上海海事大学 硕士学位论文 合伙企业破产法律问题研究 姓名：孙利珠 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：沈禹钧 20060601 Ｙ １００８２了３ 摘要 我国合伙企业在市场经济活动中起着重要作用，但是现行破产法却不承认合伙企 业的破产主体地位。本文欲借新破产法修订出台之际，通过分析和比较国外相关规定， 结合我国的具体情况，对合伙企业破产的相关问题进行探讨论述，以期为我国合伙企 业破产制度的建立贡献微薄之力。 合伙企业破产制度需要研究的问题很多，本文主要就其中最为基础，也是最为重 要的几个问题分为五章加以分析： 第一章分析合伙企业的破产能力问题。首先，通过对合伙企业破产能力存在争议 的讨论和对国外合伙企业破产能力立法取向的介绍，从理论和实践方面得出肯定合伙 企业破产能力的结论；其次，通过分析我国在合伙企业破产能力立法上的不足，从必 要性和可行性方面论证在我国破产法中赋予合伙企业破产能力的现实可行。 第二章分析合伙企业的破产原因问题。首先，解决对合伙企业应确立什么样的破 产原因和判断合伙企业破产原因的财产基础是否应涉及合伙人财产两个问题；其次， 从合伙企业破产和合伙人破产的牵连性来具体探讨合伙企业破产原因的特殊性；最后 指出我国应该将合伙企业财产不能清偿到期债务作为合伙企业破产的当然原因，将资 产不足以清偿全部债务作为合伙企业破产的特殊原因。 篼三章分析合伙企业破产申请的提出和受理问题。首先，根据合伙企业破产的特 殊性，对其破产申请的自愿提出和非自愿提出应满足的条件进行论述，指出我国应该 明确规定全体合伙人一致同意方可提出自愿破产申请，并对非自愿申请中的债权人加 以限制；其次，通过对国外的破产管辖法院的分析，指出了我国应该采合并管辖并明 确规定合伙企业破产申请应由合伙企业工商注册登记地的中级人民法院管辖受理。 第四章分析合伙企业的破产财产分配问题。首先，针对合伙企业财产组成的二元 性，借鉴困外对合伙企业破产财产和合伙人破产财产及自由财产的界定标准，对我国 两类财产的划分及破产财产的确定做了相关论述；其次，通过分析国外关于合伙企业 破产财产的分配原则，指出我国应该采取“双重优先原则”。 第五章分析合伙企业的破产免责问题。首先，通过对破产免责争议的讨论确定合 伙企业破产中应确定破产免责制度，并对合伙企业破产免责的特殊问题加以分析；其 次，针对我国对合伙企业破产免责法律规定方面存在的不足，指出我国应建立许可免 责制度，并
严格免责条件。 关键词：合伙企业，破产 ＡＢＳＴＲＡＣＴ Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｐｌａｙ ｏｕｒ ａｎ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｒｏｌｅ ｉｎ ｍａｒｋｅｔ ｅｃｏｎｏｍｙ ａｃｔｉｖｉｔｙ ｉｎ ａｓ ｏｎｅ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｂｕｔ ｃｕｒｒｅｎｔ Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ Ｌａｗ ｄｏｅｓ ｎｏｔ ｃｏｎｓｉｄｅｒ ｉｔ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｃｏｒｐｕｓｅｓ．Ａｔ ｔｈｅ ｍｏｍｅｎｔ ｔｈａｔ ｎｅｗ Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ Ｌａｗ ｗｉｌｌ ｂｅ ｒｅｖｉｓｅｄ．ｔｈｅ ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ ｄｉｓｃｕｓｓｅｓ ｓｏｍｅ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｒｅｌａｔｉｎｇ ｔｏ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｂｙ ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌｙ ａｎａｌｙｚｉｎｇ ｆｏｒｅｉｇｎ ｒｅｌａｔｅｄ ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅ ｉｎ ｏｕｒ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ａｎｄ ｃｏｍｂｉｎｉｎｇ ｔｈｅ ｃｏｎｃｒｅｔｅ ｃｏｕｎｔｒｙ，ｈｏｐｉｎｇ ｔｈａｔ ｉｔ ｉｎ ｈｅｌｐｆｕｌ ｔｏ ｓｅｔ ｕｐ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｓｙｓｔｅｍ． Ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ａ ｌｏｔ ｏｆ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｒｅｌａｔｉｎｇ ｔｏ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｏｎｅｓ ａｒｅ ｓｙｓｔｅｍ ｔｈａｔ ｎｅｅｄ ｔｏ ｓｔｕｄｙ．Ａｍｏｎｇ ｔｈｅｍ，ｔｈｅ ｍｏｓｔ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ，ｂａｓｉｃ ｉｎ ｔｈｅ ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ，ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｓｅｐａｒａｔｅｄ ｉｎｔｏ ｆｉｖｅ ｃｈａｐｔｅｒｓ． ｓｔｕｄｉｅｄ Ｃｈａｐｔｅｒ ｏｎｅ ａｎａｌｙｚｅｓ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｃａｐａｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ． Ａｆｔｅｒ ｔｈｅ ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ ｉｎｔｒｏｄｕｃｅｓ ｓｏｍｅ ｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｙ ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｃａｐａｂｌｆｉｔｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｗｍａｋｉｎｇ ｔｒｅｎｄ ｏｆ ｉｔ ａｂｒｏａｄ，ｉｔ ｉｓ ｃｏｎｃｌｕｄｅｄ ｔｈａｔ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｈａｖｅ ｔｈｅｉｒ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｃａｐａｂｉｌｉｔｙ ｉｎ ｔｈｅｏｒｙ ａｎｄ ｉｎ ｐｒａｃｔｉｃ
ｅ．Ｔｈｅｎ，ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ａｎａｌｙｚｅｓ ｔｈｅ ｓｈｏｒｔａｇｅｓ ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｉｎ ｏｕｒ Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ Ｌａｗ ｉｎ ｒｅｓｐｅｃｔ ｏｆ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ａｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ，ａｎｄ ｓｕｐｐｏｒｔｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｎｅｃｅｓｓｉｔｙ ａｎｄ ｐｏｓｓｉｂｉｌｉｔｙ ｉｔ ｉｓ ｐｏｓｓｉｂｌｅ ｔｈａｔ ａｕｔｈｏｒｉｚｅｓ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｃａｐａｂｉｌｉｔｙ． Ｉｎ Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ Ｌａｗ ｃｈａｐｔｅｒ ｔｗｏ，ｔｈｅ ｃａｕｓｅｓ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ａｒｅ ｄｉｓｃｕｓｓｅｄ．Ａｔ ｆｉｒｓｔ，ｔｈｅ ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ ａｎａｌｙｚｅｓ ｔｗｏ ｐｒｏｂｌｅｍｓ．Ｏｎｅ ｉｓ ｗｈａｔ ｃａｕｓｅｓ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｈａｖｅ．Ｔｈｅ ｏｔｈｅｒ ｉｓ ｗｈｅｔｈｅｒ ｔｈｅ ｐａｒｔｎｅｒ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｉｓ ｉｎｖｏｌｖｅｄ ａｔ ｔｈｅ ｔｉｍｅ ｏｆ ｊｕｄｇｉｎｇ ｔｈｅ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｏｒ ｎｏｔ．Ｓｅｃｏｎｄｌｙ，ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｓｔｕｄｉｅｓ ｔｈｅ ｓｐｅｃｉａｌｔｙ ｏｆ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｂｅｃａｕｓｅ ｉｔ ｉｓ ｉｎｖｏｌｖｅｄ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓ．Ｆｉｎａｌｌｙ，ｔｈｅ ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ ｐｏｉｎｔｓ ｏｕｔ ｔｈａｔ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｗｈｉｌｅ ｉｔ ｉｓ ａｒｅ ｎｏｔ ａｂｌｅ ｔｏ ｒｅｐａｙ ｔｈｅｉｒ ｄｕｅ ｄｅｂｔ ｃｅｒｔａｉｎｌｙ ｒｅｓｕｌｔｓ ｉｎ ｔｈｅｉｒ ｃａｕｓｅ ｔｈｅ ｓｐｅｃｉａｌ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｄｏ ｎｏｔ ｒｅｐａｙ ａｌｌ ｏｆ ｔｈｅｉｒ ｄｅｂｔ． Ｉｎ ｃｈａｐｔｅｒ ｔｈｒｅｅ，ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｃｏｎｄｕｃｔｓ ｔｈｅ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｎ ｈｏｗ ｔｏ ｐｕｔ ｆｏｒｗａｒｄ ａｎｄ ａｃｃｅＤｔ ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ．Ｉ
ｎ ｖｉｅｗ ｏｆ ｔｈｅ ｓｐｅｃｉａｌｔｙ ｏｆ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ，ｔｈｅ ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ ｈａｓ ａ ｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ ａｂｏｕｔ ｔｈｅ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｐｕｔ ｆｏｒｗａｒｄ ｖｏｌｕｎｔａｒｉｌｙ ａｎｄ ｉｎｖｏｌｕｎｔａｒｉｌｙ ｓｈｏｕｌｄ ｓａｔｉｓｆｙ． Ｔｈｅｎ，ｏｕｒ ｌａｗ ｓｈｏｕｌｄ ｒｅｇｕｌａｔｅｓ ｔｈｅ ｖｏｌｕｎｔａｒｙ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｃａｎ ｂｅ ｐｕｔ ｆｏｒｗａｒｄ ｗｈｅｎ ａｌｌ ｔｈｅ ｐａｒｔｎｅｒｓ ａｇｒｅｅ ｗｉｔｈ ｉｔ，ａｎｄ ｒｅｓｔｒｉｃｔｓ ｃｒｅｄｉｔｏｒｓ ｗｈｏ ａｐｐｌｙ ｆｏｒ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ， ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｐｏｉｎｔｓ ｏｕｔ．Ａｔ ｌａｓｔ，ｃｏｍｐａｒｉｎｇ ｂｅｌｉｅｖｅｓ ｔｈａｔ ｏｕｒ ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ ａｂｒｏａｄ，ｔｈｅ ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ ａｎｄ ｒｅｇｕｌａｔｅ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ｉｓ ｌａｗ ｓｈｏｕｌｄ ａｄｏｐｔ ｔｈｅ ｍｅｒｇｅｒ Ｉｎｔｅｒｍｅｄｉａｔｅ Ｐｅｏｐｌｅ。ｓ Ｃｏｕｒｔ ｗｈｅｒｅ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｒｅｇｉｓｔｅＬ Ｃｈａｐｔｅｒ ｆｏｕｒ ｃａｒｒｉｅｓ ｏｎ ａｎ ａｎａｌｙｓｉｓ ０１７ ｈｏｗ ｔｏ ａｌｌｏｔ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ．Ｉｎ ｖｉｅｗ ｏｆ ｔｈｅ ｄｕａｌ ｆｅａｔｕｒｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｐｒｏｐｅｒｔｙ，ｔｈｅ ｃｈａｐｔｅｒ ｄｉｓｃｕｓｓｅｓ ｔｈｅ ｓｔａｎｄａｒｄ ｔｏ ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ ｔｈｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｆｎ）ｍ ｔｈａｔ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓ ａｎｄ ｈｏｗ ｔｏ ｄｅｆｉｎｅ ｂａｎｋｒｕＤｔｃｙ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｕｓｉｎｇ ｆｏｒ ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ ｆｏｒｅｉｇｎ ｓｔａｎｄａｒｄｓ ｔｏ ｄｅｆｉｎｅ ｔｗｏ ｋｉｎｄ ｏｆ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｌｉｓｔｅｄ ａｂｏｖｅ ａｌｏｎｇ ｗｉｔｈ ｆｒｅｅ ｐｒｅｐｅｒｔｙ．Ａｆｔｅｒ，ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｐｏｉｎｔｓ ｏｕｔ ｔｈａｔ ｏｕｔ ｃｏｕｎｔｒｙ ｓｈｏｕｌｄ ａｄｏｐｔ ｔ
ｈｅ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｏｆ ｄｕａｌ－ｐｒｉｏｒｉｔｙ，ａｎａｌｙｚｉｎｇ ａｌｌｏｔｍｅｎｔ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ａｂｒｏａｄ ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ． Ｔｈｅ ｆｉｎａｌ ｃｈａｐｔｅｒ ｄｉｓｃｕｓｓｅｓ ｔｈｅ ｅｘｏｎｅｒａｔｉｎｇ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｗｈｅｎ ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ ｇｏ ｔｏ ｂａｎｋｒｕｐｔ．Ｆｉｒｓｔ．ｔｈｅ ｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ ａｆｆｉｍｌｓ ｔｈｅ ｅｘｏｎｅｒａｔｉｎｇ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｏｆ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ ｏｎ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｄｉｓｃｕｓｓｉｎｇ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｙ ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ ｉｔ，ｔｈｅｎ ａｎａｌｙｚｉｎｇ ｏｎ ｓｏｍｅ ｓｐｅｃｉａｌ ｐｒｏｂｌｅｍｓ ｉｔ，Ｆｉｎａｌｌｙ，ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｂｅｌｉｅｖｅｓ ｔｈａｔ ｏｕｒ ｌａｗ ｓｅｔｓ ｕｐ ｔｈｅ ｅｘｏｎｅｒａｔｉｎｇ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｓｙｓｔｅｍ ａｎｄ ｓｔｒｉｃｔｌｙ ｄｅｆｉｎｅｓ ｔｈｅ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｏｆ ｅｘｏｎｅｒａｔｉｎｇ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｂｅｃａｕｓｅ ｔｈｅｒｅ ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ． Ｓｕｎ ａｒｅ ｓｈｏｒｔａｇｅｓ ｉｎ ｏｕｒ ｌａｗ ｉｎ ｒｅｇａｒｄ ｏｆ ｔｈｅ ｅｘｏｎｅｒａｔｉｎｇ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｏｆ Ｌｉｚｈｕ（ｃｉｖｉｌ ａｎｄ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ｌａｗ） Ｄｉｒｅｃｔｅｄ ｂｙ－Ｐｒｏｆ．Ｓｈｅｎ ＹｕＪｕｎ ＫＥＹＷＯＲＤＳ：Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ，Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包括其他人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 作者签名：二ｋｈ霉４牡日期：２当酲Ｌ【』卫 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：２蜱导师签名 日期：盏彰：乒￡尘 台伙企业破产法律问题研究 引 言 合伙企业是一种古老而又有生命力的企业组
