跨境破产的承认与协助
——从联合国《跨国界破产示范法》的视角
张艳丽 薛璐 12
摘要
在全球经济一体化的背景下，跨境破产案件越来越多，亟需通过国家间的合作来加以解决，但各国关于跨境破产的立法却存在很大的差异，且破产法是一国经济政策和社会利益的体现，因此，跨境破产的国际协调虽是大势所趋，却困难重重。2006年我国颁布的新《企业破产法》，首次将跨境破产引入到立法的范畴，但仍然存在着许多有待完善之处，未能给司法实务提供详尽依据，尤其是在跨境破产的承认与协助问题上，往往缺乏具体规定，难于与国际接轨，不利于跨境破产案件的解决。联合国《破产法立法指南》及其附件三《贸易法委员会跨国界破产示范法》，为我们的进一步完善立法，通过国际合作协调跨境破产中的法律冲突提供了基本的法律框架和规范体系。本文即以此为切入，对比我国立法现状，以期立法完善。
关键词
跨境破产 承认与协助 破产法立法指南 跨国界破产示范法
引言
随着经济全球化的迅猛发展，跨境破产案件也随之日益增多。由于跨境破产的国际性，解决一个跨境破产案件，常会引起不同国家间法律的冲突，而妥善解决这种冲突，最好的方法就是联合国《破产法立法指南》第4－14段所提出的，建立一个“现代、统一和公平的框架，以有效地处理跨国界破产事例”，通过建立国际统一的处理跨境破产的法律框架，加强跨境破产的国际合作。跨境破产的承认与协助就是其中最为核心的问题，几乎所有的跨境破产法都会涉及这一问题。但具体到我国，我国破产法中对跨境破产的立法，无论是实体法还是程序法上，都仍存在较大的空白，以致相关法律实践处于相互矛盾甚至无所适从的尴尬境地，更毋谈跨境破产承认与协助的专门规定了。这样既不利于维护我国和当事人的利益，也直接影响到我国与他国在跨境破产领域中的合作。因此，有必要借鉴国际上跨境破产立法的相关理论和实践，加强对跨境破产有关法律问题的研1张艳丽，女，1963年7月出生，山东威海人，北京理工大学法律系副教授，硕士生导师，法学博士。研究方向：诉讼、仲裁、破产。联系方式：010-51986716，13801175120。电子信箱：zhangyanli@263.net 2薛璐，女，北京理工大学法律系2007民商法研究生。
究，以进一步完善我国相关法律制度。联合国《破产法立法指南》及其附件三《贸易法委员会跨国界破产示范法》提出的合作模式具有很强的实用主义色彩，对其加以研究，将对我国完善立法、促进跨境破产国际合作大有助益。
一、 跨境破产及其国际合作
正如引言中所提到的，在全球经济化的背景下，随着贸易与投资活动突破一国范围，跨境破产也产生并发展起来，而它的发展对传统的破产地域主义提出了挑战，普及主义与属地主义孰优孰劣再次成为争论的焦点，但最终，无论是普及主义的支持者，还是属地主义的支持者，都不得不承认，跨境破产需要国际合作。也就是说，“主权国家之间应当在一定限度内相互承认与协助他国的破产程序和破产判决，不同国家的法院及当事人之间应当最大限度地进行合作，只有这样，才能防止债务人破产后隐匿和散失财产，提高跨境破产程序的效率，最大限度地保护全球债权人的利益，并最终保护国际投资与贸易的稳定发展。”1
1、跨境破产的概念
跨境破产，也称跨国破产、跨界破产或国际破产，指含有国际因素或不同法域因素的破产2，也就是说，在这类破产案件中，债权债务关系不再局限于一国（法域）境内。具体表现为，在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产处于两个以上的国家或法域，或者破产债权系受外国法支配的一项交易而产生的。
一般而言，跨境破产包括以下三种形态：
一是破产主体涉外，即破产人或者破产债权人分别处于两个或两个以上的国家或法域；
二是破产客体涉外，即破产人的财产或财产性权利位于两个或两个以上国家中或位于一国的不同法域内；
三是破产的法律关系涉外，即部分债权债务关系发生在国外或其他法域。 但在跨境破产的实践中，只存在单一涉外因素的案件并不多见，在大多数时候，这三种涉外因素往往交织在一起，并存于跨境破产案件中。对于那些只在个别法律关系上存在涉外因素的破产案件，并不会涉及域外效力、管辖权及承认与协助等需要国际协调与合作的法律问题，因此，从严格意义上讲，并不属于典型的跨境破产案件3。因此，在这里主要将跨境破产限定在主体涉外和客体涉外的情形。
2、跨境破产国际合作的必然性
跨境破产是一个十分复杂的问题，既包含国内法，又包含国际法；既涉及实1
2 引自张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第7页 见王晓琼著，跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学出版社2008年版，第8页，第10页 3 详见张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第5页
