广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民二破终字第104号
上诉人（原审申请人）：鹰连投资有限公司。住所地：香港九龙。
法定代表人：黄琳，经理。
被上诉人（原审被申请人）：韶关活力啤酒经营有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区。
诉讼代表人：邱治华。
上诉人鹰连投资有限公司（以下简称鹰连公司）因与被上诉人韶关活力啤酒经营有限公司（以下简称活力经营公司）追收未缴出资纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（以下简称原审法院）（2013）韶中法民三初字第25号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员郑捷夫担任审判长、代理审判员张磊、代理审判员杨靖组成的合议庭对本案进行了审理，书记员彭欣薇担任记录。本案现已审理终结。
活力经营公司诉称：活力经营公司因不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，韶关市国家税务局直属税务分局依法向原审法院提出对该公司进行破产清算的申请。原审法院作出裁定受理了该案，并作出民事决定书，指定韶关市中一会计师事务所和广东众同信律师事务所担任活力经营公司破产管理人。2011年10月17日，原审法院作出裁定宣告活力经营公司破产。破产管理人在履行职务过程中发现，活力经营公司原为韶关明辉企业有限公司（以下简称明辉公司）。明辉公司于1993年2月21日登记注册，由韶关啤酒厂和香港瑞坤有限公司（以下简称瑞坤公司）合资设立。1997年12月4日，瑞坤公司和鹰连公司签署《股权转让协议书》，经韶关市对外经济贸易委员会“韶外经贸资（1997）083号”文批复，同意瑞坤公司退出活力经营公司，并由鹰连公司承担其在明辉公司的一切债权债务和权利义务。根据明辉公司企业资料，至1997年12月，即瑞坤公司退出活力经营公司时止，活力经营公司接受瑞坤公司的投入资本，记入实收资本13806000元，记入资本公积4489590元，合计人民币18295590元。上述出资均由广东活力股份有限公司（以下简称活力股份）代垫，验资后均划回活力股份，瑞坤公司的出资属虚假出资，瑞坤公司认缴的出资实际未到位。1999年12月21日，韶关市对外经济贸易委员会“韶外经贸资（1999）067号”文批复同意，鉴于韶关啤酒厂机构改组，活力股份取代韶关啤酒厂变更为明辉公司的股东之一。由于瑞坤公司出资未到位，在瑞坤公司和鹰连公司签署了《股权转让协议书》，并经政府批复同意后，鹰连公司已经行使了股东的权利和义务，因此，瑞坤公司的补缴出资责任应由鹰连公司承担。为此活力经营公司破产管理人已向鹰连公司发出通知书，但鹰连公司一直未补缴出资。现向法院提起诉讼。请求判令：鹰连公司向活力经营公司补缴未实际到位的股东认缴出资人民币18295590元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计，自1997年12月5日起计至起诉之日止利息为18872719.30元，及其以后的利息），由鹰连公司承担本案的诉讼费。
鹰连公司答辩称：鹰连公司不负有补缴出资款的责任。活力经营公司没有任何证据证实鹰连公司知道或应当知道瑞坤公司出资不实，而且活力经营公司自认其是在宣告破产后才发现的。需要指出的是，鹰连公司和瑞坤公司所签的协议中虽然约定，转让后与此相关的一切权利义务由鹰连公司承担，但出资属于法定义务，不能通过合同转让，而协议中已注明，瑞坤公司先后出资1380.60万元。因此，活力经营公司起诉鹰连公司的理由不成立。其次，瑞坤公司已经履行了出资义务。按照活力经营公司引述广东正中珠江会计师事务所的《出资及资金往来审核报告》所称，明辉公司接受瑞坤公司的投入资本时，记入实收资本13806000元，记入资本公积4489590元。上述实物出资均是由活力股份划拨固定资产给明辉公司，活力股份减少固定资产的同时增加应收瑞坤公司的往来款14967590元；货币出资由活力股份代垫，验资后再划回活力股份。如果抽逃回货币出资，实物出资也大于应缴出资。即使瑞坤公司的出资是活力股份代垫的，那也是他们之间的债权债务关系，而不影响出资。第三，本案活力经营公司应追究瑞坤公司的责任，在瑞坤公司无法补缴的情况下，可以追究活力股份。并且请求追加瑞坤公司、南粤会计师事务所参加诉讼。