织形式，它组织结构简单、经营方式 灵活、运营成本低、应变能力强，是社会经济发展中不可或缺的企业形式。随着现代 合伙制度的不断完善与发展，合伙企业仍然是市场经济活动中重要的主体之一，它与 公司和独资企业等主体一样，为社会经济发展发挥着举足轻重的作用。 市场经济秩序要求市场主体按照市场规律、规则的要求有序运营，也要求不合格 的主体及时退出运营序列。破产制度作为商品经济社会法律体系的重要组成部分，便 为参与市场经济的各主体提供了一种正常的退出机制，它不仅可以使全体债权人公平 受偿，而且赋予了债务人在经济上重新再起的机会，从而保护经济秩序的良性运行。 因此，作为调整市场经济的基本法律，破产法应当是一部统一的、普遍适用于各类市 场经济主体的破产法。任何个人和企业只要进入市场，其权益就应当受到平等保护， 在其符合破产条件时，便应统一按照破产法的规定平等对待。 从国外的立法情况来看，尽管在破产的立法体例上存在许多不同，但绝大部分国 家在其破产法中对合伙企业的破产问题做了相应的规定，并且仍然在不断地加以补充 和完善。相比之下，我国破产法则一直处于滞后状态，其适用范围仅限于法人企业， 合伙企业、个人独资企业等非法人企业被排除在外。这种做法已越来越不符合现代中 国市场经济的发展，因此，扩大破产法的适用范围，制定一部符合现代市场经济要求 的破产法己成为必然趋势。 ２００４年６月提交全国人大常委会一审的新破产法草案将合伙企业、个人独资企 业以及其他依法成立的非法人企业组织纳入其适用范围，但在二审稿中又做了调整， 原草案中有关合伙企业破产的具体条文被删除，而是另加一个条款规定合伙企业破产 制度由其他法律另行规定。这表明我国已认识到确定合伙企业破产制度的重要性，但 其具体问题仍需深入研究。 合伙企业破产涉及的法律问题很多，本文拟在现代破产制度的基础上，针对合伙 企业自身的一些特性，主要就其破产能力、破产原因、破产申请的提出和受理、破产 财产的分配以及破产免责等问题，运用分析和比较法律的方法，加以分析论证，以进 行一些初步的探索。这些问题的解决，对于完善我国的合伙企业破产制度、维护市场 交易安全、保护债权人以及合伙企业的合法权益以及规范市场经济秩序具有重要的意 义。 合伙企业破产法律问题研究 第一章合伙企业的破产能力问题 第一节合伙企业破产能力的界定 一、关于合伙企业破产能力存在的争议 破产能力，这一概念源于德国破产法理论，是指具有破
产原因的债务人能够适用 破产程序解决债务清偿问题的资格，也就是民事主体可以被宣告破产的资格。１由于 破产能力的确定直接关系破产法的适用主体范围，因而，又被称为破产适用范围。破 产能力的意义就在于它是法院宣告债务人破产的必要条件之一，没有破产能力的债务 人，法院不得宣告其破产，正如没有民事诉讼能力的人不能提起或参加民事诉讼一样。 依法取得破产能力的债务人不仅自己可以向法院申请对自己宣告破产，而且也可被债 权人向法院申请其破产。２合伙企业作为一种特殊的市场参与主体，在社会经济发展 中起着不可忽视的作用，其是否具有破产能力便是合伙企业破产制度中首先要考虑的 问题。 （一）“否定说”和“肯定说”的争议 １．“否定说” 传统的民法理论通常认为合伙是一种人们之间相互联合的契约关系，不具有独立 的法律主体地位，如《法国民法典》第１８３２条规定，合伙为二人或数人约定以财产 或其技艺共集一处，以便分享因此产生的利益及其经营得益的契约。基于此理论，“否 定说”认为“合伙破产能力不过是自然人破产能力的变通适用”３，否认合伙企业具有破 产能力。 该学说认为合伙是合伙人之间的契约关系，没有独立财产，而且合伙人的无限连 带责任使得合伙人为法人或资产雄厚的自然人的情形下，合伙的债权人可以直接向该 法人或自然人请求清偿，从而满足债权，故合伙破产的可能性很小，除非所有合伙人 都破产，或者晓合伙破产必然连带全体合伙人破产，因而合伙的破产充其量只是一个 外在性表现，其实质仍然是合伙人的个人破产。所以，承认合伙的破产能力并设立合 伙破产制度，并无实际意义。而且，如果承认合伙的破产能力，则先以合伙财产分配 清偿债权人的债权，不足部分再由合伙人无限连带清偿；如不承认合伙的破产能力， 则直接由合伙人对合伙债权人负无限连带清偿责任；两者在清偿债权的实质上并无区 别。既然合伙人的无限连带责任已经给合伙债权人以充分担保，故毋须通过程序方面 １乇欣新：《破产法》，中国人民大学出版社２００２年，第３３页。 ２邹海林：《破产程序和破产实体制度比较研究》，法律出版社１９９５年版，第４５负。 ３楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社１９９６年版，第２７１贞。 合伙企业破产法律问题研究 的设计来强化合伙债权人的保护。 ２．“肯定说” 随着合伙立法从单纯契约关系向组织体系形态的发展，合伙企业逐渐被承认是具 有相对独立人格的组织体，承认合伙企业具有破产能力的“
肯定说”也目益盛行。 该学说认为，合伙契约是约束合伙人的内部关系，而合伙企业拥有自己的商号和 以商号的名义从事经营、诉讼，在外部表现形式上呈现出强烈的独立人格色彩。而且 在合伙企业存续期问，合伙企业的财产与合伙个人的财产分立，合伙企业拥有相对独 立的财产，当然具有相对独立的责任能力。就其责任形式而言，无论是公司就公司的 法人财产，还是合伙企业就合伙财产，对外承担的都是无限连带责任，即以公司或合 伙的全部财产对第三人承担清偿责任。唯一不同的是，公司破产后未清偿的部分被免 责，不再由股东继续清偿，而合伙企业破产后未清偿的债务部分仅免除合伙企业的责 任，而由合伙人继续负无限连带清偿责任。故公司可以破产，合伙企业也可以破产。 合伙企业是市场交易的第三主体，市场竞争讲求主体的平等和主体机会的平等，因此， 从交易安全和平等竞争的角度出发，也必须赋予合伙企业参与市场的能力之一即破产 能力。 ３．立法实践对合伙企业破产能力多采取“肯定说” 通过上述两种学说的分析，我们可以看出，合伙企业是否具有破产能力争议的焦 点在于是否承认合伙企业享有民事主体地位、拥有可“破”之产及具有独立的责任能 力。从合伙制度在现代的发展趋势来看，许多国家的法律已更多强调合伙在契约基础 上以组织体形态从事的经营活动，进而肯定其具有法律人格上的相对独立性，如１８９０ 年通过的《英国合伙法》，１９１４年美国全国州法统一委员会颁布的《统一合伙法》， 便明确确立了合伙的第三民事主体地位，１９７８年重新修订的《法国民法典》也明确 规定除隐名合伙外合伙自登记之日起享有法人资格，从而使合伙取得民事主体地位。 可见，合伙企业的民事主体地位已逐步得到确认。因此，各国在立法或事实上多采取 肯定说，承认合伙企业具有破产能力。 笔者认为，合伙企业已经成为市场经济活动的重要主体，它同其他主体一样也存 在着在无力偿债情况下债务公平清理和规范破产行为的需要。台伙企业有无破产能 力，事关其在退出市场经济活动后的生存系数和生活质量，事关一个国家经济的稳定 和信用体系的建设。肯定合伙企业的破产能力，可以使其在市场经济活动中发生债务 纠纷时取得通过破产法获得救济的资格，并且通过破产法对合伙企业与其它主体的不 同破产程序的专门设计，使其通过法定破产程序解决债务清偿问题，及早获得再生的 机会。因此，我国也应该采用“肯定说”。 （二）“大范围说”、“小范围说”和“中范围说”的争议 合伙企业
破产法律问题研究 如前所述，破产能力又称为破产适用范围，从合伙企业是否在破产法的适用范围 这一角度来看，存在以下三种学说： １．“大范围说” 该学说主张破产法适用于所有的企业法人、非法人团体和个人（包括商自然人和 消费者）。其理由主要有：（１）破产程序实质上为债务清偿不能时适用的强制还债程序， 目的在于保障所有的债权人能够从债务人的财产中得到公平受偿；非法人团体、个人 和法人一样，同样面临不能偿还到期债务的问题，理应受破产法调整。（２）破产制度 下的清偿程序、和解程序，可以使债务人摆脱债务诉讼之累或者减轻债务负担，能给 诚实而不幸的债务人一个重新开始事业并参与市场竞争的机会，因此，只要是参与社 会经济活动中的主体，都应当享有适用破产程序的权利，以使其摆脱不能清偿债务的 困境。（３）破产程序机制完善，适用于所有主体，在债务清理时，可以更充分有效地 考虑债务人、债权人和社会各方面的利益，推动市场经济活动的有序进行。目前许多 国家都采用这种模式。 ２．‘‘，Ｊ、范围说” 该学蜕主张破产法的适用范围仅局限于企业法人。我国现行破产法便采用这种做 法。其理由是：（１）自然人破产首先要求自然人的财产清楚，目前我国对自然人的财 产缺乏一套完整的申报、监控的法律法规，也没有有效的手段防止隐匿财产、逃避债 务。因此，破产程序不宜扩及适用于自然人；（２）自然人破产时，哪些财产属于个人 生活必需品，不得用于清偿债务，需要做出科学界定，但由于各地生活水平的差异， 很难加以规范；（３）自然人负债一般限于生活债务，数额较小，如果允许适用破产程 序，势必造成破产案件的大量增加，我国现行的审判机制不能适应大量增加的破产案 件。这些客观存在的情况妨碍破产程序适用于自然人。 ３．“中范围说” 该学说主张破产法应适用于所有企业和商自然人，包括企业法人和依法经核准登 记的非法人企业（合伙企业和独资企业），以及对这些非法人企业的债务承担无限连 带责任的自然人（合伙人、业主）。我国在修订新破产法草案时便采用这种做法。采 用这种学说的理由是：（１）随着市场经济体制的建立，非法人企业在我国市场活动中 所占的比重正在日益加大，尽管非法人企业的类型不同，但它们均参加社会经济生活 交易，成为与法人几近相同的实体，具有独立从事民事活动的能力，具有自己的相应 可供处分的财产，已经具备适用破产程序的物质基础。（２）市场竞争等客观原因导致 非法人企业破产的事件将会越
来越多，为公平清偿债务，维护我国企业立法和企业破 产法的协调统一，也特别需要通过法律加以规范。（３）从立法的稳定性加以考虑，以 防破产法在通过后短期内又作修改，破产法应当适用于企业法人和非法人企业，并将 ４ 合伙企业破产法律问题研究 对这些非法人企业的债务承担无限连带责任的自然人纳入其适用范围，以期为将来破 产适用范围扩大到所有自然人总结经验。 ４．采取“中范围说”有其合理性 从上述分析可以看出，以上学说争议的焦点主要在于是否允许自然人适用破产制 度，以及在多大范围内允许适用破产制度。“小范围说”认为我国不具备适用自然人破 产制度的条件，进而认为合伙企业和独资企业不能适用破产制度。“大范围说”认为我 国完全具备适用自然人破产制度的条件，所以台伙企业和独资企业当然也能够适用破 产制度。叫ａ范围说”则是对前两种观点的妥协，主张自然人破产制度仅适用于合伙企 业与独资企业的合伙人及业主，同时赋予合伙企业、独资企业破产能力。４我国最后 的破产法草案则采取了“小范围说”。 笔者认为，虽然我国目前还不具备承认所有自然人都具有破产能力的条件，但赋 予自然人破产能力是破产法发展的必然趋势。而对于合伙企业中承担无限连带责任的 合伙人而言，因其具有不同于普通自然人的地位，应该在破产程序中应该适用不同的 规定。据统计，到２００３年年底，在我国国内工商部门登记注册的合伙企业有１２．４８ 万家，目前，合伙企业因各种原因导致不能清偿到期债务的情况大量存在，通过统一 的破产程序使合伙企业及其合伙人退出市场已成为当务之急。因此，我国应该采用“中 范围说”，承认合伙企业及其合伙人的破产能力。 二、国外关于合伙企业破产能力的立法取向 国外关于破产能力的立法体例主要有两种：一种是商人破产主义，主张在债务人 不能清偿债务时，只对以盈利为目的的商人适用破产程序解决，而对一般人仍适用民 事强制执行程序解决；另一种立法体例就是一般破产主义，这种主义主张对任何人不 能清偿债务的情况均适用破产程序予以解决，而不问其是否具有商人身份。一般破产 主义不限定破产法的适用范围，承认所有的民事主体都具有破产能力，符合现代市场 经济发展所强调的平等精神，因此，一般破产主义的立法模式己成为现代破产法的立 法趋势。具体来看，不管是采用商人破产主义的国家，还是一般破产主义的国家，它 们都对合伙企业及其合伙人的破产能力做了相应的规定。 （一）美国、英国关于合伙企业破产能力的
规定 合伙企业在英美法中不具有法人资格，但并不意味着合伙企业在英美法中不具有 破产能力，美国破产法和英国破产法对合伙企业的破产能力都做了规定。 美国１８９８年的《联邦破产法》第５节ａ款规定，“合伙，包括一个或多个普通合 伙人的有限合伙，在合伙企业存续期间或解散之后的最后清算结束前，可以单独或与 ４邹海林：《关于新破产法的适用范围的思考》，载《政法论坛》２００２年第３期。 ５ 合伙企业破产法律山题研究 。个或数个或所有普通合伙人一起被宣告破产”，并于（ｂ）至（ｋ）项规定了合伙破产的 申请、破产管理人的指定及权限、破产管辖、财产清偿、免责等具体程序。美国１９７８ 年《破产法》第１０１条和１０９条也规定，在美国居住或在美国有住所地、营业场所或 财产的个人、合伙和公司等债务人皆可成为破产主体。 英国１９１４年《破产法》第１１９条规定：任何两个或多个合伙人，或任何以合伙 名义执行合伙事务的合伙人，可以以合伙名义诉请破产或被诉适用破产程序。５尽管 后来英国在１９８６年修改的《破产法》中，将有关合伙企业的破产排除在外，但其４２０ 条授权大法官（Ｌｏｒｄ Ｃｈａｎｃｅｌｌｏｒ）以法律文件的形式，使１９８６年《破产法》及有关登 记和未登记公司的歇业（ｗｉｎｄｉｎｇ ｕｐ）条文，通过任何适当修改可适用于不能清偿的 合伙，并规定申请书既可以针对合伙，又可以针对任何或所有合伙人，其实质似使合 伙人的个人财产直接对合伙的债务负责。１９９４年，英国对合伙破产专门又发布了合 伙破产令，其主要是根据１９８６年破产法制定的。另外在其实践中商业合伙也被视同 为企业。 （二１法国、德国关于合伙企业破产能力的规定 法国１９８５年《司法重整与司法清算法》第２条规定，“司法重整与司法清算适用 于所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人。”６而法国于１９７８年修改的 《法国民法典》第１８４２条规定，民事合伙除隐名合伙外，享有法人资格。１７因此，在 法国除隐名合伙之外的所有合伙形式均适用破产法，全部商事合伙均具有破产能力。 １９８５年修改后的破产法规定：对法人承担无限和连带责任的人，与法人一起同时受 开始司法康复判决效力的约束，也就是说，包括普通合伙、有限合伙、无限公司及两 合公司一类的存在承担无限连带责任股东的法人，其与无限连带的股东一起开始破产 程序中的司法康复程序。８从中可以看出，在法国完全承认合伙为法律实体，不存在 任何宣告合伙为破产人
的障碍。 德国１９９９年实施的新《德国破产法》第１１条规定，德国破产法适用于：自然人、 法人及无权利能力的社团的财产：无法律人格的合伙或公司的财产以及遗产、延续共 同财产关系中的共同财产和共同财产中由夫妻双方共同管理的共同财产。其中无权利 能力的社团视同于法入；无法律人格的合伙或公司包括无限公司、两合公司、自由职 业者和合伙、民事合伙、航运企业、欧洲经济利益集团。如果法人或者无法律人格的 合伙或者公司已经解散但尚未清算的，准许进入破产程序。可见，德国的合伙虽然无 法律人格，但具备破产能力，可以适用破产法。 ’邹海林：《破产程序和破产实体制度比较研究》，法律出版社１９９５年版，第３８页。 ６金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社２０００年版，第２９３页。 ７罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社１９９９年版，第４１５页。 ８沈达明、郑淑君：《比较破产发初论》，对外贸易教育出版衬＝Ｊ９９３年版，第２３０～２３１页。 ６ 合伙企业破产法律问题训究 ｆ三）日本、台湾关于合伙企业破产能力的规定 日本采取一般破产主义的立法体例，日本《破产法》的适用范围包括企业和个人。 民事再生程序的适用对象包括个人到股份有限公司、民法上的法人以及特别法上的法 人。其《破产法》还规定，凡具有民事诉讼当事入能力的，原则上有破产能力。而依 日本《民事诉讼法》的规定，民事合伙、无限公司、两合公司均有民事诉讼当事人能 力，因而得为破产。９因此，可以肯定日本的合伙是具备破产能力的。 从台湾破产法总则中可以看出，其适用对象无限制，包括法人和自然人（含在台 湾境内的自然人和法人），对于非法人团体（如合伙）是否适用，台湾学者多持肯定 态度。据此可以推定，台湾破产法的适用对象，不仅包括自然人和法人，而且包括非 法人团体和遗产，其采取的是一般破产主义的立法模式。 通过上述分析，我们可以看出，在现代社会，不管是主张一般破产主义的立法模 式的国家，还是采用商人破产主义立法模式的国家，或者以英美为代表的普通法中还 是以法国为代表的大陆法系国家中，都将合伙企业的破产纳入到其破产法的调整范 围。可见，破产法的历史发展和国际发展的趋势是承认合伙企业和合伙人的破产能力。 第二节我国赋予合伙企业破产能力的可行性 一、我国合伙企业破产能力的立法现状 我国现行破产立法规定，破产程序仅适用于企业法人。其中，全民所有制企业法 入的破产适用《中华入民共和国企业破产法（试行）
