摘要：我国新破产法总结了二十年来我国企业破产的实践经验，充分借鉴了国外先进的法学理论，体例更为完备，内容更加充实。作为我国市场经济法律体系中的一部重要法律，新破产法体现出一些新的特点，其中尤以管理人制度最为引人注目，与清算组制度相比，具有主体地位独立、权限范围广泛、组织结构科学等优势。但现行破产管理人制度在选任范围、选任方式及选任时间等方面仍存在一些不足和缺陷。
关键词：新破产法、破产管理人、不足、完善
破产管理人是指在破产程序中负责接管债务人的财产并对债务人财产进行管理和处分等破产事务的专业组织或个人。。管理人制度是新破产法在我国建立的一项新制度，目的是在破产程序中由熟悉破产业务的专业组织或个人接管债务人财产并负责处理与债务人财产相关的破产事务。与旧破产法的清算组制度相比，管理人制度具有明显的创新性，但在选任范围、选任方式及选任时间等方面仍存在一些不足和缺陷，本文拟就我国破产管理人制度的立法现状、不足及完善等问题略抒己见。
一、我国破产管理人制度的优势
1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称旧破产法）规定负责进行破产清算事务的组织是“清算组”，其带有浓厚的行政干预色彩，且往往缺乏破产业务方面的专业知识和能力。2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）引入了国际上通行的破产管理人制度，削减了清算组的行政干预色彩，是我国破产立法的一大进步，其具有以下特点和优势：
（一）具有独立的主体地位
在法律制度中，各国的破产法或商法典对于清算组或管理人制度也均有规定，但称谓不尽相同。大陆法系国家一般称之为财产管理人、管财人，而英美法系国家一般称之为信托人；我国旧破产法称之为清算组，新破产法则以管理人取代了清算组。关于这一制度的称谓也从侧面体现出清算组或管理人在不同的法律规范之中有着不同的法律地位。清算组或管理人的法律地位可以通过其任免体现出来。根据旧破产法第二十四条之规定，“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘请必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作。”从清算组成员组成来看，系由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，其成员中有政府主管部门、企业产权人代表等，由其担任清算组成员，不但体现出较强的行政干预，而且也违反了回避原则，难以公平清理债权债务，清算组并不是一个相对独立、中立的法定主体，易受政府的行政主导和干预。根据新破产法第二十二条、第二十三条之规定，“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”管理人由人民法院指定产生并向人民法院报告工作。债权人会议可以监督管理人，但如果对管理人有异议，其只能申请人民法院予以更换，无权直接选任或解任管理人。新破产法是从社会整体利益的角度来制定法律的，考虑了企业破产不仅涉及到债权人利益，而且还涉及到破产企业职工、破产人、相关利害关系人、政府、当地社区、政府以及法院等多方面利益，新破产法的制定不仅重点保护债权人的利益，而且还兼顾其他不同的利益群体。因此，作为新破产法的破产程序主导者之一的管理人，便以一个相对独立、中立的法定主体出现在破产程序之中。我国新破产法的管理人设置从上述三方面的目标价值出发，兼顾了债权人、债务人、社会公共多重利益。
（二）具有广泛的效力范围
新破产法的管理人制度对于旧破产法的清算组制度有着更为广泛的效力范围，这取决于新破产法对于旧破产法效力范围的扩大化。首先在空间效力方面，根据旧破产法的规定，当住所地或者主要营业地在中国的债务人破产时，清算组不能将其位于国外的财产并入中国的破产财产，这难以实现对中国债权人利益的充分保护，同时也给债务人隐匿或转移财产留下了可乘之机。旧破产法对于在外国开始的破产程序在中国的效力问题也不明确。新破产法针对这一问题采取的是有限度的普及主义，即在本国开始的破产程序，效力及于债务人在国外的财产；在国外开始的破产程序，经人民法院裁定，对债务人在国内的财产发生效力。其次在对象效力方面，根据旧破产法的规定，其仅适用于全民所有制企业。在国有企业进行产权制度改革前，全民所有制企业也叫国有企业，在20世纪90年代的产权制度改革之后，国有企业包括国有独资企业与国有控股企业，改革后的国有企业的范围要大于改革前的全民所有制企业的范围。旧破产法一方面规定了公用企业和与国计民生有重大关系的企业同其他国有企业一样，都具有破产能力；另一方面考虑其特殊性，对其破产进行了限制。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百四十条的规定，联营企业中联营各方均为国有企业的，应适用旧破产法。然而在过去的二十多年里，我国市场经济与民主法制建设逐步完善，经济主体已出现多元化趋势。旧破产法将其适用范围仅仅局限于国有企业的规定显然已经无法适应现实的需要。新破产法适用的对象范围体现出市场化趋势，除已经确定按照政策性破产的国有企业外，其他企业法人的破产均适用，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产以及其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，也参照适用。如《合伙企业法》、《民办教育促进法》等都有破产程序的相关规定。