原审法院经审理查明：1993年2月4日，韶关市对外经济工作委员会作出“韶外经资（1993）012号”《关于合资经营明辉公司合同、章程的批复》，同意韶关啤酒厂和瑞坤公司合资经营明辉公司。1993年2月17日获得广东省人民政府颁发的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。明辉公司于1993年2月20日成立，投资者为韶关啤酒厂和瑞坤公司。此后，明辉公司投资者韶关啤酒厂和瑞坤公司多次增资，先后经有关部门批准。明辉公司在韶关市工商行政管理局档案记载，原南粤会计师事务所出具验资报告，瑞坤公司共出资1380.60万元人民币。1997年12月4日，瑞坤公司和鹰连公司签署《股权转让协议书》，约定：瑞坤公司和韶关啤酒厂出资成立的明辉公司，瑞坤公司共出资1380.60万元，约占注册资本的37%，现瑞坤公司将其所占明辉公司的股权全部转让给鹰连公司。转让后的一切权利和义务由鹰连公司承担。韶关市对外经济贸易委员会作出“韶外经贸资（1997）083号文”《关于合资经营明辉公司变更合营外方的批复》，同意瑞坤公司退出合资公司，由鹰连公司承担其一切债权债务和权利义务。此后，办理了工商变更登记手续。1999年12月16日，韶关市对外经济贸易委员会作出“韶外经贸（1999）067号”《关于合资经营明辉公司补充合同的批复》，批复同意明辉公司原合营甲方韶关啤酒厂因机构改组，同意变更为活力股份，变更后，活力股份承担甲方一切债权、债务及权利义务；同意合资公司名称变更为韶关活力啤酒经营有限公司；合资公司生产经营范围变更为：生产销售活力啤酒及其系列产品。1999年12月16日，广东省人民政府颁发的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，批准活力经营公司由活力股份投资2220.90万元人民币、鹰连公司投资1480.60万元人民币。1999年12月21日，韶关市工商行政管理局核准变更了企业名称和投资者，即明辉公司更名为活力经营公司、投资者韶关啤酒厂变更为活力股份。韶关市工商行政管理局记载表明：在活力经营公司，投资者活力股份认缴的出资额为2070.9万元，占60%；投资者鹰连公司认缴的出资额为1380.6万元，占40%。鹰连公司在庭审中承认，其在受让股权后，其未支付相应对价给瑞坤公司。
2005年12月6日，广东正中珠江会计师事务所接受韶关工业资产经营有限公司委托出具“广会所专字（2005）第5301540028号”《出资及资金往来审核报告》。该报告载明：活力经营公司原名明辉公司，1993年2月21日获准登记，由韶关啤酒厂和瑞坤公司合资设立，注册资本人民币3451.50万元，其中韶关啤酒厂出资2070.90万元，占60%；瑞坤公司出资1380.60万元，占40%。活力股份设立时，以评估后的韶关啤酒厂的净资产投入到活力股份中，因此，活力股份取代韶关啤酒厂成为活力经营公司的股东。此后，鹰连公司取代瑞坤公司成为活力经营公司的股东。1997年12月，瑞坤公司退出活力经营公司（原明辉公司）时，注册资本已缴足，通过对明辉公司的实收资本及相关科目进行审计，发现瑞坤公司的出资并未实际到位，其的出资都是由活力股份代垫。至1997年12月，瑞坤公司共出资三次，合计18295590元，其中实物出资14967590元、货币出资3328000元。明辉公司接受瑞坤公司的投入资本时，记入实收资本13806000元，记入资本公积4489590元。上述实物出资均是由活力股份划拨固定资产给明辉公司，活力股份减少固定资产的同时增加应收瑞坤公司的往来款14967590元；货币出资由活力股份代垫，验资后再划回活力股份。因此，活力股份同时增加了应收瑞坤公司的往来款3328000元和应付明辉公司往来款3328000元。1997年12月变更外方股东时，活力股份应收瑞坤公司的往来款18295590元，此笔款项应由变更后的外方股东鹰连公司承担，至2005年10月31日，鹰连公司仍未清偿该款项。因此，活力经营公司的外方股东出资都没有实际到位。
在该报告中“活力股份公司与香港鹰连公司的资金往来情况”载明：2005年10月31日，活力股份应收鹰连公司的往来款137633473.20元。活力股份记在“长期债权投资”科目，其中本金92995590元、利息44637883.20元。活力股份与鹰连公司签有借款合同，借款金额92995590元，年息8%，借款期限3年，但该借款合同无签订日期，根据活力股份的账簿记录推测，此借款合同的签订时间应是在1998年12月。通过检查活力股份的账簿记录，活力股份并没有将货币资金92995590元支付给鹰连公司，账上会计记录“长期债权投资--鹰连公司”的本金92995590元是从“内部往来--鹰连公司”的贷方转入的。通过检查“内部往来--鹰连公司”的发生额，上述本金92995590元由以下两部分组成：①活力股份代垫鹰连公司对啤酒厂出资74700000元；②活力股份代垫鹰连公司对活力经营公司出资18295590元。