》，非全民企业法人的破产适用《民 事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”。据此，我国现行破产立法仅赋予法人 企业破产能力，而无法人资格的企业如合伙企业、个人独资企业以及对其债务承担无 限连带责任的自然人没有破产能力，不具备适用破产程序的资格。 破产制度是指在债务人无力偿还债务的情况下，以其全部财产对债权人进行公平 清偿的法律制度。作为调整市场经济的基本法律和确立优胜劣汰规则的法律机制，破 产法应当统一适用于各类市场主体，任何企业和个人只要参与市场活动，就应当予以 平等对待，在其符合破产条件时，便依法进入破产程序。而我国现行的破产法适用范 围过于狭窄，随着《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》的颁布实施及修订， 它已不适应目前企业组织破产的实际情况，因此，破产法的修订早已列入我国的立法 议程。 ２００４年６月十届全国人大常委会第十次会议上企业破产法草案被正式提请审议， 该草案第二条将破产法的适用范围扩大为：（一）企业法人；（二）合伙企业及其合伙人； （三）个人独资企业及其出资人；（四）其他依法设立的营利性组织。该法明确把合伙企 ９【口ｌ伊藤真，刘荣军等译：《破产法》，中国社会科学院出版社１９９５年版，第３６页。 ７ 合伙企业破产法律问题研究 业及其合伙人纳入破产法的适用范围，赋予了合伙企业破产能力，这是我困破产立法 完善过程中重大的进步。 但是在２００４年１０月十届全国人大常委会第十二次会议上，进入二次审议的企业破 产法草案的适用范围又被做了重大调整，破产法的适用范围被限定为“企业法入”，对 于合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人的破产，草案中以制定一个“合伙 企业、个人独资企业的破产对本法规定的适用，由有关法律规定。”的条款代替，做 出这种调整的理由主要是：将合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人纳入破 产法的适用范围，涉及从事经营活动的个人破产问题，在我国个人信用体系还不健全， 尚无有效手段防止个人借破产之机隐匿财产、逃避债务的情况下，规定个人破产可能 成为个人逃债的保护伞，因此，对个人实行破产的条件尚不成熟；对合伙人、出资入 破产程序的启动及法院的操作都没有经验，实践中会遇到很多难题；如果规定合伙人、 出资人可以破产，并可在破产程序终结后免除剩余债务的清偿责任将会造成其与普通 自然人之间的不平等，不符合平等对待市场主体的原则；自然人破产与法人破产差异 较大，程序上有所不同，将
它们规定在一部法律中容易产生混乱。据此，我们可以看 出，即使我国新修订的破产法出台，合伙企业仍然不在其适用范围内，不具有破产能 力。 二、我国赋予合伙企业破产能力的必要性 （一）是完善我国市场经济法律体系、贯彻公平保护原则的需要 市场经济的正常运作要求贯彻公平竞争原则，破产法作为调整市场经济的基本法 律，它应当是一部统一的、普遍适用于各类市场经济主体的破产法。任何经济主体只 要进入市场，其权益应当受到平等保护，在其符合破产条件时，就应统一按照破产法 的规定平等对待。公司、企业法人在其不能清偿到期债务时能够通过破产程序清偿其 债务，甚至通过援用破产程序进行重整，走出困境，从而获得再生的机会；同样作为 市场主体的合伙企业，尽管投资人对经营的风险承担一种无限责任，事实上这些主体 仍然具有确定的经营财产，这些经营性的财产也可能会出现不足以偿还债务的情况， 那么它们也应当同法人主体一样在债权债务关系上受到公平对待，也应当可以通过破 产来解除其债务。另外，法人的债权人在其债务人不能清偿时，可以通过破产程序得 到平等受偿的机会，而合伙企业的债权人在合伙企业及合伙人不能清偿时，只能靠其 主张的先后得到清偿因而得不到平等受偿的机会，这是有害于债权人地位平等的原则 的，这样的法律保护不是平等的保护，有悖于法律保护的一般准则。 （二）是维护我国市场经济秩序和社会公共利益的需要 随着商品经济的不断发展和法律文化的逐步演进，破产制度己发展成为以社会整 ８ 合伙企业破产法律问题研究 体利益与债权人、债务人利益并重为本位的法律制度。如果把合伙企、Ｉｋ排除于破产法 的适用范围之外，那么当台伙企业出现破产原因时，因无可以合法保护自己债权的破 产法存在，势必会出现债权人争先恐后地对债务人的财产采取行动的情形，这样会妨 害债权人平等地行使请求权，有悖于社会文明和秩序的要求，故国家应力求避免合伙 企业债权人行使请求权发生混乱，通过赋予合伙企业破产能力，以协调合伙企业与其 债权人、债权人与债权人之间的利害冲突，使合伙企业的所有债权人在平等条件下接 受清偿。同样，因没有合伙企业破产法规的强制性约束，当合伙企业出现破产原因时， 合伙人也可能出于经济上的考虑不主动采取解散清算程序，这样势必会造成债务膨 胀，使得与之交易的债权人受到的损害也随之增加，最终可能拖累一大批债权人，导 致连带破产，甚至涉及到合伙人债权人的利益，从而造成社会经济秩序的混乱，危
害 到社会公共利益。 （三）是我国破产法律制度与世界立法取向相统一的需要 我国破产法律制度起步比较晚，而且破产法是根据当时的经济制度制定的，带有 浓重的计划经济和行政干预的色彩，远远落后于市场经济发展的现状。现在随着我国 经济体制改革的不断深入以及对市场经济体制改革目标的确立，并且在加入世贸组织 的背景下，旧的破产制度已不能完全满足经济体制改革和经济发展的需要，并日渐暴 露出其诸多缺陷，影响到对破产关系的Ｊ下确调整。尽快制定一部普遍适用于各类市场 主体的、符合国际惯例的新破产法，已经十分紧迫。 所以，我国在新破产法的制定过程中应借鉴国外的立法经验，赋予合伙企业破产 能力，确定其破产的主体地位。 三、我国赋予合伙企业破产能力的可行性 （一）日益完善的法律制度为合伙企业的破产提供了相应保障 首先，备受社会关注的合伙企业法修订草案于２００６年２月首次提请全国人大常 委会审议。这部修订草案和现行法律规定相比，实现了三大突破：增加有限合伙制度、 有限责任合伙制度，明确法人可以参与合伙，还对合伙企业破产与新的企业破产法草 寨进行了必要衔接。可见，我国的合伙企业法律制度正在日渐完善，不论是组织方式， 还是运作模式，在其运行上将会更加规范，为合伙企业可以正常退出机制奠定了良好 的基础。 其次，我国即将出台《物权法》，该法中所规定的物权及所有权制度能够使合伙 企业及合伙人明确区分各自财产，确定破产财产的范围；在破产程序中，物权及所有 权制度也有助于财产的拍卖、抵偿和分配，有助于债务的合理清偿。另外，国务院 ２０００年颁布的《个人存款账户实名制规定》使得我国个人存款有据可查；２００４年开 ９ 合伙企业破产法律问题研究 始换发的新一代居民身份证具有ＩＣ卡功能，可以记录个人存取款或者重要交易的信 息，也使个人财产查明制度有了进一步的完善。可见，认定合伙企业及其合伙人的具 体财产数额并进而判断其是否达到破产界限已非难事。 （二）我国个人信用体系的初步建立和电子交易的目益完善可防止合伙入逃债 随着１９９９国内首家征信机构——上海资信有限公司的建立，北京、广州、天津 等省市也陆续建立了个人信用体系，全国统一的个人信用信息基础数据库也于２００４ 年１２月中旬开始试运行，并在北京、重庆、深圳、西安、南宁、绵阳、湖州等七城 市对各国有独资商业银行、股份制商业银行和城市商业银行开通联网查询。据此，２００５ 年年内会实现个人信用信息基础数据库在
全国联网运行。至此，全国范围内的个人信 用体系已经初步建立。 随着国家社会管理制度的逐步健全及银行票据交换电子化水平的提高，支票、汇 票、信用卡代替现金作为生活消费的手段已是大势所趋，信用支付因其安全性、方便 性而必然成为社会经济生活的基本支付手段。国家对各种经济主体，尤其是自然人的 监督管理方式和水平也会由此产生重大改观。新制定的破产法草案中强化破产人在破 产程序中的财产状况说明义务，如规定债务人有义务随时就所知如实向法院、债务人 提供所需情况的说明，并附以强制措施以避免债务人提供虚假说明或拒绝、逃避说明 甚至逃跑；在债务免责程序中，如果债务人有故意或重大过失提供虚假的财产状况说 明的，不予免除债务人的清偿责任，情节严重的，可以追究债务人的刑事责任；此外， 破产法所专门规定财产管理人的制度以及相应的管理债务人财产的措施，也在相当程 度上可以最大限度地查明可供债务人支配的财产。这些法律制度为健全我国的个人信 用体系，防止合伙人借破产之机隐匿财产、逃避债务情况的出现提供了相应的保障。 （三）赋予合伙企业破产能力可以为我国今后建立个人破产制度积累经验 从各国破产法的立法取向来看，采取一般破产主义、承认个人破产是破产制度发 展的必然趋势，尽管我国现在存在一些不适于确立个人破产制度的条件，但随着将来 各种制度的日益完善，必然会承认个人的破产主体地位。但这并不影响现在承认合伙 人的破产能力，因为作为合伙企业出资人的合伙人，与作为消费者的普通自然人是不 一样的，前者是市场经济的参与者，后者属于民法意义上的商主体，它们具有不同的 主体地位，不能同一而论。因而，赋予合伙企业中的合伙人破产能力，并不会造成其 与其他普通自然人的不平等。相反，它可以调动人们从事商事活动的积极性，有利于 社会主义市场经济体制的建立及市场体系的完善。因为对于这一部分商事自然人来 说，破产制度的确立对他们也是一种保障，有利于增强其投资的信心。而对经营失败 的诚实的个人投资者实行的破产免责制度，不仅有利于促进该合伙企业的发展，也可 以为我国探索建立个人破产制度积累经验。所以，我们不能因噎废食，更不能因为我 １０ 台伙企业破产法律问题训究 国个人破产制度暂时存在的问题和困难，就将合伙企业的破产也拒之于法律门外。 总之，我国破产法应将合伙企业纳入其适用范围，这不仅是现代合伙企业制度发 展的必然结果，也是我国的破产法律制度完善的必然要求。因此，笔者认为
我国应当 赋予破产企业以破产能力，将合伙企业的破产制度规定于破产法中，并对相关制度做 出更详尽的规定。 ｌ】 台伙企业破产法律问题研究 第二章合伙企业的破产原因问题 第一节合伙企业破产原因的界定 破产原因，是指认定债务人丧失债务清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院 据以启动破产程序、宣告债务入破产的法律事实，即引起破产程序发生的原因。”破 产原因在英美法系中也称为破产行为，因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限，又 称其为破产界限。破产原因的存在与否是判断破产申请能否成立、法院能否受理申请 以及能否做出破产宣告的重要依据，所以对破产原因立法规定的宽严，不仅影响到对 债权人和债务人利益平衡和保护力度的大小，而且影响到社会企业破产率的高低，进 而影响到失业人数的多少，影响到社会秩序，故各国立法对此均予以充分重视。 一、合伙企业破产原因概述 债务人具备法定的破产原因是破产程序丌始的必备条件，认定合伙企业的破产原 因，我们主要应该解决两个问题：一是立法上对合伙企业应具体确立什么样的破产原 因；二是基于合伙人对合伙债务的无限责任，判断合伙企业破产原因的财产基础是否 应涉及合伙人财产。 （一）合伙企业破产原因的确定 在各国的破产立法中，债务人被申请并宣告破产的实质原因或界限是丧失债务清 偿能力。在如何确定丧失债务清偿能力的问题上，各国破产立法中主要采用两种方式 予以规定： 一种是列举主义，是指对债务人应受破产宣告的事实一一列举，并称之为“破产 行为”，只要债务人具有这些行为之一，即可据以提出破产申请，开始破产程序。英 美法系立法惯常采用列举主义。 一种是概括主义，是指将债务人应受破产宣告的事实抽象为一个或几个法学范 畴，并称之为“破产原因”，对它们的具体表现行为则不作一一列举，由大陆法系采用。 概括主义通过三种方式规定破产原因：１、不能清偿或支付不能，是指债务人因缺乏 清偿能力，对于已届清偿期而受请求的债务全部或大部分不能清偿的客观经济状态。 支付不能实质上就是“不能清偿”。２、停止支付，是指债务入停止向债权人履行债务 的主观行为，它与支付不能或债务人缺乏清偿能力并非同一概念，但却有密切联系。债 务人缺乏清偿能力时，其外部表现即为停止支付。支付停止在德国法系不是作为直接 的破产原因加以运用的，它大多只作为推定债务人形成破产原因的基础事实。德、同 。王欣新：《破产法学》，中国人民人学出版社２００４年版，第４７页。 １２
台伙企业破产法律问题研究 立法均规定，支付停止推定为支付不能。１１既然支付停止为推定破产原因存在的事实， 债权人只能以此为理由向法院提出破产申请，但并不必然导致破产程序的开始。３、债 务超过，又称为资不抵债，是指债务人的消极财产超过积极财产总额的状态。德国法 系一般把“债务超过７作为一个与支付不能并列的、独立的破产原因适用于法入，并且 强制性地适用于营利性的资合公司。 由于概括主义的立法模式有利于法院根据破产案件的实际情况适用法律，有较大 的灵活性，目前各国在破产原因的立法上比较倾向于采用概括主义的立法模式。关于 合伙企业的破产原因，各国一般也认定为不能清偿到期债务，但是因为合伙人对合伙 债务承担无限连带责任，判断合伙的破产原因是否须以各合伙人对合伙债务皆不能履 行或停止支付为必要条件，即是否将合伙人财产列人“不能清偿”的财产基础中，便成 为合伙企业破产原因确定的重点，下面我们专门对此进行讨论。 （二）判断合伙企业破产原因财产基础的确定 因为合伙企业具有人合性，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，所以合伙 企业偿债基础除了合伙企业财产之外还包括合伙人的个人财产及信用。但是在判断合 伙的破产原因是否须以各合伙人对合伙债务皆不能履行或停止支付为必要条件时，一 直存在以下两种不同的观点： １．以合伙企业财产及合伙人财产作为判断破产原因的财产基础 这种观点认为，合伙企业的破产以合伙企业财产和合伙人财产皆不能清偿合伙企 业的债务为标准，其主要原因是他们认为合伙人对合伙债务承担无限连带责任，因此 合伙企业的破产必须以合伙人也不能清偿合伙债务为标准，否则不能体现合伙人的无 限连带责任性。 这种做法虽然有利于合伙债务的彻底清偿，但存在以下弊端：（１）作为重要的市 场主体之～，合伙企业普遍被认为具备一定的独立团体性，它以其独立的名义进行商 事活动，如果过度地重视合伙人的无限责任而限制合伙企业的破产，会影响台伙企业 的独立性，不利于经济秩序的正常运行；（２）对合伙企业债权人的权益保护也不利， 债权人判断和举证证明合伙企业财产已不足以清偿到期债务相对容易，如果要求其判 断和证明各合伙人均丧失偿付能力则非常困难，同时也增加了破产程序的复杂性，不 利于破产案件的了结。 ２．仅以合伙企业财产作为判断破产原因的财产基础 这种观点认为，合伙企业的破产以合伙企业财产不能清偿合伙企业债务为标准， 只要合伙企业财产不足清偿其债务就应认定合
伙企业破产，采取这种立法态度的国家 “《德国支付不能法》第１７条规定：程序开始的一般原因为支付不能。债务人不能够履行到期支付义务的，其 为支付不能。债务人已经停止支付的，通常即应认为是支付不能。 台伙企业破产法律问题研究 主要认为，合伙企业具有独立的财产、独立的责任及独立人格，它能够而且应当对自 身债务承担责任，因此，在破产原因的认定上也不应涉及其他人。 其理由为：合伙企业是以非法人团体的形态对外从事经济活动，而且它的活动又 独立于各合伙人之外，在台伙企业已经达以合伙财产不足清偿合伙债务的状态时，为 了其清理其合伙债务而进行破产宣告反而可以确保大多数债权人利益。如果合伙人认 为有继续维持合伙团体存在的必要时，尽可以提供其个人财产使其成为合伙财产的一 部分并主张合伙企业并无破产原因，况且纵使因为合伙人不提供个人财产，以至于合 伙企业破产，对于合伙人的债权人向合伙人追偿的请求权并无不利影响。 ３．以合伙企业的财产作为判断破产原因财产基础的合理性 笔者认为，均衡考虑合伙企业的独立性和合伙人无限连带责任，在合伙企业以合 伙财产不能清偿时，或出现停止支付行为时，就应当认定为符合破产原因，可以宣告 破产。同时应允许合伙人提供个人财产清偿合伙债务，使合伙企业不再具备破产原因， 从而不受破产宣告。即只要以合伙企业财产不能清偿到期债务或合伙出现停止支付行 为，就应认定合伙企业具备了破产原因。 大部分国家在立法中选择以合伙企业的财产作为判断合伙企业破产原因的财产 基础。在其相关规定中，为使合伙人的财产在合伙企业进入破产程序后处于一种完全 的准备状态，法院做出程序开始的裁定，其效力将及于合伙人，即合伙人与合伙企业 同时进入重整或清算程序。如法国１９８５年破产法规定，开始司法康复程序的判决对就 法人的债务承担无限连带责任的人产生效力。在法国，除隐名合伙外，普通合伙及有 限合伙均为法人，对这类法人承担无限连带责任的合伙人，同无限公司、两合公司和 某些非商事法人的股东一样，受所开始的企业破产程序的约束，甚至有限责任股东如 多次参与经营且所参与的多为重要业务的，也被视为无限责任股东。另外，美国破产 法第１５０（ａ）规定，破产法院有权做出永久性禁令，将成为破产重整计划关键的非债务 人追加为破产重整程序的当事人。 我国学者对此也有相关论述：“对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他负有清 偿义务者也不能代为清偿为条件。其他负有清偿义务者能
否代为清偿，那是他们的清 偿能力问题。只要债务人本人不能清偿到期债务，即为丧失清偿能力，应当宣告破产。 也就是说，其他人对债务人之负债负有连带责任、担保责任的情况的存在，不能视为 债务人本人清偿能力的延伸，不属于具有信用清偿能力。至于债权人出于省事起见不 对债务人提出破产申请，而直接向其他负有清偿义务的人要求清偿，则是债权人的选 择权利，但并不能表示债务人客观上没有丧失清偿能力。”１２ ＂乇欣新： 《破产法专题研究》，法律出版社２００２年版，第２４～２５页。 １４ 合伙企业破产法律问题研究 二、合伙企业破产原因的特殊性——合伙企业破产与合伙人破产的牵连性 合伙企业的破产原因之所以与一般企业的破产原因有所区别，主要是因为在讨论 合伙企业的破产原因时，会无可避免地涉及到对其承担无限连带责任的合伙人，在上 述关于合伙企业破产原因的界定中，我们可以看出现代立法取向是以合伙企业财产不 能清偿到期债务或合伙企业出现停止支付行为作为认定合伙企业具备破产原因的条 件，那么此时如何体现合伙人对合伙企业的无限连带责任呢？这就是合伙企业破产对 合伙人的影响问题，值得深入探讨。反之，在合伙人的个人财产状况出现问题具备破 产原因时，也会对合伙企业产生一定的影响。下面我们主要讨论这两个问题。 （一）合伙企业破产对合伙人的影响 如上所述，在合伙企业以合伙财产不能清偿债务时，或出现停止支付行为时，就 应当认定为合伙企业符合破产原因，可以宣告其破产。但对于合伙人如何参与合伙企 业的破产程序，则存在两种不同的做法： １．同时破产主义，即合伙企业破产程序开始后，合伙人个人财产也被纳入破产 财产，被适用破产还债程序。如法国《商事公司法》第１０１条规定，．．…．如果破产的 债务人是法人，而其成员在法人债务中承担无限连带责任，贝４宣告破产的后果也扩及 这些成员。”无限公司和两合公司破产时即此。在英国和美国，不承认合伙是法人， 合伙无支付能力，即宣告全体合伙人破产。”意大利《破产法》也规定法院有义务在 宣告合伙企业破产的同时宣告各个合伙人破产。“ ２．分别破产主义，即合伙企业的破产并不同时连带发生各个合伙人的破产，也不 必然会导致合伙人的破产。在德国，合伙企业破产程序启动后，虽然合伙人须对合伙 企业的负债承担无限连带责任，但合伙企业的债权人不能个别直接行使对合伙人的追 索权，而是由破产管理人统一追究，取得的财产归入破产财产统一分配，以保证对所 有债
