多数个人债务人申请破产均以获得破产免责为目的。债务免责是个人破产政策的核心，一旦获得免责，债务人将不再负有清偿义务，债权人也不得再主张已经免责的债权。由于这一原因，债务免责被视为债务人在财务上的“新生”（fresh start）。免责制度使债务人受益的同时也给人们提出了一系列批判性的问题，例如，为什么“诚实但不幸的债务人”会享有免责的权利？为什么一个对自己的最佳利益有信心的人在寻求信贷时，不能明确放弃这种权利（即不得事先放弃免责）？
《Fresh-Start Policy in Bankruptcy Law》是westlaw数据库期刊中被引次数最多的十篇破产法英文论文之一（相关推送见【荟萃】学霸测试器！TOP10高引破产法英文论文读起来）。这篇论文分为四个部分，第一部分明确了破产免责政策与以债权人为导向的分配规则实质无关，由此使得免责呈现一定的复杂性；第二部分对于免责的两个规范理由——风险分配和社会保险制度进行了评述；第三部分借鉴了心理学和经济学的分析技术，从保护个人和保护他人两个角度，批判性地论证了免责的规范基础，回答了免责不可预先放弃的原因；在确定了规范基础后，第四部分论述了免责规范基础的应用，即如何通过权衡确定免责的边界。今天，让我们一起从保护个人的角度出发，看一下托马斯·杰克逊（Thomas H. Jackson）教授是如何在第三部分中论证破产免责政策的规范基础吧。
家长制（Paternalismand）和遗憾（Regret）理论。一些理论表明，在消费问题上，人们倾向于着眼于当前的满足而忽视长远的利益。为了验证这一点，必须在意志和认知上，找到导致个人在消费中忽略长远利益的关键。许多学者试图通过遗憾观念来强调人们的个性随着时间的推移而发生显着变化的事实。这种观点认为，随着时间的推移，一个人评估机会、欲望和风险的方式的变化会导致他经历遗憾。为了保护个人免受这种遗憾以及承受这一决定带来的不幸后果，需要对个人的契约自由施加“家长制”的限制，债务免责即是其中的限制之一。
但是，托马斯·杰克逊教授认为，由于以下三个原因，该理论本身不足以作为解释免责规范基础的工具。第一，许多引起遗憾的短期判断转变不是由人格转变而引起的。第二，遗憾理论在解释为什么个人在做出关于未来的决定时不能充分考虑到他们的观念和价值观会改变的可能性的问题上并不能令人满意。第三，人格转变的概念并不能为表达个人真正偏好人格提供基础。
冲动控制（Impulse Control）：一种意志理由。遗憾理论并没有解释为什么社会应该以牺牲现在为代价来尊重未来，“冲动”的概念提供了部分答案。当面对非此即彼的选择时，即使人们知道推迟后的满足蕴含着更大的利益，但是仍然会倾向于选择当前的满足，而不是推迟后的满足。但是，存在着一种有趣的观察现象：那些更喜欢当前的满足而不是推迟的满足的个人，仍然会支持要求他们选择推迟的满足的规则。
这种现象表现出了个体渴望对自己的冲动施加外部约束的一种趋势，这为确定免责政策的合理性提供了基础。个体个性可以分为两种：一种是理性人格，这种性格的规划者会仔细评估当前和未来消费的相对优势。另一种是冲动型人格，相比之下，冲动型人格不会真正地选择，因为这种性格不会理性地思考一个决定会给个人的长期利益带来什么样的影响。因此，控制冲动型人格个体的行为是证明免责政策合理性的关键。如果不受约束的个人通常会选择今天消费而不是为明天储蓄，并且这种倾向部分源于冲动，那么他们可能会选择一种方式来消除或限制这种选择。如果个人无法控制自己的冲动，他们便需要社会强制规则的帮助。
问题是这种规则将采取何种形式。在某些情况下，解决方案可以以“冷静期”（cooling-off period）的形式呈现，即在“冷静期”内，允许冲动的个人撤销他的行为。然而，尽管特定种类的信贷交易可能受益于冷静期规则，但“冷静期”规则不可能适用于所有的信贷交易，同时这一规则还会显著削弱信贷经济运作中重要的确定性期待。虽然法律可能会通过让个人选择是否放弃免责来应对冲动信贷，但通过统一禁止预先放弃免责来处理这个问题可能会更好。罗尔斯的原始状态（Rawlsian original position）可以证明这种法律规则的合理性：如果社会成员在事实发生之前聚集在一起，并预见到人类倾向于冲动行为，他们就会设计出一种规则，避免他们在未来有冲动行为的机会。