原审法院依据韶关市国家税务局直属税务分局的申请，于2011年8月5日作出民事裁定，受理了韶关市国家税务局直属税务分局对活力经营公司提出的破产清算的申请，并于2011年10月17日作出民事裁定，宣告活力经营公司破产。韶关活力经营公司破产管理人发现鹰连公司出资不实后追讨未果，向原审法院提起诉讼。
另查明：活力股份是于1993年10月23日依法注册成立的股份有限公司。1995年12月21日，活力股份和鹰连公司签署一份《股份认购协议书》，约定鹰连公司以每股人民币1.3元认购活力股份2182.14万股，合计金额为人民币2836.782万元等。1996年1月16日，活力股份开出收款收据，确认收到鹰连公司港币26402915.06元的股权转让款，折合人民币2836.782万元。在签订上述协议书的同日，鹰连公司还和韶关市产权转让中心、韶关市国有资产管理办公室另行签订了两份股权转让协议书。至1996年9月，依据上述三份协议，鹰连公司已占有活力股份约51.5%的股权。1996年3月23日，活力股份组成新的董事会，选举黄耀奇（鹰连公司当时的法定代表人）为董事长。
鹰连公司在鹰连公司和活力股份仲裁一案中，即中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（2008）中国贸仲深裁字第63号案件中，鹰连公司陈述不存在其欠活力股份9000多万的事实。
原审法院认为：活力经营公司破产管理人认为债务人活力经营公司的出资人鹰连公司未履行出资义务，而予以追收，属追收未缴出资纠纷，而鹰连公司是在香港注册成立的公司，故本案属涉港追收未缴出资纠纷。鹰连公司曾对原审法院主管本案提出异议，原审法院裁定予以驳回，该裁定已发生法律效力，现各方当事人对原审法院行使管辖权没有提出异议，原审法院有权予以审理。因活力经营公司的公司注册登记地在我国大陆境内，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款的规定，应适用我国内地法律作为解决本案实体争议的准据法。
活力经营公司（原明辉公司）在设立时及以后增加资本，约定当时的股东瑞坤公司共出资1380.60万元，约占注册资本的37%。而根据广东正中珠江会计师事务所所出具“广会所专字（2005）第5301540028号”《出资及资金往来审核报告》载明：瑞坤公司的出资并未实际到位，其的出资都是由活力股份代垫。其中，实物出资均是由活力股份划拨固定资产给明辉公司，活力股份减少固定资产的同时增加应收瑞坤公司的往来款14967590元；货币出资由活力股份代垫，验资后再划回活力股份。因此，原审法院予以认定，瑞坤公司的出资未到位。鹰连公司对此提出的异议，证据不足，原审法院不予采纳。
1996年期间，鹰连公司入股活力股份，并成为活力股份的控股股东，黄耀奇（当时鹰连公司的法定代表人）为活力股份的董事长。1997年12月4日，瑞坤公司和鹰连公司签署《股权转让协议书》，约定：瑞坤公司和韶关啤酒厂出资成立的明辉公司，瑞坤公司共出资1380.60万元，约占注册资本的37%，现瑞坤公司将其所占明辉公司的股权全部转让给鹰连公司，转让后的一切权利和义务由鹰连公司承担。此时，作为活力股份的控股股东鹰连公司，已经了解活力股份的财务账本记载，原审法院认定鹰连公司对此是应当知道。鹰连公司亦没有提供证据证实已支付相应对价给瑞坤公司。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第19条的规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……，受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，鹰连公司对此负有连带责任，义务人（责任人）不分主次，对整个债务承担连带责任。在鹰连公司成为活力股份控股股东后，在其财务账本上记载着鹰连公司尚欠本金92995590元，包括上述出资额，且在瑞坤公司和鹰连公司签署《股权转让协议书》中明确约定：转让后的一切权利和义务由鹰连公司承担。而本案中，活力经营公司未起诉瑞坤公司，而是直接起诉鹰连公司，原审法院对此予以认可，亦符合瑞坤公司和鹰连公司的约定。鹰连公司对此提出的异议，原审法院不予采纳。至于鹰连公司和瑞坤公司之间的关系，可另案解决。鹰连公司要求追加瑞坤公司参与本案诉讼的理由不充分，原审法院不予采纳。