权人的公平清偿。破产管理人应当接管破产的合伙企业的财产与权利，但无权接 管各合伙人（指无限责任合伙人）的个人财产。在追究合伙入责任时，破产管理入与 合伙人的其他债权人享有同等的受偿权利。在合伙企业破产时，法律并未规定对合伙 人的财产直接产生约束效力，破产管理人对合伙人的财产通常也不采取扣押等保全措 施。“美国１９７８年《破产法》也认为，“如果仅仅是合伙提出清算申请，只要没有太 多的债务需要由合伙人个人来承担，则合伙人有可能不致陷于个人破产的境地。”“ ｎ林嘉：《外国民商法》，中萄人民人学出版社，２０００年版，第２８０页。 ”转０ｌ自汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院ｊＨ版社２００１年版，第９７页。 ”王欣新：《德国和英国的破产立法（一）》，载ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎｊ＿ｗｅｉｚｈａｎｇ／ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝２３１７２。 １６潘琪：《美国破产法》，法律出版社１９９９年版，第６页。 １５ 合伙企业破产法律问题研究 ３．采用同时破产主义的合理性 笔者认为，采用分别破产主义应该具备一定的社会经济基础，德国与美国都是市 场经济相当发达的国家，合伙人投资到合伙企ｊ世中的财产具有一定规模，合伙企业债 务一般可以通过合伙企业财产进行清偿，采用分别破产主义不会导致合伙企业大量破 产。而我国刚刚开始市场经济体制建设，合伙人投入到合伙企业中的财产并不一定很 多，如果允许合伙企业与合伙人分别破产，势必导致合伙企业极易陷于破产境地，其 经营稳定性必将受到影响，不利于合伙企业的健康发展。 而且，采用分别破产主义 时，合伙企业债权人对合伙人的追偿处于缺乏约束的无序状态，超额清偿的合伙人还 要通过诉讼向其他合伙人追偿，势必导致司法资源的浪费。而同时破产主义则能一次 性保证合伙企业债权人之间的利益平衡、合伙人之间的利益平衡等，具有较高效率， 节约了司法资源。因此，就当前我国的具体情况而言，采用同时破产主义更为合理。 （二）合伙人破产对合伙企业的影响 １．合伙人个人破产对合伙企业的影响 （１）合伙人个人破产，将丧失其在合伙企业中的投资人资格，影响合伙企业的 整体财产情况。我国《合伙企业法》第４９条规定，合伙人有下列情形之一的，当然 退伙：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力人：③个人丧失 偿债能力；④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。当合伙人个人破产 时，必然
既丧失偿债能力，又被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额，符 合当然退伙的两项条件。因此，当合伙人个人破产时，当然退伙，失去其在合伙企业 中的投资人资格，这将影响合伙企业的最初财产组成。 （２）合伙人个人破产，将削弱合伙企业的信用基础，并将影响合伙人在合伙企 业中的财产份额。《合伙企业法》中第４３条规定，合伙人个人财产不足以清偿其个人 所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依 法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。根据该条规 定，合伙人用于清偿其个人债务的财产包括三个部分，首先是合伙人个人财产，其次 是合伙人从合伙企业中分取的收益，最后还包括合伙人在合伙企业的财产份额。所以， 当合伙人个人破产时，合伙人将以上述三部分财产用于清偿个人债务，但是不能将合 伙企业中其他合伙人的财产份额用于清偿。并且，当合伙企业资产低于负债时，该破 产合伙人在合伙企业中的财产份额为负值，表现为亏损，则该破产合伙人应当分担该 亏损。１７ ２．多个合伙人个人破产对合伙企业的影响 １７《台伙企业法》第５５条规定：台伙人退伙时，台伙企业财产少于台伙企业债务的，退伙人应当按照奉法第 十二条第一款的规定分担一Ｊ损。 １６ 合伙企业破产法律问题研究 因为合伙企业必须由两个以上合伙人组成，所以合伙人破产对合伙企业的影口向 还可以分以下几种情形： （１）当全体合伙人均破产时，合伙企业必然破产。如果全体合伙人都进入破产清 算程序，合伙人要用自己的全部财产进行清偿，这些财产包括合伙人在合伙企业中的 财产份额，这时合伙企业赖以存在的财产和责任基础不存在了，必然会导致合伙企业 的破产。这种情形下，合伙企业债权将肯定不能获得全部清偿，此时必然会导致合伙 企业破产程序的适用，而不是几个独立的合伙人破产程序。 （２）当部分合伙人破产且仅存一名未破产合伙人时，合伙企业解散或者破产。《合 伙企业法》第５７条第４项规定，合伙企业的合伙人不具备法定人数时，应当解散。 《合伙企业法》第５８条规定，合伙企业解散后应当进行清算。因此，在此情形下合 伙企业首先将面临解散，并要进行清算。如果该清算中合伙企业资产大于负债，则合 伙企业通过清算而解散，不会导致合伙企业破产。如果清算中发现合伙企业资产低于 负债，则构成清算中合伙企业资不抵债的情形，如上所述，应当启动合伙企业破产程 序，而不能够对各个合伙人分别适用破产
程序。 ０）当部分合伙人破产且存在两个以上未破产合伙人时，合伙企业存续或者破产。 破产合伙人丧失合伙人资格，但是仍然存在两个以上未破产合伙人，合伙企业有继续 存在的人员基础。同时，部分合伙人破产仅导致该部分合伙人在合伙企业中的财产份 额被执行，合伙企业中仍然有其他合伙人的财产份额存在，合伙企业有继续存在的财 产基础。这种情形下，合伙企业应当办理变更登记，以未破产合伙人为合伙人，以分 割后的财产作为合伙企业财产。如果变更后的合伙企业没有出现支付不能或者支付停 止，则合伙企业应当存续。如果变更后的合伙企业出现支付不能或者支付停止的情形， 则该合伙企业有破产的可能性，至于最终是否适用破产程序，取决于申请权人是否申 请：如果申请权人均未申请，则合伙企业存续；如果有申请权人申请合伙企业破产， 则应对该合伙企业适用破产程序，并且应当将未进行完毕的合伙人个人破产合并到该 合伙企业的破产程序中来。 第二节关于我国合伙企业破产原因的立法完善 一、我国合伙企业破产原因的立法现状 我国现行企业破产法将破产原因规定为：“经营管理不善造成严重亏损，不能清 偿到期债务”，民事诉讼法中的规定为“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债 权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破 产还债。”《公司法》第１８９条：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由 合伙企业破产法律问题研究 人民法院依照有关法律的规定，…对公司进行破产清算。”最高人民法院在《关于贯 彻执行企业破产法（试行）若干问题的意见》第８条第２款规定，“债务人停止支付到 期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为‘不能清偿到期债务…。 从上述规定中可以看出，我国对破产原因的规定因主体不同而设立的标准也不一 致，因现行破产法不承认合伙企业的破产能力，所以没有专门关于合伙企业破产原因 的相关规定。 新修订的破产法草案第３条规定：“债务人不能清偿到期债务，资产不足以清偿 全部债务的，依照本法规定的程序清理债务”，即将“不能清偿到期债务”与“资产不足 以清偿全部债务”并列为破产原因。关于合伙企业的破产原因，草案第１１６条规定“合 伙企业及其合伙人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务的，人民法院应当在 宣告合伙企业破产的同时，宣告全体合伙人破产。”从该条规定我们可以推定，关于 合伙企业破产与合伙人破产的破产标准，采取同时破产主义，即如果合伙企业
的财产 及其合伙人的个人资产都不能清偿企业债务的，应当同时宣告合伙人破产。破产原因 是不能清偿到期债务，或资产不足以清偿全部债务。 二、关于我国合伙企业破产原因的立法完善 通过上述分析，我们可以看出，我国破产法草案规定的合伙企业的破产原因是不 能清偿全部到期债务，而且是合伙企业和合伙人的财产都不能清偿债务作为破产标 准。但是，这种认定标准容易造成债务膨胀，不利于债权人权益的保护，也不利于债 务人重新开始，而且在实际操作中会加大法院的难度，因此，笔者认为，应做以下完 善： （～）合伙企业财产不能清偿到期债务即“支付不能”作为合伙企业破产的当然原 因 其认定标准为：第一，该合伙企业丧失清偿能力。清偿能力应从合伙企业的财产、 信用及劳动技能等各个方面加以全面认定；第二，该合伙企业不能清偿的是已到偿还 期限、提出清偿要求的、无争议或已有确定名义的债务；第三，债务不限于以货币支 付为标的，但必须是能够以货币评价即能够拆合为货币的债务；第四，该合伙企业在 相当长时期内或可预见的相当时期内持续不能清偿，或日一般地停止清偿，而不是因 一时的资金周转困难等问题暂时中止支付；第五，不能清偿是指该合伙企业的客观财 产状况，不依其主观认识或表示如何而定，应由法院依据法律和事实裁定认定。具体 理由如下： １．从合伙人对合伙企业债务承担的责任来看，该连带责任是一种补充责任，即 合伙企业应首先以其独立财产对其债务承担无限清偿责任，合伙的债权人必须先就合 １８ 含伙企业破产法律问题研究 伙财产求偿，对于其不足额部分始得向合伙人单独所有的财产求偿。我国《合伙企业 法》明确规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足 清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任”。可见，这种连带责任是一 种补充的、从属性的责任，一般只有在合伙企业解散时才会发生。对合伙企业丧失清 偿能力的认定，不能以其他负有清偿义务者也不能代为清偿为条件。只要合伙企业不 能清偿到期债务，即为丧失偿债能力，可以被宣告破产。也就是说，合伙人对合伙企 业之债具有连带责任，不能视为合伙企业本身清偿能力的延伸。至于债权人出于经济 考虑不对合伙企业提出破产申请，而是直接向其他负有清偿义务的人即合伙人要求清 偿，则是债权人的选择权利。 ２。均衡考虑合伙独立性和合伙人无限连带责任，在合伙企业以合伙财产不能清 偿时，便认定其符合破产原因，可以宣告破产或进行破产和解
，这时如果合伙人认为 有继续维持合伙团体存在之必要，尽可以提供其个人财产使其成为合伙企业财产之 一，并主张合伙企业无破产原因。“即使合伙企业确实支付不能，合伙企业的债权人 在通过破产程序对合伙企业财产平等受偿后，仍有权就债权未能满足部分要求合伙人 清偿，并未拣杀合伙人对合伙企业承担无限责任这一合伙企业的本质特征。 ３．当合伙企业不能清偿到期债务时使合伙企业进入破产程序，可兼顾合伙企业 和合伙企业债权人的权益。～方面，合伙企业可以在其财务状况发生困难时援用破产 程序，借助重整或和解等程序走出困境，从而获得再生的机会。另一方面，对合伙企 业的债权人而言，即使合伙企业没有再生的希望，也能够及早地向合伙人主张无限连 带责任，避免合伙人为逃避责任而转移财产，防止因合伙人对其债权人的清偿而使得 合伙企业的债权人从合伙人那里得不到任何清偿。如果只有当每个合伙人都须具有破 产原因进入破产程序时，合伙企业才能进入破产程序，此时的合伙企业早已不会存在 被挽救的希望，不仅不利于合伙企业债权人的债务清偿，也不符合现代破产法的价值 取向。 （二）资产不足以清偿全部债务即“债务超过”作为合伙企业破产的特殊原因 因为“支付不能”要对企业财产、信用、劳力等综合考虑，而“债务超过”则重在对 财产的考察，对信用、劳力等因素不予考虑；“债务超过”要计算所有的债务，无论是 否到期，而“支付不能”则仅仅计算到期债务，故“债务超过”未必“支付不能”。由于合 伙企业的人合性，当存续中的合伙企业债务超过时，合伙人仍然可以通过其信誉融资 偿债，合伙企业并不一定陷于支付不能的境地。所以，合伙企业在存续中是并不以“债 务超过”应作为其破产原因的。 当合伙企业处于清算状态时，其债务清偿结构已经发生变化。合伙企业已经注定 ”陈计男：《破产法论》，台湾至民书局１９８０年版，第３７～３８页。 １９ 合伙企业破产法律问题研究 要终结其寿命，其债权债务关系必须在清算过程中全面完结。如果合伙企业财产不足 清偿合伙企业债务，合伙企业债权人将在一个较为集中的时间段内向合伙人主张债 权。此时适用合伙企业破产程序，将有利于合伙人之间利益的平衡，保证各个合伙人 公平地承担合伙企业债务，并且使合伙企业债权人受偿有序化，避免合伙企业债权人 争先执行合伙企业财产所导致的混乱与不公。因此，应当将“债务超过”作为合伙企业 的特殊破产原因，即合伙企业已处于清算状态时，以合伙企业财产不足以清
偿全部债 务作为合伙企业破产的破产原因。 合伙企业破产法律问题研究 第三章合伙企业破产申请的提出和受理问题 破产程序的启动必须具备破产要件。破产要件就是指开始破产程序应具备的各项 要件，包括实质要件与形式要件两类，前者是指开始破产程序在实体上应具备的条件， 通行的学说和做法是债务人具有破产能力和债务入发生破产原因；后者是指开始破产 程序在形式上应具备的条件，通常又被称为破产申请提出与受理的程序性条件。 上述两章已经对合伙企业破产程序的实体要件，即合伙企业的破产能力和破产原 因做了相关分析。本章就对合伙企业破产程序的形式要件，即合伙企业破产申请的提 出和受理进行讨论。 第一节合伙企业破产申请的提出 一、合伙企业破产申请提出的界定 ｆ一）破产申请提出概述 破产申请，是指债务人或债权人向法院请求宣告债务人破产的意思表示。１９债务 人不能清偿债务时，债务人有权向法院申请破产，债权人也有权向法院申请宣告债务 人破产。债务人和债权人的破产请求权，受国家强制力的维护。而合法有效的破产申 请，必须有适格的破产申请人。 １．债务人提出破产申请的条件 由债务人自己提出的破产申请，称为自愿的破产申请。因为依照一些国家的法律 规定，债务人申请破产既是其权利，也是其义务，所以，破产法对债务人自愿提出破 产申请的限制较少。如法国１９６７年破产法规定，不得不停止支付的债务人应在１５ 天内向法院申请开始破产程序。２０而根据美国破产法，债务人提出破产申请时几乎不 受任何限制，债务人无需证明其资产或债务状况，债务人即使尚有充足的偿债能力， 也可以提出申请破产清算。债务人申请破产时，须提交的文件也非常简单，主要是清 算申请表和其他法院在审理案件时需了解的一些基本情况。 ２．债权人提出破产申请的条件 由债权人或其他利害关系人提出的破产申请，是非自愿的破产申请。债权人提出 破产申请时，因为债权人的破产申请行为，会涉及到债务人和其他债权人的利益，所 以对于债权人享有破产申请权是否有所限制，各国存在不同的做法： １９齐树洁主编：《破产法研究》．厦门大学出版社２００４年版，第１６３页。 ２０沈达明、郑淑科：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社１９９３年版，第２３５页。 合伙企业破产法律问题研究 ｆ１）所有债权人均可提出破产申请 这种做法对债权人没有申请人数或破产数额的限制，只要是债权人，即可对债务 人提出破产申请。采取此做法的理由是：破产法的制度价值之
一就是公平保护债权人 利益，在债务人丧失清偿能力的情况下，债权人提出破产申请是主张自己民事权利的 法定方式，具有中断诉讼时效的法律效力，故债权人申请破产是其一项权利。债权人 通过破产程序，可以从债务人的总财产中得到满足，如果债务人有损害债权人一般利 益的诈欺行为时，可以通过其撤销权而恢复被损害的利益。如果对债权人破产申请的 提出加以限制，就会影响债权人通过破产程序获得的法律保护，不利于债权债务纠纷 公平合理地解决。我国破产法对此便没有加以限制，即原则上只要一人，且无论债额 多少，均可提出破产申请。 ｆ２）符合破产法规定的债权人方可提出破产申请 在这种情况下，债权人申请破产，受到最低申请人数和持有债权数额的限制。采 取此做法的理由是：现代破产制度摒弃了以破产债权人为中心的破产原则，它要兼顾 债权人、债务人和社会三者利益。如果在债权人提出破产申请时不对其人数或破产数 额有所限制，小额债权人就可能会滥用其破产申请权，不仅损害债务人的正当权益， 也会影响其他债权人债权的实现，扰乱社会经济秩序。英国破产法便规定，债权人提 出破产申请，其无担保的债权须达蛰Ｊ７５０英镑。“美国破产法也规定，债权人总数在 １２人以上的，必须有三名以上债权人，其无担保的债权总额在５０００美元以上时，才可 提出破产申请；如果债权人的人数少于１２人，则应有一名债权人的债权达到５０００美元 或多个债权人的债权总额达到５０００美元时，才能提出破产申请。２２ 笔者认为，合伙企业破产涉及到的债权人和债务人比较多，一旦法院对提出的破 产申请加以受理，所有的债权人和债务人将参与到该破产程序中来，并且对所有债务 人的财产和正常经济活动产生很大的限制，对所有债权人的债务清偿发生相应法律效 力，所以，应当慎重对待破产申请的提出。如果不对提出破产申请的债权人的申请人 数或破产数额作出规定，容易造成合伙企业破产案件申请提出的随意性，不符合破产 制度的宗旨。因此，对债权人的申请人数或破产数额加以限制这一做法更加合理，值 得我们借鉴。 （二）合伙企业破产申请提出的特殊性 １．合伙企业的自愿破产申请应满足的条件 在许多国家的法律中，台伙企业作为债务人，自己不能申请破产，只能由合伙企 业的全体合伙人共同提出；或经合伙人一致同意，由一个或几个授权的合伙人提出。 ２１丁昌业译：《英国破产法》．法律出版社２００３年版，第２０３睫。 ２２潘琪：《美国破产法》，法律出版社１９９８年