体法，又涉及程序法。它涵盖了各国法院的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等问题，有时还需要借助诸如物权法或债权法等其它部门法来加以解决。以跨国公司为例1，当一家跨国公司破产时，如果各国都各自独立地开始破产程序，由于各国破产法的不同，将会造成平行诉讼和重叠司法主权管辖的问题，并导致相互矛盾的法律适用，其造成的后果往往是破产主体无法顺利重组，甚至连清算程序都不能尽如人意，既严重浪费了司法资源，又使得世界范围内的债权人无法得到公平分配。《贸易法委员会跨国界破产示范法》第17段即陈述道，如果不同法域间缺乏必要的合作，跨境破产中就有可能出现“资产被挥霍、被欺诈性隐匿，或可能被清算而不诉诸其他更有利的解决办法和情况。其结果就是，不仅债权人取得支付的能力被削弱，而且还会减少拯救财政上能存活的企业和保护就业的可能性”。
历史上，各国也都曾试图通过各种途径解决这一问题，但正如《贸易法委员会跨国界破产示范法》第15及16段所表明的那样，传统上处理跨境破产的作法，如英美法系的礼让原则、大陆法系的执行外国法院判决令等，都不能够为跨境破产案件提供足够的可靠度和可预测度。正因如此，通过建立一个处理跨境破产的具体法律或条约框架，以此来为诸如有关司法合作、承认外国破产程序和外国破产管理人进入法院等提供具体法律依据，促进各法域间的国际合作，已成为新的趋势。
事实证明，在统一的法律框架体系下，以明确的立法授权不同法域的法官及当事人进行合作与协调，上述情况将会大为改观。在当今世界经济相互依存的时代，经济上的国家间礼让和合作是经济发展的重要原则，作为与经济生活密切相关的破产法亦应受此原则的调整。随着全球经济一体化的发展，各国也越来越认识到，仅仅依靠本国破产法律制度，是无法解决跨境破产问题的，因此，各国开始以务实的态度在跨境破产领域内展开合作，既符合经济全球化的发展趋势，也体现了双赢的利益取向。
3、跨境破产国际合作的内容
跨境破产国际合作的核心要素是在合理兼顾本地利益的条件下，尽量促进跨境破产案件公平、有效、统一的审理，通过国家间的有效合作最大限度地保障各方主体的利益，实现“共赢”的目标2。
跨境破产的国际合作的具体表现形式主要有3：
一是一国为了保证破产清算与重整的统一性，有条件的承认境外破产程序的域外效力并对其提供协助措施；
二是当破产案件与本地利益存在重要联系时，一国常倾向于启动一个当地程1
2 引自王晓琼著，跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学出版社2008年版，第14页 详见张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第7页
3 详见张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第31页
序以控制和分配债务人位于本地的财产，这个当地程序向所有的债权人开放，如果分配尚有剩余，则将其转移至主程序进行统一分配，在这一过程中，当地程序应当与主程序进行最大限度的合作；
三是两个完全的破产程序之间通过当事人协商的方式进行灵活、多方面的合作。
虽然跨境破产的国际合作具有不同的表现形式，但都包括如下几个方面：跨境破产管辖权问题上的协调、在法律选择问题上注意考虑外国法的适用、为境外破产程序的承认与协助提供稳定的法律支持、平行破产程序之间进行协调与合作，以及增强与境外法院及当事人之间的信息交流等，这些也就构成了各国跨境破产立法的主要内容。
但在具体合作模式的选择上，国际上并未达成一致。
二、 跨境破产中的承认与协助
对跨境破产的承认与协助，是指本国法院针对外国法院或本国其他法域开始的，涉及债务人位于本国境内的财产的破产程序，依据一定原则进行审查从而决定是否予以承认，并在承认的基础上决定对该程序的执行提供协作的问题1。从广义上讲，在破产和整个过程中，都有可能需要跨境的承认与协助，这是因为，承认是对合法有效性的确认，只有得到了承认的程序、裁定、或判决，才具备了现实履行或执行的可能性；而协助就是将这种履行或执行的可能性转变为现实的手段。
以一份具有域外效力的破产宣告判决为例，它需要对债务人位于外国的财产予以执行，将之归入到破产财产或财团之中，才能够按照破产财产分配方案向各债权人分配财产，完成清算。这就首先需要财产所在国承认该判决的效力，使之取得在该外国的执行力，而后在该外国法院的协助下，保全并协助破产管理人取回该财产。这涉及到很多具体细节，其中任何一个细节出了问题，都有可能导致外国破产管理人无法取回该财产，从而使得破产宣告判决和破产财产分配方案成为一纸空文，无法完成对破产案件的最终解决，债权人和债务人的利益也得不到现实的维护和实现。