对于本案的出资问题有没有转换为借款问题。活力股份在财务账本上虽然记载着鹰连公司尚欠其本金92995590元，包括上述出资额。但鹰连公司在其和活力股份仲裁一案中，即中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（2008）中国贸仲深裁字第63号案件中，鹰连公司对此予以否认，不认可此9000多万的欠款，其也不认可其和活力股份存在上述债权债务关系。因此，本案中，活力经营公司以出资不实，要求追缴出资款的理由成立。
至于鹰连公司要求追加南粤会计师事务所参加诉讼的问题。现南粤会计师事务所已注销，且本案和南粤会计师事务所没有直接关联，鹰连公司此请求原审法院不予采纳。
鉴于活力经营公司在韶关市工商行政管理局记载中表明投资者鹰连公司认缴的出资额为1380.6万元，占40%，因此，鹰连公司承担的出资不实的责任仅限于在韶关市工商行政管理局登记部分，即1380.6万元。活力经营公司起诉的超出部分原审法院予以驳回。
关于本案的诉讼时效问题，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第20条第一款的规定：管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人的债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。因此，本案中活力经营公司已进入破产程序，活力经营公司破产管理人代表破产企业参加诉讼，主张权利，不受时效限制。
综上所述，鹰连公司应予补缴出资人民币1380.6万元。鹰连公司的抗辩，于法无据，与事实不符，原审法院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国企业破产法》第三十五条的规定，判决：一、限鹰连公司在判决发生法律效力之日起十日内向活力经营公司补缴出资款人民币1380.6万元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计，自1997年12月5日起计至本判决确定的给付之日止）。二、驳回活力经营公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131573.54元，由鹰连公司负担91573.54元、活力经营公司负担40000元。
鹰连公司不服原审判决，提出上诉称：一、原审判决认定瑞坤公司的出资未到位与事实不符。（1）广东正中珠江会计师事务所出具的《出资及资金往来审核报告》认定瑞坤公司的出资系由活力股份代垫，审核报告中写明，瑞坤公司退出活力经营公司时，注册资本已缴足。原审判决亦查明，至1997年12月，瑞坤公司共出资三次，合计18295590元。即使瑞坤公司的出资方式不符合章程规定，但不应当认定该司出资未到位。（2）股权转让合同没有约定对价不等于出让人没有出资。瑞坤公司与鹰连公司在《股权转让协议书》中约定，转让后与此相关的一切权利义务由鹰连公司承担，这里的权利义务显指瑞坤公司作为活力经营公司股东的权利义务，而非对活力股份所负权利义务。法律亦未规定，股东未清偿其用于出资的债务视为出资没有到位。（3）验资报告具有证实已经出资到位的法定证明效力。（4）活力经营公司实际占有和使用了活力股份划转的设备。《清产核资报告》证实，价值1600多万元的2.4万瓶包装生产线设备抵押给中国工商银行韶关分行。价值7000多万元的4万瓶包装线设备及价值1000多万元的易拉罐包装线设备被活力股份抵押给中国银行。（5）韶关市国税局向活力经营公司追缴增值税和消费税的事实证实活力经营公司进行了生产和销售，此表明活力经营公司使用了划转的设备。二、原审判决认定鹰连公司应当知道瑞坤公司未出资与事实不符。一是瑞坤公司已经出资。二是从账簿记载看，只能知道活力股份应当收瑞坤公司往来款14967590元，而无法得知瑞坤公司未出资。请求改判驳回活力啤酒厂的诉讼请求。
二审审理过程中，鹰连公司表示，不再请求追加活力股份和瑞坤公司进入本案诉讼。