版，第３２页。 含伏企业破产法律问题研究 ２３因此，合伙企业的自愿破产申请必须经全体合伙人共同申请或一致同意，一般无须 特别说明破产原因存在的事实。 合伙人是合伙企业最终的财产和责任的支撑者，一旦合伙企业出现不能清偿债务 的破产原因，合伙企业是否要进入破产程序只能由合伙人决定；如果合伙人不希望合 伙企业援用破产救济，则合伙人要承担可能发生的后果。因此，合伙企业提出自愿破 产申请必须经过所有普通合伙人的共同同意，只要有一个合伙人表示反对，合伙企业 都不能提出自愿破产申请，而只能通过非自愿破产申请的方式。 无论合伙人的债务情况如何，合伙企业均可提出清算申请。申请可以有两种形式， 一种是仅代表合伙提出的申请，另一种是同时代表合伙和有关合伙人的申请。绝大多 数情况下，申请是后一种情形，因为合伙的债务最终要由合伙人承担，所以即使合伙 人本身不提出清算申请，只要合伙的财产不足以偿付债务，法院也会要求每个合伙人 提供其财产帐目表，以便用来偿付合伙的债务。如果仅仅是合伙提出清算申请，只要 没有太多的债务需要合伙人个人承担，则合伙人有可能不致陷于个人破产的境地。２４ ２．合伙企业的非自愿破产申请应满足的条件 合伙企业的非自愿破产申请，是指合伙企业的债权人或其他利害关系人，在合伙 企业不能清偿其到期债务的情况下，可以向法院提出强制合伙企业破产的申请。 根据美国破产法，合伙企业非自愿的破产申请主要有三种情况：一是由一个或多 个普通合伙人对合伙企业提出的破产申请；二是由合伙企业债权人对合伙企业提出的 破产申请；三是当所有的普通合伙人都被宣告破产时由利害关系人对合伙企业提出的 破产申请。２５ 如上所述，在非全体合伙人一致同意的情况下，任何合伙人提出的合伙破产申请 均为非自愿申请。由合伙人自己提出的非自愿申请，可以不受债权人数额的限制，２６ 也就是说，非自愿申请可以仅由１名合伙人提出，并且债权数额可以低于５０００美元。 合伙人对于自己所在的合伙提出破产申请的主要目的在于，通过破产清算，受托人有 可能追回一些已被合伙转让的财产，而这些财产可用来支付合伙人不能被免除的个人 债务。例如，某个合伙人由于个人债务，已陷于破产境地，该合伙人如就其个人财产 提出自愿破产申请，他可以就自己的个人债务以及由他承担连带责任的合伙债务取得 债务免除；但根据破产法，有一些债务是不能被免除的，对于这部分债务，该合伙人 当然希望在清算过程中尽可能多地偿还，因
为任何未偿还部分将来还是要由该合伙人 ２３沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社１９９３年版，第２３，２８页。 ２４潘琪：《美国破产法》，法律出版社１９９８年版．第６页。 ２５ ｆ美】人卫?Ｇ．爱泼斯坦、史蒂犬?Ｈ?尼克勒斯等，韩Ｋ印等译：《美国破产法》，中国政法大学…版社２００３年版 第２ｌ、２５页。 ２６潘琪：《美国破产法》，法律出版社１９９８年版，第６贞。 合伙企业破产法律问题研究 偿还。由于合伙人通常在合伙中占有一个固定的权益份额，所以合伙的财产越多，可 用于偿还该笔债务的钱就越多；要想增加合伙的财产，有效的办法之一就是争取在合 伙破产中撤销一些原先由合伙作出的转让，而在破产程序中，破产受托人是有权撤销 债务人的优惠性清偿和欺诈性转让的。 二、关于我国合伙企业破产申请提出的立法完善 ｆ一）关于我国合伙企业破产申请的立法现状 因为我国现行破产法没有把合伙企业纳入其适用范围，所以没有关于合伙企业破 产申请的相关规定，但对国有企业和其他法人企业破产申请的提出有所规定。在《企 业破产法》（试行）第８条第２款规定：“债务人提出破产申请时，应当晓明企业亏损的情 况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。”根据该规定和有关《最高人民法 院关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法＞（试行）若干问题的意见》中的第８项第２ 款，在债务人提出破产申请时，破产申请书必须附具下列材料：（１）企业亏损情况的 说明；（２）有关的会计报表，主要是资产负债表；（３）企业财产状况明细表，如果是有 形财产，还应说明财产的处所；（４）债权清册和债务清册，清册应包括债权人和债务 人名单、住所、开户银行、债权债务发生的时间、债权债务的数额、有关争议事项； （５）破产企业上级主管部门或者政府授权部门同意其申请破产的意见；（６）法院认为应 提供的其他材料。从这些规定来看，它对债务人申请破产时要求提供的证明材料十分 严格，已不符合现代破产制度的发展要求。 我国破产法草案中对债务人的自愿破产申请也做出了规定，但对合伙企业提出自 愿申请的条件并没有做出明确的要求，即并没有要求合伙企业提出自愿破产申请必须 经过所有合伙人的同意。我国《合伙企业法》中没有与此相关的规定。该草案中对债 权人提出的非自愿破产申请的条件并没有做出限制，只要债务人不能清偿到期债务， 债权人即可以向人民法院申请债务人破产。债权人申请破产没有附加最低债权数额的 限制
，债权人享有的债权多寡、债权是否已届清偿期或者是否负有期限、债权是否负 有条件、以及债权是否有担保对债权人的破产申请人地位不产生影响。２７债权人提出 破产申请的，只要提交破产案件的申请书和有关证据即可。 关于破产申请提交的材料，根据破产法草案第１１条，合伙企业提出自愿破产申请 时，应当向人民法院提交破产案件申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项： （１）申请人被申请人的基本情况；（２）申请目的；（３）申请的事实和理由：（４）债权性质数 额有无财产担保；ｆ５１人民法院认为应当记载的其他事项。债务入提出申请的，应当 向人民法院提交财产状况说明书、债务清ｊｌ｜｝、债权清册和有关的财务报告。可以说， ２７邹海林： 《破产程序与破产法实体制度比较研究》，法律出版社１９９５年版，第７５页。 合伙企业破产法律问题研究 草案要求债务人提交的文件比原来的企业破产法及司法解释要求债务人应当提交的 文件要少得多。这借鉴了其他国家特别是美国的做法，降低了债务人破产的门槛，减 轻了债务人的负担，使债务人能够很快得到破产程序的救济，应该说是值得肯定的。 ｆ二１关于我国合伙企业破产申请提出的立法完善 通过上述分析，笔者认为，我国应该在破产法中明确规定合伙企业自愿申请破产 时必须经全体合伙人的共同同意。根据合伙企业法的有关精神，在合伙企业内部，每 一个合伙人都始终保持着独立的主体地位，因此，合伙企业经营管理的决策必须坚持 共同决定的原则，对于合伙企业的重大事务的执行，必须经全体合伙人的一致同意。 ２８合伙企业的破产当然属于企业的重大事务，因此，应该经过全体合伙人的共同同意 才能申请破产。 关于合伙企业的非自愿破产，因破产法草案关于合伙人破产的规定比较特殊，即 合伙人的个人破产只能是在合伙企业破产后产生，合伙人不能因为其个人原因而破 产。所以，目前在我国规定合伙人能否以合伙人的身份提起合伙企业的破产申请意义 不大。但如果将来破产法当中对自然人破产做出了规定的话，有必要承认合伙人个人 对合伙企业提出非自愿破产申请。 我国破产法草案对债权人提出非自愿破产申请的条件并没有做出限制，只要债务 人不能清偿到期债务，债权人即可向人们法院申请债务人破产。据此，只要是合伙企 业债权人，即可对合伙企业提出破产申请。笔者认为，如前所述理由，我国应该借鉴 国外的经验，对债权人的申请人数或破产数额加以限制。 值得注意的是，合伙企业的债权人可以当然地提起
合伙企业的破产申请，而合伙 人个人的债权人在对合伙企业没有直接债权的情况下能否对合伙企业提出破产申请 呢？美国法律对此的念度是，合伙人的债权人不是合伙企业破产的合格申请人。２９对 此问题我国相关法律没有明确的规定。笔者认为，根据合伙企业法第４３条的规定，合 伙人的个人债务应当首先以其个人财产清偿，个人财产不足清偿的，该合伙人只能以 其从合伙企业中分取的收益用于清偿：债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合 伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。因此，可以说合伙人的债权人对合伙企业享 有一定的权益，是合伙企业的间接债权人。但台伙企业的债权入和合伙入的债权人毕 竟还是两个不同的概念，合伙企业的债权人是指对合伙企业在合伙关系存续期间，因 合同行为或侵权行为，以合伙企业的名义对他人所负的债务享有请求权的人；合伙人 的债权人，是指对合伙人以自己的名义对他人所负债务享有请求权的人，该债务的产 生与合伙企业没有任何关系。既然合伙人的债权人对合伙企业没有直接的利害关系， ２８高富平、苏号朋等《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社１９９７年版，第２０４页。 ”ＨＯＵＳＥ ＲＥＰＯＲＴ，ａｔ １９７，ｒｅｐｒｉｎｔｅｄ ｉｎ １９７８ Ｕ．Ｓ．ＣＯＤＥ ＣＯＮＧ．＆ＡＤ．ＮＥＷＳ ａｔ ６１５８。 台伙企业破产法律问题研究 因此，笔者认为合伙人个人的债权人无权对合伙企业提出破产申请。 第二节合伙企业破产申请的受理 一、合伙企业破产申请受理的界定 破产申请的受理，是指法院对债务人或债权人提出的破产申请的接受，它标志着 破产程序的开始。破产案件必须向有管辖权的法院提出，方可启动破产程序，产生相 应的法律效力。在合伙企业破产中，涉及多个债务人与多方债权人，导致管辖法院的 确定有很大的特殊性，因此，本节我们主要来讨论合伙企业破产申请受理的管辖法院 问题。 （一）合伙企业破产申请受理中地域管辖的确定 １．关于分别管辖与合并管辖的选择 在确定受理合伙企业破产申请的管辖法院时，因为合伙企业破产会导致合伙人同 时破产，而合伙企业与合伙人的破产审判籍”并不相同。所以，在地域管辖上便出现 到底是分别管辖，还是由某一法院合并管辖的问题。 （１）分别管辖，它是根据合伙企业和合伙人具有不同的审判籍而按照民事诉讼法 的管辖原则对合伙企业破产案件的受理作出的规定。如法国新《民事诉讼法》第４２ 条、４３条规定，合伙入的审判籍为其住所地或者居所地：合伙企业的审判籍为
其设立 地。”德国《民事诉讼法》第１７条规定，合伙企业的审判籍为其所在地，事务所所在 地推定为其所在地。其第１３条规定，合伙人的审判籍为其住所地。３２只本新《民事诉 讼法》第４条第２款规定，合伙人的审判籍依其住所而定；在日本国内没有住所或不知 其住所，依其居所而定：在日本国内没有居所或不知其居所，依其最后住所而定。该 条第４款规定，合伙企业的审判籍为其主要事务所或营业所；如果没有事务所或营业 所，依其代表人或主要业务担任者的住所而定。３３如果按照以上法律规定，在合伙企 业破产时，合伙企业的破产和合伙人的破产要由其各自的管辖法院来进行管辖。 （２）合并管辖，它是指合伙企业破产时由统一的法院来对合伙企业和其所有合伙 人进行管辖。其理由是合伙企业破产虽然涉及多个破产债务人，却是一个有机的统一 整体。合伙企业债权人的受偿，不仅与合伙企业财产有关，还与合伙人的财产及合伙 人个人债务数额有关；合伙人个人债权人的受偿也不仅与其个人财产有关，还与合伙 企业财产、债务有关，甚至受到其他合伙人财产、债务状况的影响。可以说，合伙企 业破产与合伙人个人破产之问，以及各个合伙人的个人破产之间，是相互制约联系的 那注：审判籍是丈陆法系民事诉讼法中的概念．指民事诉讼法赋予某一诉讼主体的用以确认管辖法院的特定地域。 ”罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社１９９９年版，第１１～１２页。 ３２谢怀械译：《德意忐联邦共和国民事诉埝法》，中国法制Ｈ｛版社２００１年版，第３页。 ３３白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社２０００年版，第３３负。 台伙企业破产法律问题研究 一个系统，应当视为一个不可割裂的统一整体，因此，应对其进行合并管辖。 对于以上两种管辖做法，绝大部分国家选择合并管辖，将合伙企业破产案件与各 个合伙人的破产案件交由一个法院统一管理。如法国《司法重整与司法清算法》第１７８ 条规定，“‘确定法人开始司法重整程序或司法清算程序的判决’对该法人的对公司负债 负无限连带责任的所有成员或股东发生效力。法院对其中每一个人宣告开始，根据情 况，司法重整或‘司法清算’程序。””笔者认为，合并管辖可以通过一个法院对案件的 统一管理照顾到债务人和所有债权人的利益，也可以节约法院资源，提高办案效率， 这种做法更加合理科学，所以，我国也应该采取合并管辖。 ２．关于选择管辖与专属管辖的选择 明确采用合并管辖制度之后，还应该明确具
体由哪个法院统一行使管辖权。对此 有选择管辖与专属管辖两种观点： （１）选择管辖，这种观点认为，法律规定若干个法院都有管辖权，由申请人在这 些法院中进行选择，先受理的法院获得最终管辖权。其理由为：合伙企业首先以其自 身财产清偿，只有当合伙企业财产不足清偿时，才会用合伙人个人财产进行清偿。换 言之，当合伙企业破产时，合伙企业财产早已被债权人挖掘殆尽，可供清偿之用的财 产实际上大部分处于各合伙人掌控之下。假如合伙人个人财产并不在合伙企业登记 地，那么由合伙企业登记地法院管辖将反而不利于对财产的实际控制，进而不利于对 债权人利益的保护。由合伙人住所地、．筻．４７亘戈者主要财产所在地法院管辖可能更加 有利于对财产的控制管理，有利于破产案件的审理。 （２）专属管辖，这种观点认为应该由法律直接规定一个法院专属管辖合伙企业破 产案件，其他法院不得受理。其理由为：合伙企业破产案件的审理不仅涉及合伙企业 债权人的利益，而且还涉及各合伙人个人债权人的利益以及各个合伙入自身的利益。 利益关系错综复杂，此时法院的中立性至关重要，如果由某一合伙人住所地法院管辖， 或者由某一合伙人主要财产所在地法院管辖，可能导致对某一方当事人的偏袒。而合 伙企业登记地法院则最能保持破产案件审理的中立性，可以充分保障破产程序公正价 值的实现。 笔者认为，合伙企业破产涉及到的债权人和债务人的数量都比较多，如果规定可 以进行选择管辖，债权人或债务人在选择管辖法院时，会出于各自利益的考虑而加以 其选择管辖法院，这有可能对其他当事人造成不公平，而且如果各自选择的管辖法院 不同，－－Ｎ在确定上则产生分歧，二则会影响案件处理的效率。所以，我国应该确立 专属管辖。 （二）合伙企业破产申请受理中级别管辖的确定 ３４金邦贵译，《法国商法典》，中国法制出版社２０００年版．第３４９页。 台伙企业破产法律问题研究 在合伙企业破产申请的受理中，各国对破产案件都比较重视，所以对其管辖法院 的级别的规定都相对比较高。 １．大陆法系各国关于破产案件级别管辖的规定 法国《司法重整与司法清算法》第７条规定，债务人为商人或手工业者时，商事 法庭为管辖法庭；在其他情况下，大审法庭为管辖法庭。３５法国司法体系中，普通法 院体系与宪法法院、行政法院体系并列，普通法院体系中上诉法院和最高法院仅受理 上诉案件，若干初审法院统一审理初审案件，包括：轻罪法院、违警法院、大审法院、 小审法院、劳动法院
、商事法院、农事租赁法院、社会保障法院以及其他专门法院。 ”由此可知，法国对于破产管辖适用最低审级主要是受司法体制的限制，而不是为了 提高审理速度降低其审级，相反，法国对破产案件的审理专门设置了商事法院，商人 和手工业者之外的其他主体破产也要适用大审程序，而不适用审理速度更快的小审程 序，这充分体现了法国对破产案件审理的审慎和重视。 日本《破产法》第１０５条规定，债务人为营业人时，破产事件专属于管辖其主营 业所所在地的地方法院管辖；债务人于外国有主营业所时，破产事件专属于管辖其在 同本的主营业所所在地的地方法院管辖；债务人为非营业人或无营业所时，破产事件 专属于管辖其普通裁判籍所在地的地方法院管辖。’７据此，日本《破产法》依据债务 人状况将破产案件区分为数种情形，但管辖级别始终是地方法院，相当于我国的中级 人民法院。３８ 我国台湾地区《破产法》第２条规定，和解及破产事件，专属债务人或破产人住 所地之地方法院管辖，债务人或破产人有营业所者，专属其主营业所所在地之地方法 院管辖，主营业所在外国者，专属其在中国之主营业所所在地之地方法院管辖。不能 依前项规定决定管辖法院者，由债务人或破产人主要财产所在地之地方法院管辖。我 国台湾地区实行三级三审制，无所谓初级法院，地方法院相当于其他法域的中级法院 的地位。３９ 德国《支付不能法》第２条第１款规定，州法院所在地的初级法院作为支付不能 法院，对州法院辖区的支付不能程序具有专属管辖权。该条第２款规定，为能够有益 地促进程序或尽快地结束程序，州政府有权以发布行政法规的方式，将其他的初级法 院指定为或再行指定为支付不能法院，并对这些支付不能法院的辖区另行作出规定。 ４０德国法院分为州初级法院、州中级法院、州高级法院、联邦宪法法院四级，州初级 ＂盒邦贵译：《法国商法典》，中嗣法制出版社２０００年版，第２９５页。 ３６曾涛、粱成意：《法国法院组织体系探微》，载《法国研究》２００２年第２期。 ”王书江、殷建平泽：《日本商法典》，中国法制出版社２０００年版，第３１３页。 ＂张卫甲：《破产程序导论》，中国政法大学出版社１９９３年版，第７７页。 ３９李传唐：《破产法论》，正中书局１１９７８年版，第２８页。 柏杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律｛ｆ；版社２００２年版，第１页。 合伙企业破产法律问题研究 法院是最低的审级。４１这相对于强调提高破产案件审级的大多数国家柬说，确实是