但直至今日，如何在世界范围内有效地、有针对性地开展跨境破产承认与协助，仍然是个悬而未决的问题，各国和一些重要的国际组织，都在理论和立法上提出了一些新的方案，如美国《破产法》的辅助程序模式，欧盟《破产程序规则》中的“主－次破产程序模式”，日本《关于外国破产处理程序的承认与协助法》的跨境破产合作模式，北美自由贸易区完全平行破产程序间的协商合作模式，以及联合国《贸易法委员会跨国界破产示范法》的合作模式。
下文就从联合国《贸易法委员会跨国界破产示范法》的视角，分别从域外效1 见王晓琼著，跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学出版社2008年版，第117页
力、对破产程序的承认与协助、法院与破产管理人的合作、以及破产判决的承认与执行1四个方面进行论述，以此明晰跨境破产承认与协助中的相关理论，理清各个实务环节间的联系。
1、域外效力
破产的域外效力是跨境破产中的核心问题，是进行跨境破产国际合作的基础，也是解决跨境破产法律问题的理论基础和原动力。如果没有域外效力理论的支持，各国就没有必要考虑外国法的适用，也不可能进行跨境破产领域的国际合作2。
（1）破产域外效力的概念
所谓破产的域外效力，是指在一国法院开始的，对债务人的清算、重整及类似破产程序，当涉及到该债务人位于外国或其他法域的财产时，这种破产程序的效力是否能够及于位于法院地外其他国家或法域的债务人财产的问题。包括对于本国破产宣告域外效力的规定，以及是否承认他国的破产宣告在本国发生域外效力的问题。破产的域外效力虽是一国国内法的范畴，但在跨境破产中，却直接关系到破产判决的内容最终是否能得以真正实现，因为，只有当本国破产判决效力及于国外，才有可能使外国法院予以承认与协助。
（2）破产域外效力的基本理论
关于破产的域外效力，目前主要有以下三种理论：
A、属地破产主义
主张一国破产宣告的效力只能及于本国域内。因此，当债务人的财产位于数个国家时，将有可能导致多个破产程序的产生。这样就不会产生法律冲突和选择的问题，也有利于保护本国债权人，但却给国际投资和破产管理秩序造成了混乱，也给了各方当事人“竞相选择法院3”的动机，客观上妨碍了债权人平等的原则。
B、普及破产主义
主张由一个中心国法院管辖债务人的所有资产并按照法院地国的实体破产法分配给所有债权人，外国法院或程序只起辅助或协助的作用，破产宣告后，效力及于债务人位于世界各地的财产。这种做法极大地简化和统一了跨境破产案件的程序，也实现了债权人的平等待遇，但由于它在涉及外国债权人和外国财产时，实际上是要求外国放弃其对当地财产的控制权，这显然是许多国家所不愿意的，因此，在实际操作上，这种主张存在相当的困难。而且，在国家主权和经济主权林立的国际社会上，由于各国立法的冲突，绝对的普及主义几乎不可能。
C、折衷主义
由于属地主义和普及主义都具有不可克服的弊端，大多数国家开始寻求变1 现有资料通常将对程序和判决的承认与协助执行合并起来进行研究和论述，这里将二者分开，旨在说明由于它们处于破产案件的不同阶段，故在众多共性之外，亦各自存在一些特殊特征。
2 引自于海龙，破产的域外问题研究，第一章第1.3.2节，大连海事大学硕士论文，2006年
3 引自王晓琼著，跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学出版社2008年版，第121页
通，进而发展出折衷主义理论，但各国的侧重点都有所不同，因此又可进一步分为修正的属地主义和修正的普及主义1。就《贸易法委员会跨国界破产示范法》而言，所采取的是修正的属地主义原则2，即允许具有合理管辖权的法院在主破产程序之外启动独立的本地程序，按照本国法律对债务人位于本土的财产在全球范围内进行分配，同时还强调本地程序应与主破产程序进行最大限度的合作。通过一个主程序来处理破产，其它非主要程序作为辅助程序在一定地域内行使管辖权3，这样，就以普及主义与属地主义相结合的形式避免了法律冲突的产生，同时也有效地协调了对各国债权人利益的保护，具有更强的实用性。
2、程序的承认与协助
对外国破产程序的承认与协助是最基本、也最常见的协助方式。一般而言，可以得到承认的外国程序包括主要破产程序和非主要破产程序4。前者是指外国法院基于“主要利益中心”原则享有管辖权而开始的程序，本国一旦承认了外国主程序，就应当应破产管理人的申请，对债务人位于本国的财产中止执行、终止转让等处置行为；后者是指，外国基于债务人的外国营业所而享有管辖权的、有别于主要程序的程序，即使是主要破产程序，也不能优先于此“非主要破产程序”。
《贸易法委员会跨国界破产示范法》第三章以专章的形式对程序的承认与执行进行了规定。倡导以尽量简化的程序对有限范围内的外国破产程序的普及效力给予承认与协助，从而为外国破产管理人取得承认提供“简单、快捷的结构”5。
（1）对程序的承认
