关于执行程序、破产程序、公司人格否认制度的衔接与选择
——从债权人利益保护的角度谈起
谢凌云?
摘要：破产法实施5年多以来，诸多公司还是选择了不经清算消无声息自我退出的方式，严重损害了债权人利益和社会经济秩序。要解决这一问题，是寻求法律程序衔接还是法律制度的选择。笔者通过对执行程序与破产程序功能对比，程序衔接依据及限制的论述，客观分析现实情况，从保护债权人利益的角度出发，提出了选择适用公法人人格否认制度加大清算义务人民事责任，从而更好地保护债权人的利益。（全文共计5515字）
关键词：破产 执行 法人人格否认 衔接 选择
引言
笔者在参加第一届破产法论坛时，提交了《试论公司法人人格否认制度与破产程序的适用》一文，当初笔者是因二者有一个共同的前提而进行比较和讨论。四年过去了，在破产案件的立案审查工作中，笔者以从事过执行、商事审判的经验对现有的债权人利益保护的执行程序、破产程序和公司法人人格否认制度开始了新的思考。在此笔者以企业债务人为例 ，从债权人利益得到更好保护的角度出发，去探究是应该建立程序的衔接还是应该使现有的程序或制度发挥其应有的作用。
一、提出问题
《破产法》实施5年来，破产案件的数量并没有像人们预想的那样有所上升，反而是在下降。而同期全国仅因连续两年不进行工商年检而被吊销营业执照的企业数量惊人，通常这些被吊销的企业被人们认为都属于应破产而未破产的企业。与此同时司法实践中，通过执行程序仍不能履行法定清偿义务的债务人企业，占执行案件中债务人企业的30%以上。 《破产法》规范企业退市的作用并不显著，各方专家都在不断探究其原因，试图通过程序的衔接来解决问题，从一开始的强制清算程序与破产程序的衔接，到现在的执行程序与破产程序的衔接。
从表面上看是诸多应该进入破产程序退市的企业，没有能够进入破产程序，但实际上这些企业是否真的就“资不抵债”了呢？这是制度衔接出现了问题，还是应有的制度没有发挥其作用。法律程序与制度的设立在于权利的保护，因此笔者在此从债权人利益保护的角度出发来谈一谈执行程序、破产程序、公司法人人格否认制度的衔接与选择。
二、制度的衔接：执行程序与破产程序
（一）执行程序与破产程序的涵义
执行程序是指人民法院根据债权人的申请，利用国家强制力，强制债务人履行生效法律文书，维护债权人合法权益的法律活动。当今，社会普遍认为执行程序是诉讼的最后一道程序，执行程序的价值目标是为了确保执行依据所确定的内容完全得到实现，执行法官追求的目标正是全力实现债权人的债权。 从审判与执行的功能比较而言，执行程序的功能在于凭借国家强制力量实现权利。因此笔者认为执行的实质在于实现法律文书所确认的权利，其在价值取向上应更侧重于效率。
破产程序是因债务人出现破产原因或重整原因，不能清偿到期债务而引起的总括债务清偿程序。 破产程序是总括的执行程序、终极的执行程序、最后的执行程序。 破产程序的主旨是在于使多数人获得公平清偿，公平保护债权人利益，弥补传统民事救济的不足。
（二）执行程序与破产程序的功能比较
强制执行的宗旨是保护个别债权人的债权，采用时间和效率优先原则，与破产的终极执行程序相比适用平等执行原则的合理性不足。当债务人不能清偿到期债务时，破产制度能够压制所有债权人相互间争先恐后行使债权的混乱局面。依破产程序，各债权人的债权只能依申报债权的方法参加破产程序方得受偿。债务人既不能有效的进行任意清偿行为，各债权人也不许进行个别地强制执行行为。全体债权人的债权，在破产管理人的公平安排下，受到平等受偿的保障，未受清偿的剩余部分债权，其损失也公平分配归各债权人分担，各债权人之间相安无事获得一定成数的满足。 因此破产程序的宗旨在于公平清理债权债务，这也是破产法律制度的最基本功能。
（三）执行程序与破产程序的衔接
1、现有法律衔接依据
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”。这条司法解释，衔接了执行程序与破产程序，对资不抵债的企业法人的诸多平等债权人提供了有力的司法救助。
２、衔接目的
从目前情况而言，研究执行程序与破产程序的衔接意义在于：第一，妥善化解执行积案，解决执行案件中久拖不决的尴尬局面，通过宣告企业破产以消灭企业主体资格的形式终结大量因终结本次执行程序和执行和解反复恢复执行的“抽屉案”。第二，有效规范企业退出机制。通过执行程序向破产程序的转换，有效防止不诚信企业自行退市的逃债行为，起到了强化社会管理职能，发挥《破产法》维护和规范市场经济秩序的作用。第三，保障公平清理债权债务，避免在执行程序中争先恐后行使债权的“抢跑道”现象的发生和按比例公平受偿的不合理做法，只有破产程序的一系列规则才能更好地保证债权的公平受偿，全面保护债权人的利益。第四，合理分工，节约司法资源。法院可以通过选定破产管理人，清理资产。通过债权申报制度可以避免诉累，防止同一企业的案件不断进入审判和执行程序。