一 个例外。但是德国的这种规定也有一定的考量，因为在德国并非所有的初级法院都有 破产案件管辖权，原则上只有州法院所在地的初级法院有管辖权。通过对管辖权的集 中，使得破产管辖法院的专业化程度得至ｑ提高，弥补了审判级别较低的不足。 ２．英美法系各国关于破产案件级别管辖的规定 美国对破产案件的重视程度有点异乎寻常，美国建国后，在１７８７年《宪法》第 １条第８款中明确规定：“国会拥有下列权力．．．．制定全国统一的归化条例和破产法…” 据此，在美国这个连刑事立法权都归各州所有的联邦制国家，破产立法的权力却由国 会这一联邦最高立法机关行使。美国１９７８年《破产法》规定了联邦破产法院对破产 案件的专属管辖。《司法机构与司法程序规则》是确立美国破产司法制度的主要成文 法，该法律也将破产司法划入联邦司法制度的范围。“在实行联邦制的美国，这样的 审级无疑是很高的。 在英国，其１６世纪的成文法就规定，在伦敦，《破产法》出枢密大臣指定的专员 执行，１７３２年则改由枢密大臣法院管辖。１８３１年《破产法》设立破产法院，１８８３年 《破产法》将破产法院并入高等法院。在伦敦以外，从１８４７年起，某些郡法院开始 取得专属的破产案件管辖权。按照１９８６年《破产法》，这些郡对公司清理也有管辖权。 ４３由此可见，在英国，破产案件的管辖级别一直都保持比较高的水平。 由上可知，各国对破产案件级别管辖的不同规定，主要在于对破产效率与破产公 平两种价值的不同侧重。主张划归下级法院管辖之理由，在于破产事件贵在快速处理， 否则破产人财产有隐匿消失的危险性，交由下级法院管辖可以达到迅速处理的目的。 主张划归上级法院管辖之理由，在于破产案件程序复杂、关系重大，处理不当将容易 产生不利后果，交由上级法院管辖，可以更加慎重审理。“而在世界主要市场经济国 家破产法中，在级别管辖问题上明确追求案件审理速度的只有德国。可见，各国破产 立法均将公平价值置于首位，其次才是对效率价值的考量，破产案件的级别管辖以上 级法院管辖为原则，以下级法院管辖为例外。那些规定破产案件交由下级法院管辖的 国家，要么是基于司法体制之限制，要么是设计了特殊制度以弥补低级别管辖的缺陷， 绝非是对公平价值的忽视。 二、关于我国合伙企业破产申请受理的立法完善 （一）我国关于合伙企业破产申请受理地域管辖的不足及其完善 ４１宋建潮、耿景仪、熊选国；《德固、法蜀司法制度之比较》，载《人民司法》２０００年
第３期。 ４２齐树洁主编：《破产法研究》．厦门大学出版社２００４年版，第５９５－－５９６、５９７、５９９－－５６０页 蚰沈达明、郑淑蔚：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社１９９３年版，第１１５页。 “李传唐：《破产法论》，正中书局１９７８年版．第２７－－２８页。 台伙企业破产法律问题研究 我国没有专门的破产法院，破产案件由普通法院来管辖受理。根据我国企业破产 法和民事诉讼法的相关规定，我国的企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖，债 务人所在地是指企业主要办事机构所在地，债务人没有办事机构的，由其注册地法院 管辖。但是就合伙企业的破产管辖问题，因为现行破产法不承认合伙企业的破产主体 地位，对其没有相关规定。 借鉴国外的相关立法选择，笔者认为，我国合伙企业破产管辖应当采用合并管辖 制度，将合伙企业破产案件与各个合伙人的破产案件交由～个法院统一进行管辖，并 且明确规定合伙企业破产案件由某一法院专属管辖。因为，即使确定合并管辖以后， 还要由全体债权人共同选择合伙企业破产案件的管辖法院，其意志有时很难协调。如 果由部分债权人代表全体债权人进行选择，一方面对其他债权人有失公平，另一方面 该部分债权人所掌握的信息有限，其做出的判断也不一定真正符合自身利益。另外， 由部分债权人选择管辖法院将会带来极大的随意性和偶然性，该法院是否能够公正中 立地审理案件将无法得到保障。确定专属管辖不仅没有前述问题，还能够充分体现破 产程序的公正价值。而对于合伙人或者主要财产不在合伙企业登记地的问题，可以通 过适当提高审级的方式解决。 我国法律规定合伙企业均需进行工商登记，所以，法律可以规定合伙企业破产案 件由合伙企业工商登记地法院专属管辖，而对于破产案件审理过程中跨地域财产管理 问题，可以通过规定其他法院的辅助义务来解决。 （二）我国关于合伙企业破产申请受理级别管辖的规定的不足及其完善 我国适用于全民所有制企业的《企业破产法（试行）》末规定破产案件的级别管 辖问题，适用于其他企业法人的《民事诉讼法》也没有单独对破产案件级别管辖作出 规定。为了解决破产案件级别管辖的问题，最高人民法院于１９９１年１１月制定了《关 于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法（试行）＞若干问题的意见》，其中第２条规 定，基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产 案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核
准登 记企业的破产案件；个别案件的级别管辖，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》 （以下简称民事诉讼法）第３９条第１款和第２款的规定办理。该条确立了依照债务 人登记机关的行政级别确定破产案件级别管辖的制度。２００２年７月，最高人民法院 制定了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，该规定仍然保留了１９９１年确立的 级别管辖模式。最高人民法院的司法解释虽然改变了破产级别管辖无法可依的状态， 但是这种管辖级别确定方式仅仅依据企业登记机关的行政级别，没有考虑到合伙企业 破产的特殊性。 对于县级或者以下行政机关登记的合伙企业，因其破产案件也具有较强的专业 台伙企业破产法律问题酬究 性、较高的复杂性、影响范围广，而且由于多方破产债务人、多方债权人、两类破产 财团的存在，使得合伙企业破产案件中的诸要素更有机会超出某一县域而形成跨区域 案件，影响范围也较广。因此，即使登记在县级或者以下行政机关的合伙企业，其破 产案件也是既专业又复杂。当前我国法官整体素质并不很高，在破产法方面具有一定 造诣的法官更不多见，将合伙企业破产案件交由基层法院管辖不利于公正价值的实 现，也不符合我国确定案件级别管辖的原则。因此，我国的破产案件不宜交由基层法 院管辖。 对于省级或者以上行政机关登记的合伙企业，由于高级人民法院和最高人民法院 已经承担了较为繁重的任务，合伙企业破产案件具有相对多发性，如果将合伙企业破 产案件交由这两级法院管辖，将大量耗费这两类法院有限的司法资源，不利于司法效 率的提高。因此，我国合伙企业破产案件也不宜由高级人民法院或者最高人民法院管 辖。 综上所述，笔者认为，当前我国既没有像德国那样将破产案件集中交由部分法院 管辖受理，也没有像法国那样设立专门审理破产案件的商事法院，更不可能像美国那 样设立联邦法院，所以，我国对合伙企业破产案件的级别管辖原则上应交出合伙企业 工商注册登记地的中级人民法院管辖，而对于在省级或者以上行政机关登记的合伙企 业的破产案件及县级或者以下行政机关登记的合伙企业的破产案件，则可以由合伙企 业主要财产所在地的中级人民法院来管辖受理，但如果当合伙企业在县级或以下工商 部门登记，各合伙人住所地均在该县域内，涉案金额较小，且合伙企业债权人主要集 中在本县域内时，也可以由该县域内的基层人民法院管辖。 合伙企业破产法律问题研究 第四章合伙企业的破产财产分配问题 第一节合伙企业破产财产的界定 破产财产，办称之
为破产财团，是指在破产宣告时，作为破产债务履行的担保， 以满足破产债权者债权的共同要求的破产者的总财产。它是破产宣告后继续进行破产 程序的基础，当破产财产不足以支付破产费用和共益债务时，法院应当终结破产程序， 它又是破产债权人得以通过破产程序接受清偿的物质保证。对破产财产的界定直接关 系到破产程序能否继续下去，更重要的是关系到债权人的受偿利益，但并非破产人所 有或有权处分的全部财产，均构成破产财产。须提及的是，有关破产财产范围的限定， 对于受破产宣告的法人，没有太大的实际意义，而在合伙企业破产时则非常重要。 一、合伙企业破产财产概述 （一）关于破产财产的立法例 以破产财产是否以破产人在破产宣告时所有的财产为限，学说将其立法原则分为 固定主义与膨胀主义两种形式： 固定主义指将破产财产的范围限定于破产宣告时破产人所有的财产。它由德国破 产法主倡，故又被称德国法主义，只本、美国等国亦采用这一立法模式。如《日本破 产法》第六条第１款规定，于破产宣告时归破产人所有的一切财产为破产财产。 膨胀主义指破产财产不仅包括破产人被宣告破产时所有的财产，而且包括其在破 产程序宣告后至破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范围在破产宣告后仍然 有所膨胀扩大。膨胀主义由法国破产法主倡，故又称为法国法主义。英国、意大利、 瑞士等国及我国台湾地区采用这一方式。４５ （二）关于合伙企业破产财产的特殊性 就合伙企业而言，合伙人对合伙债务的无限连带责任，反映在合伙企业破产上， 就是要将属于合伙人个人所有的一定财产均囊括于破产财产的范围之中，即将合伙企 业破产财产范围扩及于合伙人的个人财产上，这也可谓膨胀主义的延伸。因为这会使 债权人受偿利益最大可能受到合伙人无限责任的保护，加之破产免责主义的立法趋 势，也使膨胀主义在合伙企业破产时的扩张更为必要。但是合伙人个人财产在哪些范 围上属于破产财产，却并非前述意义的膨胀主义所能解决的，因为它只是对破产财产 范围时限上的限定，并不能解决位于时限范围内的破产人的全部财产是否均为破产财 产的问题，另外，合伙企业的破产引起合伙人个人的破产，对合伙人保留的自由财产 ４５齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社２００４年版，第３５０页。 含伙企业破产法律问题研究 也应该加以确定。 由上可知，合伙企业破产财产范围有不同于其它民事主体之处，即合伙企业破产 中的破产财产具有二元性，分为企业破产财产与个人破产财产
。区分其的重要意义首 先在于，不同的财产用于不同债的清偿，包括对不同债清偿顺序的不同。其次，合伙 破产与合伙人破产时，各自破产财产范围的确定与此息息相关，这对不同债权人的保 护有所影响。最后，如合伙企业财产与合伙人财产界定不清势必会使合伙企业破产成 为合伙人逃债的工具，不利于合伙企业破产目标的实现。 二、国外关于合伙企业破产财产与合伙人破产财产的界定 为了明确界定两类破产财产，必须首先明确合伙企业财产的范围，并明确合伙人 保留自由财产的范围，之后才能准确划分出两类破产财产。 （一）合伙企业财产的确定 对于如何确定合伙企业财产这一问题，英美国家规定首先看合伙协议，以此作为 判定依据。合伙财产是合伙人同意属于合伙并为合伙目的而被使用的财产，判定它的 标准是全体合伙人的意思，他们可以决定那些财产作为合伙财产由全体合伙人所有， 属于合伙并被用于合伙目的，那些财产由个人所有。合伙人意思的一个测量标准是财 产获得方式，以合伙资金购买的财产属合伙财产，否则属个入财产。其他因素也可补 充这一推定，如：以合伙支出费用修理、改善该财产，以合伙帐目支付保险费用，将 该项财产列入合伙财务报表。但是，这种推定可因个人所有意思的出现而被消除。 因此，就通常而言，最初构成合伙企业股本或被获得的全部财产和财产权利、利 益不管其是为合伙企业而购买或以其它方式获得的，还是为合伙经营的目的和在其过 程中获得的，都属于合伙财产，而且必须为合伙目的，根据合伙协议由合伙人专门控 制和使用。须注意的是，尽管为了合伙经营目的而使用财产，但该财产并非必然是合 伙财产，它可以仍是合伙人的个人财产，且可以作为个人财产由全体合伙人共同使用。 在合伙企业中被使用的一项财产是否是合伙财产，它可以仅由合伙协议条款决定或在 合伙企业存在期间由合伙入对财产的行为推断。 （二）关于合伙人对合伙企业财产权利的定位 以上标准确实可以为合伙财产范围确定指引方向，但因为合伙非完全独立于合伙 人等特性，合伙人于合伙中的财产权利，如：合伙人对合伙财产（如合伙出资）的权 利、合伙人于合伙中权益等（我国理论上未对此进行分类，但于立法实践中已承认这 些权利），是合伙财产还是合伙人个人财产，尚须做具体研究。 英美法认为，合伙人对合伙财产的权利，系合伙租赁持有，合伙人共同所有。合 伙人对合伙财产的共同所有权不同于其它类型的共同所有，作为合伙财产的共同所有 台伙企业破产法律问题研究 人，即合伙人
的权利取决于合伙关系的需要。合伙关系的特殊要求需合伙人对合伙财 产的所有权受限制。一般说来，合伙人不能自由出卖或处理共同所有的合伙财产。其 理论依据是合伙财产要保持完整性，它反映了合伙关系经营第一的认识。具体限制有 下：第一，合伙人为合伙目的，对拥有的合伙财产与其他合伙人有平等的权利，但没 有其他台伙人同意，他无权为其它目的拥有（包括使用）合伙财产。由于合伙人不能 为个人目的拥有合伙财产，所以不能主张该合伙财产作为私有财产。第二，合伙人不 能让渡他对合伙财产的权利，除非他是对同一财产所有合伙人的权利让渡。例如，合 伙人不能抵押合伙财产作为个人债的担保。第三，债权人不得通过对财产的司法剥夺 而迫使非自愿转让。所以，合伙人对合伙财产的权利不受制于债权人主张，除非是对 合伙的主张。 鉴于上述合伙人对特定合伙财产所有权的种种限制及合伙财产判定标准，笔者认 为，合伙人对合伙财产的权利，依合伙财产服务于经营第一的使命，不可任意将此权 利从合伙财产中分割出来，除非合伙亦破产或因其它原因解散终止，它原则上不属合 伙人个人财产，亦不能为破产合伙人的破产财产。 （三）自由财产的确定 所谓自由财产，是指法律规定的，由法院酌情决定可由破产人自由使用和处分的、 不得扣押和查封并用于分配的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破 产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属在一 定时期内的基本生活需要，这是弘扬法的人道主义要求；二是能够维持破产人继续生 产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。 对自由财产，大陆法系国家的立法例一般规定由法院酌定为自由财产，不受破产 分配。英美法系国家的立法例，则对自然入不受破产分配的各项财产规定了最低的价 值标准，低于该标准的财产为自然人的豁免财产，不受破产分配。它一般包括两方面： 一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金、抚育费、扶养费、赡养费 等；二是法律明文规定不得扣押的财产。 合伙企业的破产会引起合伙人的破产，而合伙人的破产与合伙企业的破产不同， 合伙企业随着破产程序终结而消亡，合伙入破产程序终结后合伙人的民事主体资格依 然存在，如果将合伙人的全部财产用于清偿债务，合伙人将一无所有，难以为生。因 此，为了保护合伙人及其家庭的生计，保障合伙人最低限度的生活需要，有必要为采 用自由财产制度，为合伙人保留了生存所必需的基本资料。 三、我国关于
合伙企业破产财产与合伙人财产的界定 （一）我国关于合伙企业财产的立法情况 台伙企业破产法掉问题研究 我国现有合伙财产理论，多只侧重于合伙财产的法律性质，如共同所有、按份共 有、共同管理或使用以及合伙财产概念和合伙出资组成的研究，却忽略了合伙财产和 个人财产的界定。我国《合伙企业法》第１９条规定：“合伙企业存续期间，合伙人的 出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”。理论上多认为，合伙 财产包括合伙人出资和合伙经营中积累的财产。因立法对合伙收益分配、债务清偿与 财产积累没有限制，所以以合伙名义取得的收益，或全部或部分用于合伙积累，或用 于弥补亏损，或全部用于收益分配给合伙人，此方法使得合伙收益分配方式具有任意 性，与“以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”的规定矛盾，因而使得合伙 企业财产范围的确定仍然含混。另外，“收益”一词的使用，排除了以购买等方式取得 的财产为合伙财产，从而缩小了合伙财产的范围。可见，我国《合伙企业法》对合伙 企业财产的界定有不周延之处。英美国家关于合伙财产判定标准，确实符合合伙的任 意本质，且因合伙人的无限责任，以前述判定标准不致损害有关债权人的受偿利益。 （二）合伙人对合伙企业财产的权利在合伙企业破产中的定位 还需注意的是，合伙人对特定合伙财产的权利与合伙人于台伙中的权益，在我国 为合伙财产还是个人财产，对此合伙立法并未规定。《合伙企业法》有关于合伙人财 产份额的转让、强制执行、出质、继承的规定，但未明确财产份额的意义。依该法结 构体系，将财产份额的转让、出质在“合伙企业财产”一章中加以规定，在此意义上， 有将财产份额视为合伙企业财产之意。同时，《合伙企业法》关于财产份额可继承、 可用于合伙人个人债清偿的规定均具有合伙人个人所有权的性质，依据该规定，合伙 人财产份额似应为合伙人个人财产。可见，《合伙企业法》对财产份额性质的规定似 乎有些混乱。 笔者认为，我国《合伙企业法》中财产份额，是纯粹财产性质的权利，应是指合 伙人的出资及收益之和与其对合伙企业债务、责任抵减的结果。因而，“合伙人对合 伙财产权利和合伙人权益”与“财产份额”不是在同等意义上使用的。在合伙破产时， 合伙人对合伙财产权利属合伙破产财产，合伙人权益（指已分取的收益）属合伙人个 人财产，且只在一定条件下（如合伙财产不足时）属合伙破产财产；合伙人财产份额 的确定与合伙破产财产的确定无关。在合伙人破产
时，如合伙解散或终止，合伙人财 产份额可为合伙人破产财产，对合伙财产的权利不可单独为合伙人破产财产。有鉴于 此，对财产份额的性质不能原则定位，应适应于不同情形。 总之，合伙企业的责任、组织等特性使合伙人有机会过度甚或恶意将合伙企业财 产转归合伙人，缩小合伙企业财产、扩大合伙人财产，规避合伙企业债务，但是我国 个人财产查明以及我国信用制度难以短期内健全，因此，科学合理界定我国合伙企业 破产财产与合伙人财产即成为合伙企业破产立法的先行。因此，借鉴英美法系事前合 合伙企业破产法律问题研究 伙协议、推定等制度不失为界定合伙企业破产财产、预防与制裁恶意规避行为的可行 措施。 （三）关于我国破产法中的自由财产 我国现有破产法没有“自由财产”的规定，但我国《民事诉讼法》第２２３条规定， 法院在采取强制执行措施时，应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。尽管 这只是一般的原则性规定，但为我国个人破产自由财产制度的确立奠定了法律基础。 根据我国新破产法草案第１１８条的规定，被宣告破产的破产人，有权保留本人及 其家庭成员必要的生活费用。这一规定虽然没有对生活必需品的具体内容做出列举， 但其原则性精神为建立合伙人破产自由财产制度提供了一定的法律依据，司法部门在 司法实践中，也可以参照其他国家的做法为合伙人及其家庭成员保留必要的生活费。 考虑到我国各地生活水平的差异，可以以当地最低生活保障水平线为标准，低于该标 准的为合伙人的自由财产，不受破产程序的调整。 但其中存在一个问题，即是否允许将合伙人在合伙企业中的财产份额保留为自由 财产。笔者认为，一般情况下，应不允许将合伙人在合伙企业中的财产份额保留为自 由财产。但如果合伙人以特殊形式出资，比如，合伙人可能以其宅基地使用权或者自 住房屋的使用权作为出资，此时如果不允许合伙人保留该出资为自由财产，可能导致 合伙人虽然在个人财产中保留了房屋所有权作为自由财产，但是因为丧失宅基地使用 权或者房屋使用权，实际上还是有家不能住，在个人财产中保留的自由财产不能进行 有效使用，达不到自由财产制度设立的目的。再比如，合伙人可能会将自己从事某种 职业所必须的财产作为对合伙企业的出资，如果不允许将该部分财产保留为自由财 产，则合伙人将无法从事该种职业，从而危及合伙人维持将来生存的目的，有违自由 财产制度设立的目的。因此，对于合伙人在合伙企业中的财产份额，原则上应当不允 许保留为自由财产，但是如果