在《贸易法委员会跨国界破产示范法》中，外国破产管理人申请一国承认程序的手续被简化，根据第15条的规定，只需要提供关于“外国破产程序”和“外国破产管理人身份”的证明或复印件即可，并且对其真实性进行推定，这种无须公证或烦琐手续的作法，在实务中将极大的促进效率。
另外，《贸易法委员会跨国界破产示范法》也未在承认的条件上做出过多限制，根据第17条的规定，只要不违反本国公共政策，无论是债务人主要利益中心所在地法院开始的“主要破产程序”，还是债务人营业所所在地法院启动的“非主要破产程序”都应当获得承认。至于该程序是否属于“主要程序”，不影响其得到承认的可能，而仅仅关乎本国法院将以何种方式来协助该程序的实行。
（2）对程序的协助 1 此种划分系参照：Jay Lawrence Westbrook, Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15, The ALI Principles, and The EU Insolvency Regulation, American Bankruptcy Law Journal, Winter, 2002
2 见张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第8页
3 详见肖艳，跨国破产的域外效力研究，第三章第（一）部分，西南政法大学硕士论文，2007年 4 根据《贸易委员会跨国界破产示范法》第2条，主要程序系指在债务人主要利益中心所在国实施的某项外国程序；非主要程序是指有别有主要程序的某项外国程序，它发生在债务人营业所所在国。营业所指债务人以人工和实物或服务进行某种非临时性经营活动的任何营业场所
5 引自《贸易委员会跨国界破产示范法》第112段，对第15条的评注
《贸易法委员会跨国界破产示范法》第19至21条规定了三种救济措施，以协助外国程序的顺利进行。
一是临时救济措施。自提交要求承认的申请之时至对申请做出决定前的这段时间内，为了避免债务人资产的散失与减损，外国代表可以申请各种临时性的救济措施，包括中止执行债务人财产，允许破产管理人对破产财产进行保值处理，中止转让或抵押或以其他方式处分债务人的任何资产，就债务人的有关情况提供对证人的询问、搜集证据等。如果法院认为保护债务人的资产和债权人的利益具有足够的紧迫性，则将启动集体性质1的临时性救济措施。
二是对主要程序采取自动冻结的救济方式。法院在做出承认决定后，会进一步确定这一外国程序是否属于主要破产程序，一旦其为主要程序的资格得到了承认，则将自动冻结债务人的财产及一定行为，具体包括中止债权人个体对债务人的诉讼，中止执行债务人财产，暂停债务人处分其财产或在其财产上设定担保等，从而有效地防止了债务人转移财产，防止欺诈从而保护相关当事人的合法利益。
三是“自由裁量的救济”。由于《贸易法委员会跨国界破产示范法》列出的救济种类并不是“详尽无遗”2的，因此特别在第21条规定：各国可以根据本国的法律自主地决定给予外国程序何种救济措施，如，中止或暂停对债务人财产设定抵押的权利，获取有关债务人财产及其义务信息的权利，委托外国代表或由法院任命另一管理人管理与处分债务人位于本国的资产等。
（3）协调平行破产程序
平行破产是指针对同一债务人的破产，两个或两个以上的法院都行使管辖权而形成的一种客观结果3，《贸易法委员会跨国界破产示范法》并未对此进行限制，因此常可能出现主要破产程序与非主要破产程序、数个非主要破产程序并存的情形。根据第31条的规定，一国在承认某一外国破产程序后，只要债务人在本国司法管辖区内拥有财产，就可以据此启动一个当地的破产程序，并且，对外国主要程序的承认，其本身就可以作为启动当地程序的依据，从而免除了法院重复证明债务人是否已经破产的职责，减少了因拖延启动程序而导致的债务人财产藏匿或转移的可能。
但既然本国法院已经承认了外国破产程序，那么在本国启动了破产程序（当地程序）后，实际上在本国法域内，同时并存了两个破产程序，这就难免会产生冲突，因此，《贸易法委员会跨国界破产示范法》第29条着重解决了如何协调二者冲突的办法：一方面，强调合作与协调，应当按照第25－27条的规定，使这些程序在实行过程中能够在信息交流、破产财产的管理等方面进行最大限度的合作；另一方面，突出了本国程序优先于外国程序的地位，本国程序的启动虽不终1 集体性救济，区别于根据民事诉讼规则启动的对“个人”的救济，即关于债权人认明具体资产的措施。详见《贸易委员会跨国界破产示范法》第136段，对第19条的评注
2 见《贸易委员会跨国界破产示范法》第154段，对第21条的评注
3 引自张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第43页
止或阻止承认一项外国程序，但阻止该外国程序在效力上的延伸；同时，外国主要破产程序优先于外国非主要破产程序，要明晰非主要破产程序的管辖及救济范围。
