摘要：随着我国社会主义市场经济体制的确立和不断完善，国家产业政策和市场竞争做大做强的要求和需要，关联企业这种企业模式在我国得以迅速发展，并逐渐取代单体企业而成为市场经济的主角。关联企业特殊的企业结构与经营方式已引发诸多法律问题，在破产领域，关联企业滥用关联关系实施的隐匿、转移财产等破产欺诈行为产生的问题尤为突出。人民法院受理的关联企业破产案件的也逐渐增多，各地法院对关联企业破产的合并审理展开积极探索，积累了有益的经验。但由于包括新破产法在内的相关法律并未对关联企业破产的合并审理作出明确的规定，导致司法实践中存在无法可依的尴尬局面，因此我国急需通过完善立法对这种特殊的经济现象予以回应。
本文在理论层面上，通过对美国实质合并原则的概念、适用条件、适用范围、价值功能的介绍，揭示在关联企业破产案件中适用实质合并原则的作用和重要意义；在实证层面上，通过梳理目前人民法院在审理关联企业破产案件中的主要模式，深入分析现行审理模式存在的现实基础及运行中的缺陷不足，探索在我国适用实质合并原则的可行性；在立法层面上，以美国实质合并原则的精神内核为指导，立足我国社会经济及法律现实，构建符合本国实际的实质合并原则适用制度，为关联企业破产案件的审理提供有益的思路。
关键词： 实质合并原则 关联企业破产模式 集中清偿模式
最高人民法院副院长奚晓明在人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会的讲话中要求：“对于众多债权人向同一债务企业集中发动的企业破产清算案件……可以本着“先行先试”的精神，探索建立集中管辖、集中审理制度” 。由于现行法律并未对关联企业破产作出特别规定，导致人民法院在审理此类案件时对集中审理的程序启动、管辖、当事人异议等诸多问题，小心翼翼、裹足不前。基于此本文尝试在关联企业破产案件中引入实质合并原则，探索建立符合我国国情的集中审理制度。
一、实质合并原则的概述
实质合并原则是指在控制公司和从属公司或者以控制公司控制下的若干从属公司都破产时，将各个破产公司的资产和债务合并，按照债权额的比例分配与所有债权人的原则 。相对于将关联企业破产与普通企业破产同等对待的传统清偿方式 ，该原则是先将破产关联企业的资产和债务合并起来，再扣除关联企业之间的债权债务和保证关系，将整合起来的破产财产作为一个整体，按债权额比例清偿关联企业之所有债务。
实质合并原则被认为是由美国法官根据美国破产法典第105条有关“衡平权力”的规定创造出的专门针对关联企业破产适用的清偿债务的规则。由于美国的判例法传统，该原则是通过一系列判例在美国逐步得以确立的。
（一）实质合并原则的适用条件
美国破产法官根据“衡平权力”对个案是否适用实质合并原则进行审查，主要考虑两方面因素：一是债权人期待，指债权人有正当理由认为交易是基于对整个企业集团资信状况的信赖而进行的，而非对特定关联企业的特别信赖进行的。如果债权人主张且能够证明交易完全是基于对交易公司的特别信任，而不知该公司集团之状况时，则实质合并原则较难适用。二是企业间账户与资产混同，指因关联企业关系“非常暧昧”，或极度复杂，或是无法追溯，致分别进行财务报表耗时费力，对关联企业债权人非常不利 。如果关联企业账户不分，难以划分各企业的债务负担比例，而且财产、资金混同会对企业独立法人地位造成严重破坏。这种状况下如果出现关联企业同时破产，则更多的适用实质合并原则。
（二）实质合并原则的适用范围
在实质合并原则的适用上有“普遍适用说”和“例外适用说”之争 。前一种观点认为母子公司同时破产时，即推定母子公司为经济事实上的同一体，应一般适用实质合并原则，将母子公司财产自动合并，由母子公司债权人平均分配。除非当事人有足够证据证明存在例外情况，才能排除该原则的适用。例外情况：一是债权人能够证明他是基于对特定企业集团成员的信任才与之交易，若强加适用“自动合并原则”将造成债权人不可弥补的损失。二是债权人能够证明企业集团内部各成员保持独立经营，无资产不当移送的情况。后一种观点则相反，认为应视具体情况个案适用实质合并原则。两种不同看法根源于对企业集团行为结果的不同判断。“普遍适用说”认为企业集团只关心企业整体利益而非其中子公司成员的得失，必然造成子公司行为扭曲，威胁子公司其债权人债权。而“例外适用说”认为母公司追求自身利益，或是集团利益最大化的目标，并不必然造成子公司行为扭曲。在美国，法院倾向采用“例外适用说”处理关联企业破产案件。