３、衔接的法律限制
我国《破产法》第七条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”因此申请是人民法院开始破产程序的绝对要件。也就是说，我国实行的是绝对破产申请主义，即破产程序只能由法定申请人提出申请而开始，法院不得依职权主动开始破产程序。申请是破产程序开始的唯一依据。
现实中，执行案件的当事人，不论是申请人（债权人）还是被申请人（债务人）都会基于各自利益考量而不主动申请破产。作为被执行人的债务人，一些债务人本是就利用各种方式逃避债务，不可能自行申请破产；另一些债务人考虑到一旦被宣告破产，将会令其信用丧失殆尽，也不会主动提出破产申请。对于债权人而言，启动破产程序也并非是债权实现的最佳选择。首先申请执行比申请破产清算程序上更简单；其次，执行是优先主义原则，对个别债权的保护，执行效率高。按照破产债权平等原则，申请破产会降低每个债权人的受偿份额，债权人还存在不能获得完全受偿的风险，加大债权人的债权保护成本。
现在的矛盾在于，表面上看债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，但债权人和债务人均不提出破产申请。法律又禁止其他主体申请破产或法院依职权将执行案件转为破产案件。
４、破产职权主义启动机制是否应该建立
面对上述尴尬局面，建立破产职权主义启动机制呼声越来越高。就目前情况而言，笔者并不赞同建立破产职权主义启动机制达到法院可以依职权直接将执行案件转为破产案件的程序衔接。一是依职权启动破产程序与现行法律相悖，二是破产和执行程序都是保证债权人利益实现的程序，所以对于程序的衔接和选择首先应考虑债权人利益保护问题。
从债权人保护的角度看，当债权人申请执行的案件遭遇执行不能时，债权人提起破产程序就能实现债权吗？我们首先要看执行案件中执行不能都发生在什么情况下。案件中执或终结执行时债权未能执行到位的客观情况称为执行不能，债权部分未能实现为部分执行不能，全部未实现为完全执行不能。根据广东三个法院调查结果 表明，执行不能的原因主要是被执行人下落不明、被执行人确无财产。在工业化程度较高的城市，以合同纠纷案件为主，且多以企业为被执行人，由于企业歇业而无可供执行财产或资不抵债是执行不能的主要原因。
目前，在处理一般商事纠纷中，企业歇业、被吊销营业执照、办公、生产场所关闭，法定代表人去向不明现象比比皆是。一些以企业为被执行人的案件在诉讼阶段，经营场所就已经关闭，法定代表人去向不明，法律文书难以送达。强制执行阶段更始是人去楼空，杳如黄鹤。这些企业选取了不参加年检、停产、歇业等形式悄无声息，自我退出，不及时清算给债务人造成损失。这是能通过破产程序解决的问题吗？面对这种情况，《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何的批复》给出了应予立案的答复。但是此类案件通过破产程序也不能查找到债务人财产的真实下落，真正保护债权人的利益。这样债权人在执行程序中没有获得清偿，在破产程序中也不能获得清偿，同时因为此启动破产程序加大债权人维权成本。所以面对如此情况即便是通过破产职权主义启动机制也不能真正使债权人利益获得保护。也许有些人会认为，通过破产程序至少让这些公司正式推出了市场，但是我们要清楚地看到这些公司是真的资不抵债了吗，是真正应该破产的公司吗？它们大都是因为公司投资成员依赖公司独立人格以及自己的有限责任控制公司并且滥用公司权利，进行不正当交易和财产欺诈性转移，造成公司财产所剩寥寥。这是因为目前立法和司法对于这种行为的惩罚还不够严厉，投资人的违法成本过低所造成。因此解决此类问题的办法不应当是依靠破产职权主义启动机制让执行程序与破产程序直接衔接，而是另寻有效途径。
三、制度的选择：公司法人人格否认
面对上述尴尬局面，笔者认为选择公司法人人格否认制度更能有效保护债权人利益。
（一）公司法人人格否认制度的涵义
