并无具体异议意见，也未申请鉴定人出庭作证，故该条规定并不适用本案情形。

 

　　案例五：浙江省高级人民法院，温州市大洲房地产开发有限公司诉浙江廊桥园林有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2015)浙民申字第1835号】认为：至于大洲房开公司提出的鉴定人未出庭问题，因大洲房开公司提出的异议理由明显不能成立，法院有权决定鉴定人不出庭。

 

　　裁判规则二：若鉴定人出庭，需满足以下条件：当事人对鉴定意见提出异议、申请鉴定人出庭、预交鉴定人出庭费用。若当事人曾明确拒绝申请鉴定人出庭，或在法院询问中不选择申请鉴定人出庭，则之后的诉讼程序中不得再申请鉴定人出庭。当事人须举证证明其具备以上三项条件。

 

　　案例六：山西省高级人民法院，崔买社、晋城市医学会侵权责任纠纷再审民事裁定书【(2021)晋民申2610号】认为：

 

　　全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条第二款、第三款规定“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。……”第38条规定“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”上述规定表明，当事人如对鉴定意见有异议，应首先提出书面意见，在鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院在有异议的当事人预交鉴定人出庭费用后，通知鉴定人出庭。本案中，崔买社如对鉴定意见有异议，应首先提出书面意见，在鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院在崔买社预交鉴定人出庭费用后，通知鉴定人出庭，而崔买社并未提出证据证明其具备了前述条件，因此，鉴定人未出庭并无不当。

 

　　案例七：山西省高级人民法院，华宇广泰建工集团有限公司与屯留县吉华精细化工有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【(2020)晋民再51号】认为：

 

　　关于鉴定人员出庭的问题，广泰公司称一审中口头申请鉴定人员出庭，经查阅卷宗，广泰公司仅对鉴定结论提出异议，并没有申请鉴定人员出庭。

 

　　案例八：广东省高级人民法院，冯桂弟诉广州市南沙区第一人民医院医疗损害责任纠纷再审民事裁定书【(2017)粤民申6059号】认为：

 

　　对于是否需要申请鉴定人出庭及出庭费用的负担问题，一审法院在审理过程中已明确告知双方当事人，冯桂弟选择提出书面异议且鉴定机构已作出书面答复。冯桂弟在法庭辩论后又提出申请鉴定人出庭，一审法院未予通知鉴定人出庭在程序上并无不当。

 

　　案例九：黑龙江省高级人民法院，肇东市电业局与梁国恒、王彪财产损害赔偿纠纷再审民事裁定书【(2016)黑民申2046号】认为：

 

　　关于鉴定人未出庭作证，鉴定结论不能作为定案依据问题。虽然肇东市电业局要求绥化市价格认证中心鉴定人出庭接受质询，但因申请人在一审法院庭审时并未对该鉴定结论的具体内容提出异议仅要求鉴定人员出庭接受询问。故，在当事人没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，人民法院对依法委托鉴定部门作出的鉴定结论可以认定其证据效力。因此申请人的此项申请再审理由亦不能成立。

 

　　案例十：江苏省高级人民法院，王竞慧诉无锡市妇幼保健院医疗损害责任纠纷再审民事判决书【(2016)苏民再386号】认为：

 

　　关于鉴定人出庭作证问题，本院再审认为，民诉法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。本案一审中，王竞慧对无锡市医学会的鉴定意见提出异议，一审法院已函询无锡市医学会，并询问王竞慧是否申请鉴定人出庭接受质询，王竞慧的委托诉讼代理人王世鸣明确表示待法庭辩论后再作决定。一审庭审法庭辩论终结前，一审法院再次询问王竞慧是否申请无锡市医学会鉴定专家出庭作证，王竞慧当庭表示不申请。故本案不存在经人民法院通知，无锡市医学会拒不出庭作证的情形。

 

　　案例十一：重庆市高级人民法院，龚志强与田亮排除妨害纠纷再审民事裁定书【(2020)渝民申2625号】认为：

 