（三）实质合并原则的价值和功能
1.实质合并原则的价值。首先具有现代经济法“实质正义”的价值追求。现代经济法的“实质正义 ”是相对于形式正义而言的，是一种追求最大多数社会成员福祉的正义观，不仅强调对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，而且要求为了纠正社会不公，可能采取对特定主体而言形式上、表面上不公正但达到结果和实质公正的多样化的法律调整手段。实质合并原则正是摈弃了形式正义要求“同等的人应当受到同等对待”观念，把经济联系足够密切的破产关联企业的资产和债务视为一个整体，清偿关联企业之所有债权人。其次具有现代破产法平衡多方利益主体，保障社会经济秩序的价值取向 。实质合并原则通过引入在关联企业中占控制地位的母公司资产，扩大子公司债权人的破产财产范围，维护了弱势债权人的利益，达到稳定社会经济秩序的目的。
2．实质合并原则的功能。首先具有维护司法公正的功能。公平正义是司法活动的最高价值追求，实质合并原则对司法公正的维护与其价值追求如出一辙，此处不再赘述。其次具有提高司法效率的功能。依传统破产清算程序，由于关联企业“非常暧昧”关系，可能出现分别清算债务需时甚久耗费过矩，甚至相关财务报表、账目虚假缺失，难以区分企业财产和破产债权。此时，如适用实质合并原则，可以不考虑各个企业之单独资产债务，而将其合并处理、集中清偿，便利法院审查，降低司法成本，保障裁判正当。再次具有授予法官自由裁量权的功能。现实中，关联企业间的经济行为极其复杂多样，而实质合并原则本身较为概括抽象，内涵外延具有一定的不确定性，是否进行实质合并需要法官考查各种因素，综合当事人具体情事，凭正义衡平之理念自由裁量而定，而不为形式的机械判断。
二、我国审理关联企业破产案件的主要模式
关联企业破产是关联企业中两个以上的企业同时破产的情况，从理论上看主要有两种形态 ：一是关联企业中的控制企业和从属企业同时破产，二是受同一企业控制的两个以上的从属企业同时破产。实践中，人民法院审理的关联企业破产案件，主要是控股企业与从属企业同时破产的情况，如湛江市中级人民法院2010年集中审理的广东中谷糖业集团有限公司及其下属7家从属公司（湛江市中谷仓储有限公司、广西博白县中创糖业发展有限公司、广西玉林市雅桥糖业有限公司、雷州市唐家糖厂有限公司、雷州市雷高糖厂有限公司、广东省徐闻县大水桥糖厂有限公司、徐闻县前山糖厂有限公司）破产案件。若出现第二种控制企业未达到破产境地，仅是其从属企业面临破产命运时，控股企业一般会通过股东会决议解散从属企业，在清算组对从属企业进行清算的基础上申请注销从属企业，而不会让从属企业进入破产清算程序 。基于此，本文探讨的关联企业破产案件主要是关联企业中控制企业和从属企业同时破产的情况。
目前人民法院在审理关联企业破产案件时主要有三种模式：
第一种分别受理、分别清偿模式，是指人民法院分别受理控股企业、从属企业破产案件，对其债权人分别开展清偿。此种模式体现了法院审理破产案件的传统思路，实际上是将关联企业破产与普通企业破产同等对待，适用破产法的规定，由债务人住所地法院管辖。目前采用此种模式处理关联企业破产案件仍占主流 。如1999年广东国投集团破产案，控股公司广东国投公司及其全资子公司广信企业发展公司、广东国际租赁公司、深圳国投公司同时破产时，由广东省高院、广州市中院、深圳市中院分别受理，分别清偿。2006年德隆系关联企业破产案，德隆系企业分别由上海法院、新疆法院、湖南法院和江苏法院受理。
第二种分别受理、集中清偿模式，是指人民法院在遵循现行法律分别受理各个关联企业破产案件的前提下，采取变通处理的方式，选择破产关联企业中的某几类或是全部破产债权集中进行清偿。根据法院变通处理的依据不同，又可分为依地方政府决定 对关联企业部分破产债权集中清偿和依上级法院决定 对关联企业破产案件集中清偿。此种模式审理体现了某些人民法院对集中审理关联企业破产案件的积极探索和大胆尝试，但由于面临立法和司法实践的种种困境，采用此种模式审理的案件仍是寥寥可数。实践中，如上海市金山区人民法院在收到债权人针对德隆系三家公司提出的破产申请后，就三家公司注册经营地不同的情况，向上级法院提出指定管辖的申请，最终获得三起破产案件的管辖权 。