公司法人人格否认，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公司利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。 公司法人人格否认制度是因股东滥用公司独立人格，从而否认公司及其背后股东二者分别独立的人格，实质上是为平衡股东与债权人的利益关系，在具体的法律关系中针对特定事实对公司股东有限责任的一种排除。因此，公司法人人格否认实际上是对已经丧失独立人格特性的法人状态的一种揭示和确认，而不是对健全的公司法人人格的直接否认。
（二）选择公司法人人格否认制度的法律依据
《公司法》第184条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”《破产法》第七条第三款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”由此可见，企业法人已解散、但未清算，资产不足以清偿债务的，由依法负有清算责任的人向人民法院申请破产清算；企业法人未清算完毕，资产不足以清算债务的，由依法审理的清算组向人民法院申请破产清算。法律已经明确了有限责任公司的股东和股份有限公司的董事或股东大会确定的人员的清算义务和申请破产清算义务，他们负有对公司进行清算的责任。如果上述人员没有履行相应义务，就是违反法定义务，应该依法追究责任。对于上述公司通过不参加年检、停产、歇业等形式悄无声息，自我退出的现象，就是公司负有清算责任的人没有履行法定清算义务，应追究其责任，目前法律规定多以通过行政甚至刑事责任来制裁不法行为人，但这些责任的承担并不能使债权人所遭受的损失得以补偿。
客观事实证明，许多公司在大量举债、偿还无望的情况下，故意采取不参加年检或连续停业的办法，迫使工商行政机关吊销其营业执照进而达到逃避债务的目的，然后异地重新登记重新经营，这明显符合公司法人人格否认适用的条件。为了防止假吊销、真逃债现象的发生，在这种情况下，法官应当运用公司法人人格否认制度刺破公司面纱，追究清算义务人民事责任，保护债权人的利益，杜塞漏洞、制裁违法，维护交易秩序的安全。
（三）公司法人人格否认制度的适用
我国经历了从计划经济向市场经济的转型，社会主体的诚信意识差，社会信用体系不完善，自公司法人制度确立以来，各种滥用公司法人人格的行为就随之而来了，削弱了公司法人制度的应有作用，损害了债权人利益。我国现行公司法率先将公司法人人格否认这一判例规则上升为成文法律制度。《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”实践中，正如上文所述，一些公司发生解散后，清算义务人不积极启动清算程序并对公司进行清算，而是对公司“不管不问”，甚至“人去楼空”恶意逃废债务，导致公司没有履行清算程序甚至无法再进行清算，结果致使公司债权人的利益受损。为促使公司依法清算、维护债权人利益，最高人民法院制定了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，其第十八条规规定股东等清算义务人未依法启动清算程序导致公司未清算或无法进行清算时，应对公司债权人承担相应得责任。这一规定坚持了《公司法》第20条的原则和精神，是对公司法人人格否认制度相关概括性规范的具体化，是公司法人人格否认制度适用于清算义务人不履行清算法定义务造成公司未清算或无法进行清算的具体规定。因为公司股东在公司解散后不启动清算程序进行清算，甚至私分公司财产而不先向债权人清偿，不仅不能履行《公司法》第一百八十四条规定的清算义务，从而违反了法律的规定，而且实际上也是让公司这一“躯壳”面对债权人，股东自己则置身事外，对债权人利益毫不关心，这属于股东滥用公司独立地位和股东有限责任，此时应当由股东对债权人承担责任。
结束语
笔者认为，任何一项法律制度都是若干价值权衡与取舍的结果，所以每一项法律制度都有其独特的宗旨和目标，在现有的法律框架内将法律制度自身的价值发挥好对于每一位执法者而言有更积极的意义。适用执行程序就是要体现其优先主义，适用破产程序就是要体现平等受偿，适用公司法人人格否认制度就要体现股东与债权人利益的平衡。笔者并不反对执行程序与破产程序的衔接，目前执行程序与破产程序存在冲突和矛盾，需要协调和解决。但是对于目前公司不清算就消失，就撂荒的普遍现象，加大公司法人人格否认制度的适用能够更有效的保护债权人的利益，在不突破现有法律情况解决实践问题。
【注】谢凌云：北京市西城区人民法院金融审判庭审判员。