在财产分配上，根据“债权人偿付率规则”，债权人如在一个以上的程序中提出求偿，其所得不得超过同一等级的其他债权人所得到的偿付比例1。即使奉行“财产混同原则”2，在某一破产程序中已经获得部分偿付的债权人，在其他破产程序中，只有当同一顺位的其他债权人也得到了与其同等比例的支付时，他才有可能再次获得偿付。这就很好地防止了债权人利用平行破产获得超额清偿，从而有利于实现债权人公平清偿的目标。
3、法院与外国破产管理人间的合作
在跨境破产案件中，法院与当事人之间的合作是最重要和与实务相关的“国际合作”，在平行破产的情形下尤其明显。而在破产案件中，破产管理人无疑是最主要的主体之一，《贸易法委员会跨国界破产示范法》第25、26条即明文确认了法院之间、破产管理人之间，以及法院与破产管理人之间应当在最大限度内进行有效的合作。
（1）法院向外国破产管理人提供进入本国法院的便捷的手续
《贸易法委员会跨国界破产示范法》第9条规定了外国破产管理人有直接向本国法院提出申请的权利，而无须办理许可证或领事行动等正式手续，从而“避免了必须依靠繁琐、费时的委托取证书或其他形式的外交或领事函件的做法”3，这样，就使得破产管理的程序更为便捷。但这并不是说本国法院因此获得了与外国法院对破产案件的管辖权相当的“对债务人全部资产和事务的4”管辖权，而只是为破产的顺利进行而提供的一种协助并因此获得有限的管辖权。在随后的第10条中，就规定：“不得致使外国破产管理人或债务人的外国资产和事务为申请以外的任何目的接受本国法院的管辖”，也就是将本国法院的“管辖权”严格地限制在与本国有涉的个别破产事项上。而控制整个破产程序运行、并最终宣告破产的管辖权，仍在于依“主要利益中心”原则而享有管辖权并开始破产程序的外国法院。这样，就很好地协调了管辖权上的冲突，从而为不同国家的法院和破产管理人间的合作提供了可能。
（2）多样的合作方式
《贸易法委员会跨国界破产示范法》第27条以列举的形式提供了几种合作的形式，包括：指定特定的人或机构按法院的指示行事；法院以其认为适当的方式传递信息；对债务人资产和事务进行管理和监督方面的协调；法院批准或实施有关协调诸项程序的协议；协调对同一债务人同时进行的多项程序等，同时，还1
2 参见《贸易委员会跨国界破产示范法》第32条，及第48段 引自张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第115页 3 参见《贸易委员会跨国界破产示范法》第28段
4 参见《贸易委员会跨国界破产示范法》第29段F节
特别强调可以以“任何”适当的方式进行合作，从而使其规定更具弹性及实用性，也就更易于为世界各国所接受。
4、判决的承认与执行
判决的承认与执行是跨境破产中国际协助的最后一个环节，只有一国对跨境破产案件的判决在外国也得到了承认和执行，才能够实现破产目的、落实对债权人的利益分配。基于国际礼让和互惠，一国所做出的跨境破产判决有可能在他国获得承认和执行，但这并不是当然发生的，所有国家都设置了关于承认和执行外国判决的标准，也包括跨境破产判决。
一般，各国所规定的条件包括以下几个方面1。
其一，该外国法院有适当的管辖权。从各国的立法和实践来看，管辖权无疑是最先和最重要的标准，这是因为，管辖权是判断破产程序在一国的启动是否合法的依据，在很大程度上，正是管辖权决定着法律选择、域外效力。有效的管辖权，能够防止由于被告与法院地国缺乏重要联系而导致的判决不公。因此，尽管做法各不相同，但各国都对合格的管辖权提出了严格的要求，常见的判断依据有：根据被请求国本国法，根据判决国国内法，根据有关国际条约，或者重叠考察二者的法律。
其二，不损害本国债权人的利益。这是由国家主权所决定的，主要体现在对等原则的适用上。大多数国家一般规定了，只有在判决法院给予了本国债权人与判决国债权人相平等的保护时，才对该国的破产判决予以承认和执行。
其三，不违反本国的公共政策。公共政策保留是冲突法领域的一个重要制度，但对于公共政策的内容和范围的界定上，却存在不确定性，在时间和空间上，都具有相当强的相对性。因此，在《贸易法委员会跨国界破产示范法》第6条规定，公共政策的标准为“本国”。
其四，不违背程序公正等司法价值。
除上述四个条件外，各国在承认与协助外国破产时，通常还会考虑如下因素：如判决是否为终局，外国法本身的域外效力，判决是否具刑罚或税收等公法性质等。
但是，在实务中，通常从判决做出到取得在外国的承认，需要一定的时间间隔，为了防止债务人利用这个时间间隔转移资产或对资产作不适当的处理，《贸易委员会跨国界破产示范法》第19条中特别规定了临时救济原则，由外国破产管理人申请临时保护，这一点上与程序的承认与协助是一致的。