不完全启发式（Incomplete Heuristics）：一种认知理由。术语“启发式”（heuristics）指的是个人在处理和评估信息时使用的工具，这些工具将大量不同的信息分解从而帮助人们理解消化信息。尽管启发式的经验法则能够让我们快速做出决定，但它也会导致我们犯系统性的认知错误。当决策者以某种方式处理新信息而使他过于接近在缺乏该信息的情况下得出的结论时，就会出现被称之为“anchoring”的错误；当决策者过分强调他最容易看到的因素时，就会出现被称之为“presence”错误；当他在决策时过于看重典型特征时，就会出现被称之为“representativeness”的错误。证据表明，与不完全启发式相关的错误，特别是“anchoring”，会导致决策者高估成功的机会，并低估相应的风险。这说明，人们在面对不确定性时所采用的决策方法并不能准确地反映他们自己对消费和储蓄的主观偏好。不完全启发式的方法显然倾向于将个人引向一个方向：低估当前消费对未来福祉的风险。
尽管冲动行为是出于自愿的，但决策过程中存在一个密切相关的认知特征，即由于认知过程中的系统性失误，个体做出的选择似乎总是低估未来的风险。这使得法律规则的必要性变得更加明显。托马斯·杰克逊教授认为“不完全启发式”提供了一个强有力的论点：即大多数个人，无论他们是否倾向于冲动行为或经历了人格转变，都将倾向于采用法律规则使债务免责。和冲动一样，不完全启发式可能会导致个体不能适当考虑他的长期欲望和目标，从而偏好于当前的满足。同样地，不完全启发式为不可预先放弃的免责提供了理由，类似于前述冲动行为中所提到的——如果处于“原始状态”的个人意识到他们在做出信贷决定时将面临信息限制，他们会选择一种可以规避风险的法律规则。
社会强制规则（Socially Mandated Rule）。在托马斯·杰克逊教授看来，免责与罗尔斯提出的“无知之幕”（veil of ignorance）所假设的最初结果一致：如果处于“原始状态”的人们知道不完全启发式和冲动行为的问题，充分了解在做出信贷决策时未来将会面临的风险，他们可能会选择预先设计一项法律规则进行规避。这一自我保护过程与个人采取措施消除日后冲动行为能力时所遵循的过程类似。
债务免责是必要的，即使有些人不需要它的保护。只需要满足以下两个条件：（1）大部分人会由于冲动行为或不知情地依赖于不完全启发式而经历不可预知的遗憾；（2）识别并对是否会经历这种遗憾的人进行分类是不可行或者成本极高的。我们不需要证明所有人都需要免责的保护，和分类并区别对待相比，债务免责的干扰性更小、成本更低。
分类是难以识别的，同时分类还存在一个更大的问题。每个人都会根据自身的情况对事物进行优先排序。除非我们知道一个人如何看待他现在和未来的需求，否则我们无法判断他是否为自己作出了理性的决策。当社会试图将那些冲动行事或依赖于不完全启发式的个体与那些不冲动行事的个体区分开来时，就会带来以外部社会判断取代个人主观需求的风险。
在这一部分的最后，托马斯·杰克逊教授指出，冲动行为和不完全启发式的概念适用于对个人行为的分析，而不适用与对制度或市场行为的检验。因为企业的市场投资决策并不需要限制契约自由，对于那些冲动行事、低估投资风险的企业，它们自然会被那些谨慎且能够合理估算投资风险的企业所取代。相比之下，由于冲动和不完全启发式的影响，即使是投资组合多样化的个人也可能会低估这些投资组合所涉及的风险。因此，他们可能过度沉迷于风险投资、过度消费从而导致储蓄过分地减少。总的看来，从保护个人的角度，现有证据表明，许多人在选择今天消费还是为明天储蓄时，都无法系统地追求自己的长期利益。换言之，“冲动控制”和“不完全启发式”这两个截然不同但相互关联的概念组成了个人保护角度下“新生”政策的规范基础。
责任编辑：金泽慧