（三）具有科学化构成模式
根据旧破产法第二十四条的规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。旧破产法这种以政府官员为主体的清算组构成模式有着较强的行政色彩，这种构成模式在司法实践中产生了诸多问题，往往不但实现不了这一构成模式的价值目标，而且还产生了诸多不可调和的价值冲突。新破产法第二十四条规定，“人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：①因故意犯罪受过刑事处罚；②曾被吊销相关专业执业证书；③与本案有利害关系；④人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”因此，管理人的成员资格条件包括积极条件和消极条件，比清算组要求更为严格、更具有专业性，能够更好地处理好破产事务。新破产法第二十四条还规定，“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”因此，管理人可由清算组或中介机构担任，也可以由自然人担任，其组织形式体现为多样性、稳定性。
二、 我国现行破产管理人制度存在的不足
破产管理人制度是世界各国破产法特别是英美法系国家破产法最为成熟的一项制度。破产管理人是破产程序中最重要的一个主体，破产程序能否公正高效地运行都与破产管理人密切相关。然而，新制度刚刚引进实施，不足之处在所难免。新破产法破产管理人制度不仅遗留有旧破产法的行政干预痕迹，而且表现出司法活动过渡干预市场行为的倾向，具体表现在以下几个方面：
（一)管理人的选任范围窄
旧《破产法》规定破产管理人可以从破产企业的上级主管部门、政府财政部门及专业人员中选任,这就是说管理人组织的构成比较广泛,弹性比较大,比较符合当时破产企业以国有企业为主的实际,同时法院也有了一定的自由权,在实际工作中可以灵活使用。现行的《破产法》中管理人的范围限于依法设立的律师事务所,破产清算事务所、会计师事务所等一些中介机构。这样规定的目的是第三方机构独立进行破产清算,不受人情世故的限制。但是我们也要看到这样的规定,导致一些新弊端的出现。比如,企业破产案件处理难度增加。这是因为在企业破产中,牵涉到职工的安置,土地的处理等,这些都需大量的协调工作,政府主管部门参与清算有着不可替代的优势,一般的社会中介很难做到。企业破产的清算,需要地方政府的大力支持,如果没有政府的支持,破产清算中的稳定是很难维持的,一般的社会中介是做不到的。一般中介人员的组成比较单一,律师事务所缺会计人员,会计事务所中法律人员欠缺等。
(二)破产管理人选任方式不科学
破产清算是一个系统性的工程,它牵涉到各方面的利益,所需的知识也比较广泛,涉及法律、财会、审计等,工作量比较大,因此为了使清算工作顺利进行,对管理人的要求也比较高。但是对现有的管理人要求比较注重形式,实际方面的审查不到位。管理人要掌控大量的清算资产,如果申请进入清算的中介机构没有足够的资产,能不能独立承担起民事责任,对破产企业的财产安全有着重要关系。 根据新破产法第二十二条和相关司法解释的规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求人民法院更换管理人，是否更换管理人仍由人民法院决定。由此可见，人民法院在管理人选任上权力过大。。此外，管理人的报酬也由人民法院决定，管理人必然更多的是向人民法院负责，向人民法院报告工作。在这种制度设计之下，人民法院可能会出现权力寻租、滋生腐败的现象，很难确保管理人地位的独立性和中立性。且不说破产管理事务涉及法律、审计和财会等方面的专业知识，法院不可能完全掌握各行各业破产情况，选出适格的破产管理人，单论破产管理人的决定权过分集中于法院，就极易导致权力寻租、滋生腐败的现象。
（三）破产管理人的选任时间不合理
根据新破产法规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。破产管理人应当履行下列职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议以及人民法院认为管理人应当履行的其他职责。总的来说，管理人的职责是对破产财产进行全面地保管、清理和处分。按照国际通行作法，破产管理人应当从破产程序开始时起接管债务人财产。但是，我国新破产法未明确债务人何时向管理人移交财产，第15条还规定：“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；”由此可见，破产财产在破产申请受理后一定时间内仍处于债务人的直接控制之下。此外，新破产法还规定了和解与重整程序，债务人有可能与债权人达成和解协议，而并非一定破产。立法者将受理阶段的和解程序、重整程序，与宣告阶段的清算程序合并在一起，对管理人的职责不加区分地统一进行规定，显然是不够严谨的。
（四）破产管理人监管不到位