5、小结：应在统一立法与国际合作下寻求跨境破产承认与协助的实现 上文从联合国《贸易法委员会跨国界破产示范法》的规则出发，对跨境破产承认与合作的四个主要方面分别进行了阐述，不难看出，该《示范法》对各国合1 详见王晓琼著，跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学出版社2008年版，第146－158页
理解决跨境破产中的承认与协助问题，提出了行之有效的一套方案，但《示范法》作为协调各国法律的一个工具，并不同于国际公约，它只是建议各国将其纳入本国法的立法文件，而不能强行要求各国采用。
未被采用的示范法，在一国境内并不具有任何效力，这就提出了一个新的问题：如何才能使跨境破产的承认与协助得到落实与实现，即应以何种原则为出发点，促成跨境破产中的承认与协助。这就回到了“国际合作”的问题。
统观《贸易法委员会跨国界破产示范法》，其最重要的理念即是“统一”、“一致”，只有在各国的法律制度相一致、以统一的标准处理问题时，才能够根本杜绝法律冲突。进而运用国际合作的方法解决跨境破产问题。
而在国际合作的过程中，必然需要各国在不伤害本国主权和公平价值的条件下，做出适当让步，兼顾各方主体在跨境破产中的利益，从而实现各方主体的共赢。如果各国都只强调本国自身或本国当事人的利益，而忽略其他与案件相关的国家或当事人的利益，就会导致不可协调的矛盾，既不利于破产案件的解决，也不利于国际经济的发展，从现实的角度来说，也不可能最终实现本国或本国当事人的利益。
因此，以“共赢”的目标为基础，建立起一个全球统一的跨境破产法律制度，更有利于破产制度“公平、效率”的目标。虽然《贸易法委员会跨国界破产示范法》亦有不足，但它尊重各国法律间的差异，并以这种差异作为国际合作的基础的方法，符合跨国破产统一化的发展趋势，到目前为止，“在减少跨境破产合作存在的障碍方面，是最有希望的方式1”,值得各国在完善跨境破产立法时借鉴和参考。
三、 我国跨境破产承认与协助立法完善的思考
一个国家的破产法制度是否完善，是衡量该国市场经济成熟程序的重要标志，我国新《企业破产法》已于2006年通过，这对我国的市场经济和法制体系，都具有重要的突破意义，在跨境破产方面，新法的第5条2明确规定了破产的域外效力，以及承认外国判决的基本条件，这是我国首次在立法中对跨境破产做出的规定，但这些规定仍然难免抽象，缺乏细节，因此在司法实践中，仍然存在一些问题，有待立法的进一步完善，从而促进国际合作，解决跨境破产问题。
1、对域外效力 1
2 引自王晓琼著，跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学出版社2008年版，第226页 《中华人民共和国企业破产法》第五条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国域外的财产发生效力。
对外国法院做出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
域外效力是跨境破产法需要解决的基础性问题，关系到一国破产程序的效力是否能够及于债务人位于境外的财产，从而将其归入到破产财产中，由破产管理人集中管理统一分配，包括两个方面的问题：一是一国的破产宣告的域外效力，二是境外破产宣告在该国的效力1。我国的新破产法虽然对二者做出了规定，但并不具体。
（1）我国破产程序的域外效力
对我国破产程序的域外效力，只笼统地规定了具有域外效力，但并没有明文确认法院或破产管理人向境外法院提出承认或协助申请的权利，也没有确认由我国任命的破产管理人的权力是否也及于域外，这样就导致我国法院或破产管理人在向外国申请承认或协助时缺乏法律依据，从而难以获得外国法院的承认。因此，应当采取《贸易法委员会跨国界破产示范法》的做法，如其第5条及25条，规定破产管理人在外国行动的授权、法院间的合作及直接联系，为我国破产管理人进入外国提供法律依据和便利条件。
（2）外国破产程序在我国的效力
对外国破产程序在我国的效力问题，我国只规定了承认和执行外国判决和裁定的条件，但没有涉及的具体的审查程序，如是否应予公告、裁定的期限等，也没有规定是否对外国程序提供协助措施，如何协调平行破产程序等问题，这样在实践中就会无法可依，难于操作，最后错失保护债权人利益和债务人财产的良机。
由于《贸易法委员会跨国界破产示范法》只提供法律框架，同样缺乏具体操作层面的细节规定，但日本《关于外国破产处理程序的承认与协助法》中，通过专门立法，对跨境破产中的承认与协助的各种具体程序和措施做了明确而体系性的规定。我国也可以参考日本的做法，以专章或单行法的形式，规定相关具体程序，从而使外国破产程序在我国的效力不再是一句空话，而能够真正地帮助实现对债务人财产的有效管理，促成破产案件的解决。其中，这些程序应当包括2：
A规定具体的审查程序，包括申请、初审及公告，异议期及异议程序，裁定及裁定期限等。
B规定平行程序，包括多个平行程序下承认与执行的冲突及解决办法、破产分配顺序及债权人偿付率规则等。