这种禁止将会危及合伙人的生存或者危及合伙人的重新 执业，进而导致自由财产制度设立目的的落空时，应当允许其保留为自由财产。这样 方能实现合伙企业债权人利益、合伙人债权人利益以及各个合伙人利益的合理平衡。 第二节关于合伙企业破产财产的分配 破产分配是指本着公平原则，按各债权人的应受偿顺序和应受偿比例在债权人之 间将破产财产进行清偿的程序。对破产财产的分配可一次完成，也可多次进行，需视 破产财产的多少、变价难易等情况决定。即使分配终结后，如果发现有可供分配的财 产或破产企业的财产请求权，仍可进行追加分配。 台伙企业破产法律问题研究 一、各国对合伙企业破产财产分配的不同立法取向 由于合伙企业破产中涉及到两类债权人，即合伙企业的债权人和合伙人的债权 人，这使得合伙企业破产中的破产财产的分配成为一个较为复杂的问题。在合伙企业 破产财产分配中如何实现无限责任与连带责任，各国主要存在如下三种立法选择： （一１并存主义与补充主义 这是关于各个普通合伙人的无限清偿责任与合伙企业自身的清偿责任之间的关 系所提出的不同做法。并存主义认为合伙企业债权人可以同时向合伙企业与合伙人主 张债权，两者并行不悖。补充主义则认为合伙人的无限责任具有补充性，合伙企业债 权人仅在向合伙企业主张债权无效的情况下才能向合伙人主张债权。 德国、意大利采“并存主义”。依德国法，合伙组织的债权人可以同时参加合伙组 织和合伙人的破产程序，而且其债权均可全额申报。４６英美法系国家采“补充主义”。 如英国１８９０年合伙法第４４条第１款规定，合伙企业解散后合伙人之间清算时将适用 如下规则：包括损失和资产不足在内的各种亏损，应当首先用盈利清偿，其次用合伙 企业资产清偿，最后在确有必要时，才能由合伙人个人按照分配利润的比例清偿。该 法规定合伙企业债务首先要用合伙企业财产清偿，最后才能用合伙人个人财产清偿。 美国修订前后的《统一合伙法》均规定，合伙企业债务首先要用合伙企业财产进行清 偿，仅在合伙企业财产不足以清偿时才能向合伙入个人要求清偿。大陆法系的法国和 日本也采“补充主义”。如法国《商事公司法》第１０条对合股公司有如下规定，“公司 债权人只有在对公司进行诉讼外的催告后无结果的情况下，始可起诉某一股东要求偿 还公司债务。’’４７ （－－）“双重优先原则”与“合伙企业债权优先原则” 这是在合伙企业财产不足清偿合伙企业债务时，合伙人对合伙企业剩余债务清偿 与其个人债务清
偿发生冲突时的两种不同的做法。“双重优先原则”认为合伙人的个人 债务相较于合伙企业剩余债务具有优先性，因此主张合伙人的个人债务应当优先获得 清偿，有剩余财产的，才用于清偿合伙企业的剩余债务。“合伙企业债权优先原则” 则认为合伙人的个人债务与合伙企业的剩余债务具有同质性，合伙人的个人财产应当 同时用于清偿合伙人个人债务与合伙企业剩余债务。 英美法系国家采“双重优先原则”。英国１９１４年《破产法》第３３条第６款规定，在 合伙人中有人破产的情况下，适用以下规则：合伙财产应首先用于偿还合伙债务，而 合伙人的个人财产应首先用于偿还其个人债务；个人财产偿债后的剩余部分应视为合 伙财产的一部分，而合伙财产偿债后的剩余部分应按合伙份额比例分配，并视为其个 ¨【苏】纳雷什金娜：《资本主义国家民商法》（下），第２０２页。转引自汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人 民法院…版社２００１年版，第９７页。 ４７会邦贵译，《法国商法典》，中国法制出版丰十２０００年版，第９６页。 含伙企业破产法律Ｍ题研究 人财产的一部分。４８美国《统一合伙法》第４０条ａ项和《联邦破产法》第５条第７款亦确 立了该项原则。４９我国台湾地区对此问题实行“并存债权原则”，即合伙债权人就合伙 财产优先受偿，不足部分，与合伙人个人债权人就合伙人个人财产共同受偿。而依照 德国法，合伙企业的债权人可以同时参加合伙企业和合伙入的破产程序，其债权均可 以全额申报。 ｆ三）“全额主张”的连带责任与“按份主张”的连带责任 这是在合伙企业破产中各个合伙人对于合伙企业债务承担连带责任的两种实现 方式。“全额主张”是指合伙企业破产时，合伙企业债权人在各个合伙人处分别主张其 全部债权。“按份主张”是指合伙企业破产时，合伙企业债权人首先按照法定或者约定 的比例在各个合伙人处分别主张一定比例的债权，未能实现清偿的，再向还有剩余财 产的合伙人继续按份主张，直到债权实现或者全部合伙人均无剩余财产为止。 法国和日本采“全额主张”连带责任。法国《商事公司法》第１０条规定，合股公 司的全体股东均应具有商人资格，并对公司债务负无限连带责任。”《法国民法典》 第１２０３条规定，连带缔结之债的债权人，得对其愿意选择的债务人提出清偿请求， 该债务人不得对债权人提出与其他债务人分别清偿债务之抗辩。第１２０４条规定，对 债务人之一提起诉讼，不妨碍对其他债务人提起同样的诉讼。”可见，在法国，所有 合伙人均
应当对合伙企业财产清偿合伙企业债务之后的不足部分承担“全额担保责 任”。英国与美国采“按份主张”的连带责任。英国《破产法》规定，在合伙财产不足 以清偿商行债务和责任的情况下，合伙人必须按照各自分享利润的比例承担未清偿部 分的债务。５２美国《破产法》规定，在结算中，每个合伙人有权对所有的合伙帐目进 行结算。首先，合伙的盈余或亏损应当按合伙人各自的分享或分摊的比例记入合伙人 账户的贷方或借方；合伙人账户上的贷方多于借方的数额是该合伙人的权利，其有权 从合伙得到分派；贷方多于借方的数额，是该合伙人对合伙的债务，应当支付给合伙， 但其他合伙人完全可以同意免除该合伙人付款义务。” 二、关于我国对合伙企业破产财产分配的立法完善 （一）我国对合伙企业破产财产分配的立法现状 关于合伙人对合伙企业承担的无限责任，我国《合伙企业法》第３９条确认了采 用“补充主义”的立法例。该条规定，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清 ４８蓖安生等编译：《英国商法》，法律出版社１９９１年版，第２２７、５５９页。 坤马强：《含伙法律制度研究》，人民法院ｆ｝１版社２０００年版，第１３９页。 如金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社２０００年版，第９６页。 ｓ，罗结珍译：《法国民法典》，中国法制…版社１９９９年版，第２９９页。 ５２斯蒂芬?加奇，屈广清、陈小云译：《商法》，中国政法大学出版社２００４年版．第２３２页。 ５３宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社２０００年版，第１０３～１０４页。 台伙企业破产法律问题研究 偿，合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”该 项立法与各国合伙企业立法的主流相符，能够合理维护合伙企业债权人与合伙人个人 债权人之间的利益平衡。合伙企业破产制度中应坚持，合伙企业债务应当首先用合伙 企业财产进行清偿，仅当合伙企业财产不足以清偿合伙企业债务时，才能要求合伙人 承担清偿责任。 关于合伙人对合伙企业剩余债务清偿与其个人债务清偿发生冲突时的选择，我国 不少学者认为“双重优先原则”更具合理性。理由是：就合伙企业的财产来说，主要是 为共同经营的目的而积聚起来的，对于在共同经营过程中所产生的经营债务应当优先 受偿。而对于合伙人个人来说，他所参加的另外的法律关系显然不同于合伙企业所产 生的法律关系，对于他个人的债务的承担一方面是对于个人债务的承担，另一方面又 是对于合伙企业因无
限连带责任的承担，而后者是基于合伙关系而承担的，前者则是 直接因个人之行为而承担，因而也应存在合伙人之债权人优先于合伙企业之债权人的 规则。５４ 我国在新破产法草案第１３７条规定：“破产财产优先清偿破产费用和共益费用后， 按照下列顺序清偿：（１）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用，以及法律、行政法 规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用；（２）破产企业所欠税款（３）破产债权。破 产财产不足清偿同－－ｌＪｌ页序的清偿要求的，按照比例分配。”可见，目前我国破产法草 案采取的是“合伙债权人利益优先原则”而非“双重优先原则”。 （二）关于我国合伙企业破产财产分配的立法完善 通过上述分析，我们可以看出，“合伙债权人利益优先原则”体现了合伙企业债务 清偿的彻底性，对充分保障合伙企业债权人的债权非常有利。但是，这种原则是建立 在损害合伙入个人债权入利益的基础上，由于合伙债务往往大于合伙人个人债务，适 用此原则的结果，会使合伙人个人的债权人可能无法从合伙人个人财产中得到全部清 偿。不仅如此，合伙企业债权人往往因此而获得全额甚至超额清偿。 相反，“双重优先权原则”严格区分合伙企业债务和合伙人个人债务两种不同性质 的债务，科学地均衡合伙企业债权人和合伙人个人债权人的利益关系，使两者都有同 等的机会从合伙企业财产和合伙入个人财产中得到清偿，很好地维护了合伙企业债权 人和合伙人个人债权人双方的利益，值得我国破产法借鉴。 关于在合伙企业破产中各个合伙人对于合伙企业债务承担的连带责任，我国《合 伙企业法》第４０条规定，“以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足部分，由各 合伙人按照本法第三十二条第一款规定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担 清偿责任。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超出其应当承担的数额时，有权向 ５４任先行、周林彬：《比较商法导论》．北京大学出版社．２０００年版，第３１４页。 合伙企业破产法律问题研究 其他合伙人追偿。”该法第３２条第…款规定为，“合伙企业的利润和亏损，由合伙人 依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的， 由各合伙人平均分配和分担。”由此可见，我国对此采用的是“按份主张”的连带责任。 笔者认为，这种做法十分可取，应在我国破产法中做出相关规定。首先，它有利 于合伙人之间合理分担损失，在合伙人之间实现公平价值，也有利于破产程序的顺利 进行。采用“全额主张”将使
合伙企业债权人有超额受偿的机会，而合伙人个人的债权 人则不能获得足够清偿，有违破产法的公平价值。其次，它并不违反大陆法系的民商 法理论，按照大陆法系民法原理，债权人可以对部分或者全部连带债务人同时或者先 后主张一部或者全部债权。但是破产法属于商法，是民法的特别法，其可以对民法一 般原则做出特殊规定并优先适用。规定“按份主张”的国家都规定合伙人不能清偿其应 当承担的份额时，其不足部分由尚有剩余财产的合伙人继续按份清偿，”因此，合伙 人的连带责任最终还是得到了有效实现。最后，它有利于我国法律体系的统一。法国 《司法重整与司法清算法》和日本《破产法》规定“全额担保责任”，与其合伙企业法 所规定的全额保证责任是一致的，”既然我国《合伙企业法》明确规定合伙人对合伙 企业债务承担按份责任，破产法中也应规定“按份保证责任”，这将有利于法律体系的 统一。 ＂宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社２０００年版，第１０４页。 ５６罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社１９９９年版，第２９９页：上书江、殷建平译：《日奉商法典》，中国 法制出版礼２００１年版，第１７页。 含伙企业破产法律问题研究 第五章合伙企业破产中的破产免责问题 第一节台伙企业破产免责的界定 一、合伙企业破产免责概述 所谓破产免责，是指在破产程序终结后，对于符合法定免责条件的诚实的债务人 未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。５７破产 免责是针对那些对于债务——个人债务也好企业债务也好——要负无限责任的人独 有的…项制度。 在法入破产中，法入清偿债务的责任，以其所有的全部资产为限，法入的主体资 格与其资产紧密相连，“无资产即无人格”，因此法人破产后其主体资格便丧失，不存 在其未清偿债务是否继续清偿的问题。而在涉及到个人破产时，破产人在破产程序终 结后仍具有民事权利能力，个人的民事地位不受影响，债权人未依破产程序受清偿的 债权，并不当然因为破产宣告而消灭，这就产生了是否应由债务人继续清偿的法律问 题。 （一）关于破产免责的立法争议 世界各国关于破产是否免责主要有两种争议：非免责主义和免责主义。 １．非免责主义，是指在破产程序终结后，一旦债务人经济复苏，清偿能力恢复， 仍应对其所负债务负无限清偿责任。目前，采取非免责主义的国家已十分罕见，德国 破产法从１８７７年到１９９９年１月ｌ目的漫长历史中，一直采取非兔责主义，但是
１９９９ 年１月１日生效的新破产法承认了免责制度。 ２．免责主义，是指在破产程序终结后，即使债务人以后获有足够的财产，债权人 也不能再请求清偿以前的债务。随着对债务人救济的理念在破产立法理论中的产生并 最终形成，免责制度作为给债务人提供更生机会的独立性价值得到了立法和社会的广 泛认可。兔责主义又因是否需要以破产入串请的不同分为以下两种： （１）许可免责主义 它是指在破产终结时，应由债务人提出申请并由法院审查决定，是否对债务人免 责。英国、同本、新德国破产法均采用此制度。英国破产法规定，破产人在破产宣告 后破产程序终结前，可随时向法院申请兔责，出法院对其债务久的条件审理后作出决 定。只本破产法第３６６条规定类似于英国，也是在破产宣告后到破产终结前的期间， 由债务人向破产法院提出。德国新破产法第２８７条规定，剩余债务豁免以债务人申请 为前提，申请最迟应在报告日期书面递交破产法院或以书记做成记录之方式提出。 卯李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社２０００年版，第３４７页。 ４ｌ 合伙企监破产法律问题｛口ｆ究 （２）当然免责主义 它是指破产程序终结时，就意味着破产人可以获得对剩余债务的免责，不需要债 务人的另行申请。如我国的台湾破产法第１４９条规定，破产终结对破产人的效力，破 产债权人依协调或破产程序已受清偿者，其债权未能受清偿之部分，请求权视为消灭， 也既破产终结后对破产人之主要效果为获得免责之免责实益。５８美国破产法的规定采 用债务豁免的概念，按照美国学者的理解，债务豁免是破产法向债务人提供的一种优 惠待遇，它是债务人摆脱旧债获得新生的救星。破产宣告视为当然的免责申请，破产 程序一旦终结，破产人所负的债务中除法律规定那些不能免除的特殊债务外，其余的 债务经用破产财产偿还后的剩余部分一律免除，不论分配率如何。 无论实行当然免责制度还是许可免责制度，各国对免责的适用都规定了一定的条 件。并且各国都是从反面角度予以规定，即设定了若干不许可免责的事由，当这些事 由成立时，债务人将被拒绝给予免责；相反，如果这些事由都不具备，则债务人可以 获得免责。根据英国判例规则，凡债务人具有１２种情形之一的，法庭可以做出不允 许免责的判决。５９美匡【破产法第７２７条（ａ）规定了１０项拒绝免责的事由，债务人符合 其中任何一项就会被拒绝给予免责。”日本破产法第３６６条之９规定了５项不许可免 责的事由。“这些事由主要集中在如下几个方
面：（１）履行资料保存及信息披露等程序 性义务时的不诚实行为：（２）对财产及债权债务等实体权利的不当处理；（３）破产犯罪； （４）一定时间期限以内曾经获得过破产免责。 ３．关于破产免责的例外 免责的例外，是基于特定债务的特殊性，规定这些债务被排除在免责制度之外， 没有适用免责适度的可能性，无论债务人行为的正当与否。因此这些债务往往带有一 定的政策性。英国破产法第２５条规定了３项债务不在免责之列。“美国破产法第５２３ 条（ａ）中规定了１２项免责的例外。６３《德国支付不能法》第３０２条也规定了２项不得 免责的债务。６４日本破产法第３６６条之１２也规定了６项免责的例外。” 无论是当然免责还是许可免责，在免责生效后，发现债务人有不能许可免责的事 由的，应由法院作出取消免责的决定。免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有 ”参见《台湾破产法》，载于ｈｔｔｐＩ：／Ａｖｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｗｅｉｚｈａｎ∥ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝１１６８０ 卯李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社２０００年版，第３５２页。 ∞［美］大卫?Ｇ?爱泼斯坦、史蒂夫?Ｈ?尼克勒斯等，韩长印等译：《美国破产法》，中国政法大学出版社２００３年版 第４７７～４７８负。 们于书江、殷建甲译：《Ｕ本商谊典》，中国法制出版社２０００年版，第３５４页。 ６２李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社２０００年版，第３５５页。 ６３［美］人ｍ?Ｇ?爱泼额坦、史蒂夫?Ｈ．尼克勒斯等，韩长印等译：《美国破产法》，中国政法大学出版牡２００３年版 第４８４页。 ６４杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社２００２年版，第１４６负。 舒干书江、殷建平译：《Ｕ奉商法典》，中国法制出版社２０００年版，第３５４页。 合伙企业破产法律问题研究 债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请 求，在债权表中有记载的债权具有执行力。“同本破产法第３６６条之１５规定了两项 取消免责的事由。６７美国破产法第七章规定了３项取消免责的事由。６８德国支付不能 法第３０３条规定了一项取消免责的事由。由于免责的取消对债务人影响极其重大，因 而各国仅仅规定为数不多的几项重大事件为取消免责的事由，集中在破产犯罪和通过 诈欺获得免责两项。 （二）关于合伙企业破产免责的相关争论 合伙作为－－Ｎ对独立企业形式，类似于法人企业随破产而消灭，因此不