《破产法》中规定管理人要向人民法院报告工作,并且接受债权人会议和债权人委员会的监管。这样规定有利于法院、管理人、债权人会议三方各自独立,互相监督制约。但是在实际工作中,首先，人民法院承担的审判任务日趋繁重，要让其对破产程序中的法律事务和大量的非法律事务进行有效监督，恐怕是力所不及的。其次，债权人会议不是常设机构，只是个松散型的组织,与管理人相比,是弱势和被动的一方,要是召开会议也会受到很多条件的限制。再次，债权人会议可以决定设立债权人委员会，也可以不设立。即使设立，债权人委员会毕竟是由债权人会议选举出来的，要对债权人会议负责，缺乏中立性，很有可能出现监督人为片面追求债权人利益而忽视其他利害关系主体的合理利益诉求的情况，必将使破产程序的公正性受到影响。管理人是掌握着破产企业的资产,专门进行清算工作,在清算过程中处于主动和强势地位,因此,债权人会议对管理人的监督很难到位,起不到应有的作用。
三、 完善我国破产管理人制度的立法建议
（一）建立管理人人才库，编制管理人名册
《企业破产法》设定管理人制度以后，社会中介机构的积极性很高，管理人行业面临激烈的竞争。随着我国市场机制的不断完备，债务负担沉重、经营状况恶化的企业退出市场在所难免，破产案件的数量将会越来越多。我们应该未雨绸缪，及早培养一支素质好、业务精、水平高的管理人队伍，以适应日益复杂的破产清算、企业重整案件的需要。编制管理人名册，是指定管理人的基础性工作，在注重上级法院监督把关的同时，也应注重实际操作中的便捷。为了便于管理人的指定，便于管理人履行职责，除可授权中级法院编制管理人名册外，由高级法院编制管理人名册的，可授权中级法院在本省管理人名册中选定辖区两级法院适用的管理人，报高级法院备案后生效。市、区(县)两级法院在审理破产案件时，需要以摇号或抽签方式指定管理人的，在本辖区的管理人中随机指定。企业重整案件和上市公司破产案件，需要以竞争方式指定管理人的，可在本省管理人名册中通过竞争方式指定。证券公司、商业银行、保险公司等金融机构的破产案件以及在全国有重大影响的破产案件，可在编入其他法院的管理人名册中指定。要想申请进入管理人名册,中介机构自身要有一定的财产,还要能独立承担民事责任,在财会、法律方面要有专业人才。政府机构也可以对管理人名册中的中介机构进行考察审核,唯才是用,保证进入清算工作的中介机构能够胜任破产案件审理 。
（二）采用管理人选任双轨制
综观各国破产立法，管理人选任一般有两种基本模式：一是由法院指定；二是由债权人会议选任。前者效率较高，但容易产生权力寻租，滋生腐败；后者能够充分体现债权人意志，保障公平清理债权债务，但效率较低。笔者建议，应参考德国的破产管理人选任方法，即改变以法院为主导的破产管理人选任制度，采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式，把决定权还给债权人会议。人民法院先从管理人名册中指定管理人，在第一次债权人会议召开时，由全体债权人表决是否同意该人选，如不同意，则由债权人改选。为使债权人对管理人的选任能实施有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，不能局限于债权人会议决议的形式，单个债权人对管理人的选任均可以个人名义行使异议权。双轨制赋予了债权人更多的话语权，充分体现了债权人意思自治，同时又避免了法院权力过大易导致权力寻租的弊端。
（三）建立多层次、多元化的监督机制
在债务人企业进入破产程序后，普通债权人会集中到破产程序中主张债权、要求分配破产财产，除此以外还有财产权利人、公法债权享有人(如税务机关)、雇员等主张权利，另外债务人的股东和管理层、消费者、顾客、供应商等各种与债务人企业有利害关系的群体也会表达自己的利益诉求。[13]而以债务人几乎是所剩无几的财产来满足众多利害关系人的权利请求，其利益关系的冲突与尖锐程度可想而知。而破产管理人是债务人财产的管理者，是债务人业务的决策者，是破产事务的具体执行机构，在破产程序中享有诸如接管、清算、评估和分配等广泛权限，可以说，管理人甚至在一定程度上主宰着债务人企业的命运。“绝对的权力导致绝对的腐败。”如何对破产管理人的权力进行有效控制和监督，防止其为了一己私利而损害各方当事人利益，成为了破产程序中必须要解决的问题，建立多层次、多元化的监督机制无疑是最佳选择。笔者建议不妨在人民法院的监督、债权人会议的监督、债务人的监督的基础上参照美国立法例，我们可以考虑在工商行政管理局内部成立专门的破产管理人办公室，负责破产管理人资格、能力考查，对符合条件的授予破产管理人资格证书，并推荐列入法院的管理人名册;听取债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督意见并对其发现的问题进行调查、处理;对法院任命破产管理人进行监督;监督破产管理人的履职行为;对管理人违规行为进行处理。
参考文献：
[1]李新：新破产法中破产管理人制度的缺陷与完善[J].求索，2008，（5）
[2]王立挺、周凯军,《浅析破产管理人制度的若干问题》,《合肥工业大学学报》2003年第8期
[３]法律快车：我国破产管理人制度的立法不足及其完善
[４]毕业论文网：论我国破产管理人制度的若干问题
【注】阴弥枝，女，大学本科，通化市二道江区法院，系民事审判一庭庭长、审判员、审判委员会委员。