C承认裁定做出前及做出后的保全措施及申请执行的程序等。
D外国破产管理人在我国的权限及行使方法等。
2、对境外破产程序的承认与协助
对境外破产程序的承认与协助是跨境破产合作的核心问题，也是跨境破产法1
2 引自李海敏，论跨国破产之域外效力，载《法制与社会》2007年7月，第96页 详见于海龙，破产的域外问题研究，第六章第6.3节，大连海事大学硕士论文，2006年
的主体内容1。我国新破产法第5条中规定了对境外破产程序予以承认的条件，但没有规定如何对其予以协助，而仅仅规定承认的条件远远不足以解决实务中纷繁复杂的问题的。
（1）应当提供管辖权审查标准
对境外破产程序管辖权的审查，应当是承认外国破产程序和判决的首要解决的问题。如果对境外破产程序的管辖权不加审查而一律承认其效力，将不利于跨境破产案件的统一分配。但我国并没有将“合法有效的管辖权”作为承认的条件之一，更勿谈管辖权的审查标准了。
按照《贸易法委员会跨国界破产示范法》，债务人主要利益中心，及债务人营业所所在地，都享有合法管辖权，在二地启动的破产程序都应当获得他国的承认。但对营业所所在地启动的破产程序，由于其是非主要程序，因此管辖权必须严格地限制在与该国有涉的个别破产事项上，而不能及于所有。
而在我国，由于立法中没有规定管辖权的审查标准，也缺乏相关的冲突规范，因此也就难以判断外国程序是否具有合法有效的管辖权。如果按照《破产法》第三条，“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”的标准来判断，由于“住所地”并不当然意味着“主要利益中心”，因此很有可能混淆了上述的主要程序和非主要程序，从而错误地界定管辖权的范围和效力。
因此，应该采纳《贸易法委员会跨国界破产示范法》的标准，以债务人主要利益中心为主程序启动地、营业所所在地为非主程序启动地。这样，既有了明确的审查标准，也为进一步对不同的程序提供不同的协助措施做出了区分。
（2）应当规定境外代表的义务
“协助”应当是双向的，因此，在我国法院承认及协助外国破产程序的同时，外国法院或破产管理人也应当对我国法院承担一定的协助义务，以帮助我国法院了解境外破产程序的进展及其他相关情况，以便尽快做出承认和协助的决定。具体包括：要求境外代表提供破产债务人已经在境外被宣告破产的证明、境外破产程序任命破产管理人的证明、以及境外破产程序的进展情况报告等2。
（3）应当规定具体的协助措施和方法
一国法院对境外破产程序提供哪些协助，这是境外代表最为关注的实质问题，但我国并没有对此做出具体的规定。有学者指出，这些具体规定应当包括3：确定接受请求承认与协助申请的法院或其他机构；明确申请承认与协助境外破产程序的外国代表的资格与申请程序；列明承认与协助境外破产程序的条件；规定协助境外破产程序的具体措施及与其进行有效合作的方式等。 1
2 引自张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第203页 见张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第205页
3 引自张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第43页
正如上文所述，应当在立法中规定法院做出承认决定前的临时救济措施，以及做出承认决定后的救济措施，以此确保所有境内财产都可以完整地归入境外破产程序以进行统一分配。
另外，有学者提出，应当建立承认管理人制度以便更好地对境内财产进行管理和调查1。其理由是：搜集与管理破产债务人位于本国的财产是一项复杂而又专业的工作，并且在这一过程中需要搜集债务人位于本国财产的相关信息，而大陆法系通常不赞成赋予境外代表以直接搜集信息的权利。因此，由本国任命本国人为承认管理人，以协助境外代表对本国境内的业务或财产进行管理和调查。
3、对判决的承认与执行
对外国破产判决的承认与执行是跨境破产国际合作的重要内容，它往往涉及比承认一般外国判决更为复杂的问题，因此，在进行立法时，应当更为谨慎和周全。
（1）应从正反两面同时规定承认与执行的条件
对比各国承认外国破产判决的基本条件2，我国新破产法第5条所规定的承认条件也有所不足，其中最突出的即是未指明外国法院应具有适当的管辖权。从法律条文来看，仅依照我国缔结或参加的国际条约、不违反社会公共利益，即可得到承认的条件过于宽泛，有可能对我国国家和企业的利益造成损害。除此之外，我国规定的承认外国判决和裁定的基本原则，均与联合国及其贸易法委员会所做出的有关条文基本一致，但并没有明确规定，如何对外国判决和裁定进行审查，以及承认判决后如何确保在我国境内执行的问题。