　　关于鉴定意见，根据《中华人民共和国民诉法》第六十三条、第七十八规定，鉴定意见是重要的民事诉讼证据，人民法院经过庭审质证、认证后可以结合其他证据使用。该案一审阶段，双方同意由人民法院委托专业机构鉴定并由败诉方承担鉴定费用。龚志强对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭作证，但又未依法预付出庭费用致鉴定人未出庭。故鉴定人未出庭作证不构成本案程序错误，龚志强质疑鉴定程序的的合法性缺乏正当理由和法律依据。原一审法院结合案件事实并综合其他证据依法对鉴定意见予以采信并无不当。

 

　　裁判规则三：根据法律规定，经法院通知鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。那么，若法院并未通知鉴定人员出庭，鉴定人员未出庭则不影响该鉴定意见作为认定案件事实的依据。

 

　　案例十二：浙江省高级人民法院，浙江常山明久食品有限公司诉浙江顺杰彩印有限公司定作合同纠纷再审民事裁定书【(2017)浙民申967号】认为：

 

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人员应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。名久公司在诉讼中对鉴定机构出具的审计报告提出书面异议，并要求鉴定人员出庭接受当事人的质询。鉴定机构未派员参加庭审接受当事人的质询是实，而《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“经人民法院通知，鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据”，但一审法院未通知鉴定人员出庭，鉴定人员不出庭的，法律未规定鉴定意见不得作为认定事实的依据。因此，鉴定人未出庭接受当事人的质询，并不当然鉴定意见不能作为认定事实的依据。

 

　　案例十三：广东省高级人民法院，佛山市三水三建集团有限公司诉佛山市三水恒达房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2017)粤民申3607号】认为：

 

　　关于一审法院未通知鉴定人出庭是否导致2015年7月30日评估报告不能作为认定事实依据的问题。根据民事诉讼法的规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人负有出庭作证的义务。在法院已通知鉴定人出庭作证而鉴定人拒不到庭的情况下，鉴定意见不得作为认定事实的依据。2015年7月30日的鉴定报告作出后，经过多轮质证，广州建成工程咨询有限公司也对相关问题逐一回复，且并不存在经法院通知拒不到庭的情况，不影响该份评估报告作为本案认定事实的根据。三建公司申请再审的理由不成立，本院不予采纳。

 

　　裁判规则四：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001）》规定：鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。因此，若案件适用该法律，则鉴定人可以不出庭。

 

　　案例十四：中华人民共和国最高人民法院，汕头市茂发房地产开发管理有限公司与汕头市金平区东方街道龙眼经济联合社土地转让合同纠纷再审民事裁定书【(2021)最高法民申64号】认为：

 

　　根据本案一审期间施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第五十九条的规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。本案一审期间，南粤评估公司作出《土地评估书》后，一审法院于2016年10月12日召集双方当事人质证，并告知因鉴定人员在外地不方便出庭，故收集双方意见再发函给鉴定机构，之后再组织双方进行质证，经征询双方当事人意见，双方当事人均表示无异议。一审法院召集双方当事人进行质证后，南粤评估公司针对茂发公司提出的意见也进行了书面答复。因此，鉴定人未出庭不影响鉴定结论的采纳。二审法院以《估价报告书》作为认定事实的依据，并无不当。茂发公司关于《估价报告书》不能作为认定事实依据的申请理由，不能成立。

 

　　裁判规则五：鉴定人已就当事人提出的异议作出书面解释，则当事人的诉讼权利未受损害。当事人以鉴定人未出庭为由申请再审的，不予支持。

 

　　案例十五：中华人民共和国最高人民法院，宜城市银汇置业有限公司、长青建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【(2021)最高法民申6122号】认为：

 

　　银汇公司主张鉴定程序违法的理由不能成立。备案的《湖北省建设工程施工合同》无效，且不是双方实际履行的合同，不能作为工程款结算依据，一审法院启动鉴定程序以查明案涉工程价款数额，并无不当。经查，银汇公司全程参与了鉴定过程，并对鉴定意见进行了质证；针对银汇公司一审中对鉴定意见提出的异议，鉴定机构湖北东方宏宇工程咨询有限公司已经以书面形式逐一作出解释说明。银汇公司的诉讼权利并未受到损害，其以鉴定人未出庭为由主张原审程序违法，依据不足。