存在是否 破产免责问题，这已经得到大多数国家的承认，如“免责适用于个体申请者，而不是 公司或合伙”，“如允许合伙适用债务豁免，不符合英美合伙法的原则”。而关于破产 免责是否适用于与合伙企业一起对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙人，仍然存 在不同的观点： １．免责不适用合伙人。这种观点认为因为合伙非为绝对独立法律实体、合伙人对 合伙债务承担无限连带责任的规定，清算后未清偿的合伙债务，合伙人必须负责偿还。 这里涉及主债因主债务人破产而消灭，从债务人是否也因此消灭其承担债的责任 问题。如：日本破产法第３６６条（Ｂ）明文规定：“免责不影响破产债权人对破产人的 保证人、其他与破产人共同负担债务者所有的权利，不影响为破产债权人提供的担 保。”由此可知，他们均认为破产企业这一主债免除的，从债，包括担保债、其他与 破产人共同负担债务者所负债不因此而免除，这符合为债设定担保的目的，也符合无 限连带责任设定目的。对合伙企业而言，因合伙企业与公司一样随其破产而消灭，虽 不存在这里所说的免责问题，但就合伙人而言，因合伙人是破产合伙企业的无限连带 责任人，是为合伙企业债担保的，所以，担保人的责任不随之免除。 ２．免责适用于合伙人。这种观点认为合伙企业破产导致合伙人破产后，合伙人作 为社会的单个主体不可能像企业那样由于清算而走向解散，作为自然人的合伙人，在 其破产之后还要继续生存发展，基于现代破产法的保障债权、债务人双方当事人利益 以最终确保社会利益的价值取向，破产法应该为了保护合伙人在破产后能维持必要的 生活，并鼓励合伙人能从新开始，作出对合伙人予以破产免责的规定。 笔者认为，确定合伙人破产免责制度，首先可以鼓励债务人主动申请破产，这样 ６６李永军：《破产法律制度》，中国法制…版社２０００年版，第３５８页。 ６７工书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制ｊ｝ｊ版社２０００年版，第３５４页。 矾沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社１９９３年版，第７４贝。 合伙企业破产法律问题研究 可以避免一部分债权人在债务人实际已无力清偿所有债务但尚未被宣告破产前抢先 扣押、变卖债务人的财产，以至于损害众多债权人利益的现象，从而确保债权人的债 权得到公平的清偿；其次可以鼓励债务人积极公示财产、清偿债务，这样可以避免债 务人为保障自己的生活而故意隐瞒、虚报财产，导致财产状况更加恶化，给债权人造 成更大的损失；另外还可以保障债务
人再生，促使破产人及早重新开始营业，不仅可 为社会减轻负担，而且可以为社会创造更多财富，符合社会公共利益。因此，我国应 该在破产立法中确定合伙人的破产免责制度。 二、合伙企业破产免责中的特殊问题 （一１不同合伙人获得不同免责的情况分析 １．全体合伙人都获得免责 此时，除了应免除合伙入对合伙企业债务、合伙人个人债务的清偿责任外，还应 当免除合伙人之间相互追索债务的清偿责任。台伙人获得免责后自然应当免去其对剩 余合伙企业债务以及合伙人个人债务的清偿责任。但是，当部分合伙人超额清偿时， 他是否可以向其他合伙人行使追偿权呢？换一个角度说，其他合伙人对于该相互追索 债务是否可以免除清偿责任昵？此时，应禁止行使该追偿权。虽然合伙企业未破产时， 超额清偿合伙人拥有追偿权，但是该追偿权是以其他合伙人拥有清偿能力为前提的。 当其他台伙人已经陷于破产境地时，如果仍然赋予超额清偿人追偿权，将导致其他合 伙人不能获得真正的免责，免责制度的设立目的无法真正实现。因此，对该相互追索 债务，应当予以免除。例如：德国《支付不能法》第３０１条第１款第２项规定，“如 同对于支付不能债权人～样，对于共同债务入、保证人或其他追索权人，债务人以同 一方式免除（清偿责任）。”６９ ２．全体合伙人都不可免责 此时，在对外关系上，合伙人对合伙企业债务承担的无限连带责任并未被解除， 全体合伙人应当对所有未获清偿的合伙企业债务继续清偿。在对内关系上，合伙人超 额清偿时享有追偿权，如《合伙企业法》第４０条规定，以合伙企业财产清偿合伙企 业债务时，其不足的部分，由各合伙人按照本法第３２条第１款规定的比例，用其在 合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过 其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。没有清偿完自己份额的合伙人应当向 超额清偿的合伙人承担清偿责任。 ３．部分合伙人被拒绝免责 此时，如果已获免责的合伙人未能完全清偿其应承担的份额，该剩余按份债务将 曲牡景林、卢谌译：《德国支付１ｉ能法》，法律¨｛版社２００２年版，第１４６页。 合伙企业破产法律叫题研究 被免除，不需要其他合伙人承担。毕竟免责制度是为了对诚实不幸的合伙人予以保护， 而不是对被拒绝免责的合伙人的片面惩罚，如果由被拒绝免责的合伙人承担本应由已 获免责的合伙人承担的债务份额，将是对被拒绝免责的合伙人的不公平，显得过于苛 刻。基于以上认识，被拒绝免责的合伙人对己获
免责的合伙人未能清偿的合伙企业债 务份额不负清偿责任。如果己获免责的合伙人有超额清偿情形，可以向被拒绝免责的 合伙人追偿，被拒绝免责合伙人并没有合法理由抗辩该追偿请求，应当承担清偿责任。 如果被拒绝免责的合伙人未足额清偿，其他被拒绝免责的合伙人基于连带责任，在财 产足够的情况下要对前述合伙人未足额清偿部分承担清偿责任。如果被拒绝免责的合 伙人超额清偿，可以向其他被拒绝免责的合伙人行使追偿权。 （二）未免责合伙人在免责前新获财产的清偿顺序 由以上论述可知，被拒绝免责合伙人在获得免责前要面对三类债务：合伙企业的 剩余债务及合伙人个人剩余债务、对超额清偿合伙人的债务、在破产终结后新产生的 债务。这些债务产生的途径不同，不应该按照同－－ｊｒ唾序予以清偿。笔者认为，应当按 照如下顺序清偿： １．破产终结后为维持基本生活和基本执业需要而产生的债务。之所以将此类债 务放在第一顺位，是因为此类债务关系到合伙人的基本生存和再生，对于合伙人意义 重大，允许此类债务获得优先清偿体现了对破产合伙人的基本救济，体现了综合平衡 债务人、债权人、社会公共利益的现代破产法理念。 ２．合伙企业及合伙人个人的剩余债务。将该类债务的清偿放在第二顺位，是因 为清偿剩余债务是被拒绝免责合伙人的重要任务，如将该部分债务列后清偿将损害合 伙企业债权人的利益，将是对有不良行为的破产合伙人的纵容，有违拒绝免责制度的 设立目的。 ３．对超额清偿合伙人的债务。在清偿完合伙企业及合伙人个人剩余债务之后， 合伙企业债权人的利益已经得到充分保障，在此情形下，合伙人之间的利益平衡问题 便处在较为突出的位置。合伙人超额清偿是由于合伙人对合伙企业债务承担无限连带 责任，当对合伙企业的债务已经获得全部清偿时，对外责任已经结束，无限连带责任 的内部关系便应得到照顾，此时被拒绝免责的合伙入应当优先清偿对超额清偿合伙人 的债务。 ４．其他债务。当上述债务全部获得清偿之后，被拒绝免责合伙人的债权债务关 系变得简单，剩余债务均是破产程序终结之后产生的新债务，这些债务之间具有相同 的优先性，应当同等对待，平等地获得清偿。 合伙企业破产法律问题研究 第二节关于我国合伙破产免责的立法完善 一、我国合伙企业破产免责的立法现状 我国《合伙企业法》第６３条规定：“合伙企业解散后，原台伙人对合伙企业存续 期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责 任消灭”。如果视
合伙企业破产为合伙企业解散的方式之一，那么依该条合伙企业破 产后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务承担可推定属于有条件免责，但不同于破 产自动负责。因依该条的免责，是依债权人的意愿、行为而决定的，亦不同于诉讼时 效完成后的免责。 我国新修订的破产法草案原先拟将适用范围扩大到合伙企业，而根据合伙人对于 合伙的债务责任承担的无限性，则合伙的破产必然涉及合伙入的破产。而在２００４年１０ 月新破产法草案再次提请审议的企业破产法草案与原草案相比缩减了适用范围。该法 适用限定为企业法人，而合伙企业个人独资企业的破产对该法规定的适用由有关法律 规定。这就说明新破产法草案依旧不把个人破产纳入规范范围。但是，自然人破产是 迟早要立法规范的。 二次审议前的破产法草案就对免责做出了规定，涉及的条文共有两条，第１６９条 及第１７０条。 该草案第１６９条规定：“破产人为本法第３条第１款”规定的自然人的在破产案件终 结后依照本法第１７０条的规定免责前，应当以其取得的全部财产扣除基本生活和履行 法定义务所必要的支出外，对破产债权未受偿的部分继续承担清偿义务，前款规定的 破产人可以就破产案件终结后的债务清偿拟定一份偿债计划，在破产案件终结前提交 债权人会议认可，经债权人会议认可的，偿债计划对双方具有约束力。” 该草案第１７０条规定：“破产案件终结后，具备下列事由之一的，对于普通破产债 权的未受清偿部分，除故意侵犯人身权的损害赔偿外，免除破产人的清偿责任：１、 在破产案件终结时全部破产债权的４０％以上获得清偿的，自破产案件终结之只起满３ 年；２、在破产案件终结时，全部破产债权中已经获得清偿的部分达到２０％以上但不 足４０％的，自破产案件终结之日起满４年；３、在破产案件终结时，全部破产债权中已 经获得清偿的部分达到２０％以上但不足３０％的，自破产案件终结之日起满５年；４、在 破产案件终结时，全部破产债权中已经获得清偿的部分达到１０％以上但不足２０％的， 自破产案件终结之日起满７年；５、在破产案件终结时，全部破产债权中已经获得清偿 的部分不足１０％的自破产案件终结之日起满１０年。因破产犯罪而受刑事处分的，或者 ７０注：第３条第１款规定本法适用于下列民事主体：（１）企业浊人；（２）含伙企业及其含伙人：（３）独资企业及其 资人；（４）依法设立的其他经济组织。 合伙企业破产法律问题研究 有本法第９章或者第２７条”规定的行为之一的，不予免责。破产
人获得免责后，自愿 对已经免责债务予以清偿的，债权人所得的利益受法律保护。” 从上述规定可以看出，它适用的是有条件的当然免责主义，这种规定一方面有利 于鼓励债务人尽其所能，最大限度的清偿其债务，满足债权人的最大利益；同时也有 利于债务人尽快摆脱债务负担，重新开始起薪的生活。但是，当然免责主义脱离法院 的司法监督，仅仅因为破产程序的终结而消灭债权人的请求权，有被破产人滥用、欺 诈债权人的危险；而且当然免责主义也容易造成债权人与债务人之间的纠纷。７２ 二、关于我国合伙企业破产免责的立法完善 通过上述分析，笔者认为，我国更适合建立许可免责制度，并严格免责条件。 第一，应严格限定提出免责申请的条件。一方面，破产人提出破产免责申请需要 具备积极要件。如须为诚实的债务人、偿还适当比例的债务、无破产犯罪行为等；另 一方面，应规定消极要件，如破产人对债权人不公平的清偿，在申请免责前的特定时 间内曾破产并获得免责，以及在法院审理过程中拒绝服从法院的命令或拒绝回答法院 质询等。第二，应规定申请免责的程序。如破产人向法院提交免责申请书；法院对免 责申请予以公告并通知债权人，询问破产人并听取债权人的异议；驳回申请或作出免 责裁定；利害关系人上诉等等。第三，应规定不许免责的债务。如破产人所欠国家税 款，破产人因欺诈行为所负债务，工资、罚金、罚款等。第四，应规定不许免责的情 形。如规定下列债务不许免责：破产人有’诈害债权人利益的犯罪行为的：破产人有诈 欺转让财产的；破产人已清偿的债务未达其负债总额一定比例的。第五，应规定破产 免责的效力。 关于对破产人不予免责的例外情况，我国破产法草案仅规定，破产入在免责前如 有任何高消费或投资行为、无正当理由不列席债权人会议的、做虚假陈述说明的、拒 不向法院提交财产状况说明或提交不实的、转移、隐匿、提前出卖财产等损害债权人 利益行为的或其他犯有破产欺诈罪的，不予免除债务人的责任。虽然这些规定对部分 债权人的利益可以予以很好的保护，但笔者认为，草案还应当借鉴其他国家的做法， 在法律中明确规定国家的税收、雇员的工资、社会保险费、破产人的赡养扶助费用等， 也不在破产免责的范围内，以保障国家的公共利益和社会公共道德。虽然在破产法草 案第１３７条规定这些费用属于优先清偿的破产费用但在破产财产很少的情况下这些 费用也很有可能不能得到足额清偿因此为了保护这些特殊群体的利益应当规定这些 债权属于不可免责的债权。
７’注：第９章实际上是各国破产洼上的破产犯罪行为，第２７条规定：有关债务人财产和财产权利的下列行为 无论何时发生均为无效：（１）隐匿私分财产的；（２）捏造债务或者承认小真实债务的。 ７２邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律小版社１９９５年版，第３９６－３９７页。 含伙企业破产法律问题研究 关于免责的效力，由于“破产免责是法律给予破产人本人的特惠利益”，７３因此， 立法可以规定，免责的效力只及于破产人本人，而不及于破产人的保证人、连带债务 人以及第三人对债权人提供的担保等。如德国新破产法第３０１条第２款规定，破产债 权人对债务人的连带债务人和担保人所享有的权利以及债权人因为保证其权利而作 的临时性不动产登记或因破产程序中的别除权而享有的权利，不因免责而受影响。 关于合伙人的破产免责问题，一般认为，在合伙人破产时，其破产案件终结后， 依法免责前，仍应当以其取得的全部财产，扣除基本生活和履行法定义务所必要的支 出后，对破产债权人未受领清偿的部分负继续履行的清偿义务。”至于其何时才能免 责，按照上述规定应该是破产程序终结时，以获得清偿债权比例，决定延续几年而获 得免责。比如在破产案件终结时，除故意侵害人身的损害赔偿外，全部破产债权的 ４０％以上已经获得清偿，自破产案件终结之日起满三年后予以免责。其他情况亦按前 述规定予以免责。另外，在破产终结后，继续清偿的债务人需要拟订偿债计划，经债 权人会议认可后对双方当事人才具有约束力。对于上述对破产人不予免责的例外情况 以及免责的效力问题，合伙人在破产免责中也都应当予以适用。如此，便基本上构建 了我国合伙人免责制度的框架。 ７３邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版杜１９９５年版，第４００页。 ７４工卫国：《破产法》，人民法院Ⅱｌ版社２００１年版．第２７７页。 合伙企业破产法律问题研究 结语 由于合伙企业破产中涉及无限责任者即合伙人的实体责任及程序处理问题，故其 法律关系复杂性远远超过法人企业的破产。本文通过对合伙企业破产若干法律问题的 论述，可以得出如下结论： 各国立法都赋予合伙企业破产能力，我国合伙企业也具有被赋予破产能力的必要 性和可行性，我国破产法应当承认合伙企业的破产主体地位，并做出相关规定。 对于合伙企业的破产原因，我国破产法应该将合伙企业财产不能清偿到期债务作 为合伙企业破产的当然原因，资产不足以清偿全部债务作为合伙企业破
产的特殊原 因。考虑到合伙人的无限连带责任，宣告合伙企业破产后，合伙人个人财产也同时纳 入破产财产，适用破产还债程序。 具备破产主体要件后，要由适格的破产申请主体提出破产申请来启动破产程序， 因为对合伙企业的破产申请涉及到合伙人及合伙人的债权人的利益，所以对申请人的 资格和申请条件要进一步完善。对于受理合伙企业破产申请的管辖法院，应该参考国 外的立法经验，并结合我国的现实情况，在地域管辖和级别管辖上作出明确的规定。 因为合伙企业破产中的破产财产有合伙企业破产财产和合伙人破产财产之分，所 以在确定破产财产时要对它们进行界定，并且因为合伙企业破产涉及到合伙人个人破 产问题，也有必要对自由财产作出规定，并适用双重优先原则，对破产财产进行分配。 破产程序完成后，为了保护破产人在破产后能维持必要的生活、并鼓励其尽快开 始新生活，现代破产制度设计了破产免责制度。合伙企业破产同时也会导致合伙人破 产，所以，我们应当借鉴国外的合理做法，建立许可免责制度，并严格免责条件。 上述问题的解决，即可为我国的合伙企业破产制度构建一个基本框架。合伙企业 破产中还有许多其他法律问题，如合伙企业破产的和解与整顿、别除权与抵销权、破 产管理人等问题需要研究，限于篇幅，本文便不对其进行探讨。因时间及水平有限， 本文一定存在疏漏或谬误之处，希望得到各位专家学者的指正。 ４９ 台伙企业破产法律问题研究 参考文献 著作类： １、王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社２００４年版。 ２、邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社１９９５年版。 ３、楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社１９９６年版。 ４、金邦贵译，《法国商法典》，中国法制出版社２０００年版。 ５、罗结珍译，《法国民法典》，中国法制出版社１９９９年版。 ６、沈达明、郑淑君：《比较破产发初论》，对外贸易教育出版社１９９３年版。 ７、【日】伊藤真，刘荣军等译：《破产法》，中国社会科学院出版社１９９５年版。 ８、王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社２００２年版。 ９、林嘉：《外国民商法》，中国人民大学出版社，２０００年版。 １０、汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社２００１年版。 １１、潘琪：《美国破产法》，法律出版社１９９９年版。 １２、陈计男：《破产法论》，台湾三民书局１９８０年版。 １３、齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社２００４年版
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