这样的立法空白对我国及外国均是不利的。当我国法院的判决要求外国法院承认和执行，且该外国法律要求的条件在我国却完全没有规定时，我国法院的判决就很可能因不具备该条件而遭到拒绝承认；反之亦然，当外国的判决存在某些我国法律未作规定而依据法律的一般原则应予承认和执行的情况，或我国法院认为不应予以承认与执行，但根据法律规定却应予以承认和执行时，我国法院就无法在法律上援引相应的、合乎逻辑的条款对此做出决定。
因此，我国应当仿照国际上大多数国家的做法，从正反两个方面同时对承认与执行的条件进行规定。正面规定，即承认外国破产判决的条件，如我国新破产法第5条；同时从反面规定拒绝承认的情形，从而防止漏洞的产生。具体可以包括3：外国法院无管辖权，外国判决未生效或已不具有执行力，我国已就同一案件做出生效判决或已承认第三国的生效判决，判决的承认和执行有损我国主权、安全和公共秩序，外国的破产宣告对我国施加了不合理的限制等。
1
2 详见张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版，第208页 见本文第二部分第4节“判决的承认与执行”
3 详见王晓琼著，跨境破产中的法律冲突问题研究，北京大学出版社2008年版，第292页
（2）细化承认与执行过程中的法律问题
从法理的角度，应当假定外国的破产程序是合法的，本国法院不对其进行主动的审查，因此，应当由认为外国判决或裁定不符合本国法律的规定，应当予以拒绝承认的被申请人，提出抗辩并进行举证。这也是被申请人在债务人破产程序中最后一次主张自己权利的机会。
而根据《贸易法委员会跨国界破产示范法》的体系，在外国破产管理人提出有关承认及执行外国判决的申请、我国法院裁定承认的时间间隔内，我国也应当提供健全的临时性救济措施，以防止债务人转移、隐匿或处置财产。
当外国判决或裁定得到了我国的承认，就需要保证其在我国能够得到执行及救济。由于外国判决或裁定在我国并不具备当然的效力，因此，在我国法院裁定予以承认后，可以建立类似于公信制度的登记，经登记后的外国判决，即取得与我国做出的生效法律文书相同的效力，可以向任一法院申请给予协助执行。
而在承认外国法院做出的判决和裁定后，对已侵害或正在侵害破产财产的行为，也应当予以救济，包括：中止在中国法院正在进行的与债务人财产有关的诉讼和强制执行程序和破产程序；禁止债务人处分和清偿财产；在不损害本国债权人利益的情况下，允许将位于本国的财产并入到外国程序的破产财产中统一分配等。
这样，通过对承认与执行中的各个环节进行细化处理，将使实务中的操作更加简便可行，从而提高跨境破产案件解决的效率，避免争议和冲突的产生。
结语
破产法是中国市场经济立法中的重要组成部分，素有“经济宪法”之称，破产法律制度的进一步完善和普遍实施，也就成为中国市场经济秩序得以确立的重要标志之一。在全球经济一体化的今天，跨境破产案件层出不穷，其最主要的问题就在于如何解决其中的法律冲突，协调各国间的矛盾，从而更好地实现破产目的，要解决这些问题，最好的办法就是扩大国际社会在法律领域内的合作，相互协调冲突，从而保障国际市场活动的便利与安全。我国新破产法的出台，在一定程度上弥补了我国立法上的空白，但对跨境破产中的国际合作问题，尤其是对跨境破产程序和判决的承认和协助执行上，仍然未能给出令人满意的回应。联合国《破产法立法指南》及《贸易法委员会跨国界破产示范法》为我们搭建了一个较好的国际合作解决跨境破产问题的法律框架和相对完善的规则体系。通过借鉴这些文件，可以帮助我们更好地完善我国的破产法体系，从而适应全球经济一体化的时代趋势，实现“以法治国”，“建立健全社会主义市场经济”的宏伟目标。
参考文献：
1. 联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》，2006年整理版
2. 石静遐著：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版
3. 赵万一主编：《商法》，中国人民大学出版社2003年版
4. 张玲著，跨境破产的国际合作——国际私法的视角，法律出版社2007年版
5. 张艳丽著：《破产欺诈法律规制研究》，北京大学出版社2008年版
6. 王晓琼：《跨境破产中的法律冲突问题研究》，北京大学出版社2008年版
7. 姜曦：《跨国破产领域中的国际合作研究》，吉林大学2006年硕士论文
8. 陈亦聪：《跨界破产之主从程序模式评议》，中国政法大学2006年硕士论文
9. 于海龙，《破产的域外问题研究》，大连海事大学2006年硕士论文
10. 肖艳：《跨国破产的域外效力研究》，西南政法大学2007年硕士论文
11. 于文娟：《跨国破产管辖权冲突及其解决途径》，中国政法大学2007年硕士论文
12. 李海敏：《论跨国破产之域外效力》，载《法制与社会》2007年7月
13. 张凯南：《中国跨国破产合作趋势研究——从新破产法审视我国跨国破产立法的发展与
完善》，载《消费导刊》2007年8月