活力经营公司答辩称：一、瑞坤公司向明辉公司出资时，是由活力股份代垫，验资后资产再划回活力股份。活力股份还将案涉出资财产作为抵押物用于抵押担保贷款。鹰连公司从瑞坤公司处受让股权时，瑞坤公司出资没有实际到位，鹰连公司受让了瑞坤公司的所有债权债务和权利义务，负有向活力经营公司全额出资的义务。二、鹰连公司受让股权是无偿取得；其一直实际控制活力经营公司、活力股份，故其属明知或应知瑞坤公司未履行出资义务即受让股权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条之规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，鹰连公司也应当履行出资义务。三、活力股份、活力啤酒厂、活力经营公司混同不能免除各公司股东的出资义务。综上，请求驳回鹰连公司的上诉请求，维持原判。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院经审理，另查明：韶关市对外经济工作委员会于1993年2月4日作出的韶外经资（1993）012号《关于合资经营韶关明辉企业有限公司合同、章程的批复》批复同意韶关啤酒厂所报合同、章程，韶关啤酒厂以现有部分厂房、设备作价825万元人民币投资，占注册资本60%；瑞坤公司投资99万美元（折544.5万元人民币），用于引进生产设备、交通工具及办公用品，占注册资本40%。
活力经营公司管理人提交的《抵押登记情况表》记载：抵押人活力经营公司使用抵押物2.4万瓶包装生产线为一笔金额为520万元的借款向工商银行韶关分行提供抵押。抵押人活力股份使用新40000瓶包装线设备一套为一笔金额为2000万元的借款向韶关市工贸资产经营有限公司提供抵押，使用啤酒包装生产线及易拉罐生产设备为一笔900万元的借款向韶关市工贸资产经营有限公司提供抵押。
本院认为：本案是追收未缴出资纠纷。上诉人鹰连公司是在香港注册成立的公司，现双方当事人对原审法院行使本案管辖权和适用中国大陆法律作为处理本案纠纷的准据法均无异议，本院对此予以确认。活力经营公司设立1993年2月21日，存续至今。故其设立时适用当时生效的法律规定；在其存续期间，所颁布及修改的法律与设立时生效法律无冲突的亦应予以适用。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：鹰连公司是否应承担向活力经营公司补缴出资的义务。其中包括：一、瑞坤公司是否已依法履行了向活力经营公司出资的义务。二、鹰连公司是否知道或应当知道瑞坤公司未依法履行向活力经营公司出资的义务。
关于瑞坤公司是否已依法履行了向活力经营公司出资的义务的问题。《出资及资金往来审核报告》虽作了1997年12月瑞坤公司退出活力经营公司时注册资本已缴足的表述，但该审核报告同时称，通过对明辉公司的实收资本及相关科目进行审计，发现瑞坤公司的出资并未实际到位。因此，对该审核报告的结论应按实际情况进行解读。审核报告记载，瑞坤公司的出资分为实物出资及货币出资，其中实物出资是活力股份以划拔固定资产给活力经营公司的形式完成；货币出资是由活力股份代垫，验资后再划回活力股份。上述出资方式中，以货币垫资在验资后将资金划回的行为，违反了公司法关于不得抽逃出资的规定。鹰连公司认为2.4万瓶包装生产线设备、4万瓶包装线设备及易拉罐包装线设备是活力股份代瑞坤公司垫资的资产。但从4万瓶包装线设备及易拉罐包装线设备被活力股份用于抵押的情况看，上述设备的所有权人并非活力经营公司。至于2.4万瓶包装生产线设备：一是因活力股份自身亦负有向活力经营公司出资的义务及约定以韶关啤酒厂的全部资产作价投入活力经营公司，鹰连公司未能举证证实该部分设备是活力股份的出资部分还是代瑞坤公司垫资部分。二是1990年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。”根据合资经营合同、公司章程及韶关市对外经济工作委员会的批复要求，瑞坤公司应以货币出资，其以固定资产出资亦并不符合上述要求。因此，鹰连公司称瑞坤公司已履行完出资义务的主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。
关于鹰连公司是否知道或应当知道瑞坤公司未依法履行向活力经营公司出资的义务的问题。瑞坤公司将活力经营公司的股权转让给鹰连公司时，活力经营公司经营状况良好，瑞坤公司转让股权不收受任何对价，不符合常情常理。鹰连公司作为股权受让方有对前股东是否缴足注册资本负有谨慎注意义务。受让股权后，鹰连公司接手活力经营公司，亦有条件对上述情况进行了解。故鹰连公司称无法得知瑞坤公司未出资的主张，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，鹰连公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131573.54元，由鹰连投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑捷夫
代理审判员 张 磊
代理审判员 杨 靖
二〇一五年七月十六日
书 记 员 彭欣薇