第三种合并受理、集中清偿模式，是指人民法院受理控股企业破产申请后，依申请或职权将部分或全部破产从属企业合并纳入控股企业破产案件中集中清偿。这种审理模式与实质合并原则的适用思路基本相同，实际上否认了关联企业的独立性，将企业集团整体作为一个独立企业法人，各关联企业只是该独立主体的内部机构，因此当企业集团面临破产时，当然需要将内部机构的所有财产统一起来，共同承担企业债务。由于此种模式没有现行法律依据，司法适用中也未对合并受理的范围、程序，认定的条件、标准，具体的集中清偿方式作出规定，所以法院在受理关联企业破产案件时，并不敢贸然使用 。近年来，在北京法院破产案件的处理中尚无实例可循。
三、现行主要审理模式的局限和不足
第一种分别受理、分别清偿模式之所以在审判实践中得到普遍应用，与我国现行立法关系极大。目前我国专门针对关联企业破产的立法阙如，关联企业仍严格遵循传统独立法人制度，强调其独立地位。这种做法势必为关联企业滥用关联关系实施破产欺诈行为 转移、输送利益，逃避债务提供便利，不利于关联企业债权人利益的保护，不利于社会主义市场经济秩序的维护。
第二种中依地方政府决定集中清偿模式，能够及时解决法院破产过程中急需处理的一些重大问题，但可能出现政府决定的法律效力层级太低，或者有的只是具体行政行为，甚至指导性意见，如果法院依据这种政府意志采取集中清偿措施，则司法适用的合法性令人质疑。即使此种依据不违背法律规定，但如果集中清偿仅针对某几类债权作出，并未考虑破产关联企业全部债权的清偿问题，则难免具有“头痛医头，脚痛医脚”的功利性和局限性。
第二种中依上级法院决定集中清偿模式，可能是人民法院在既保证司法适用合法性，又保证各破产关联企业债权人公平受偿的目标下，能够采取的最保险的方式。这种模式实际正反映出司法实践对现行关联企业破产案件审理困境的认识和期待。它认识到传统审理方式，片面强调企业独立性，忽视企业间关联性、从属性特点，可能造成的从属企业债权人无法公平清偿问题，又试图通过变通处理，化解困境，以适应集中审理的现实需要。尽管这种模式不会使受理法院在法律适用的合法性上受到责任追究，但应看到，法院内部的逐级汇报、逐级批准可能耗时费力，造成案件审理长期处于停滞状态，既可能错过企业集团破产重整的关键期，不利于企业起死回生，客观上也为关联企业破产财产的不当减损、灭失提供了时间机会，不利于企业债权人利益保护。其次此种模式具有主观性、随意性的弊端。由于集中清偿方式依赖于受理法院的意志，只有受理法院（同一法院或是不同法院）都愿意合并审理，集中清偿，才可能启动自下而上的请示程序，在请示得到批准后，不同受理法院间的案件移送程序才能顺利进行。否则便可能出现即使请示得到上级法院批准，但相关受理法院不配合移送或是不愿意接受破产案件的困境，致使集中审理无法进行。另外这种“一案一报”的形式，没有统一具体的司法适用标准，受理法院及批准法院在请示和回复中均依靠自身对需要集中清偿的认识，不同法院掌握的条件、标准、尺度可能都存在不同，得出的结论可能大相径庭，司法适用上就存在一定的随意性。
第三种合并受理，集中清偿模式最大限度地扩张了债权人可以请求行使的破产财产的范围，有利于从属企业债权的公平清偿。但同时如果无条件地适用这种模式，会导致有限责任制度所保护的投资者利益面临巨大风险，关联企业的设立目的可能丧失殆尽，对现行企业集团的健康发展影响过大。我国有学者就认为市场经济条件下，每个企业都是自己利益的最佳代言人。关联企业之间存在的利益转移、输送本身并无可非议，只要这种行为没有对社会、股东、债权人利益构成威胁，仍应视为企业的自主行为，应受到法律的认可和保护 。所以有条件的适用此种模式，是兼顾企业投资人与债权人利益的较为合理的选择。
当前我国企业集团破产已成常态，各方利益主体要求得到高效、公正审理的情况下，应充分发挥实质合并原则的价值和功能，构建符合我国国情的实质合并原则适用制度。
四、我国实质合并原则适用制度的构建
（一）适用条件
1、主体要件。适用于关联企业中同时面临破产的控制公司与从属公司即母子公司。对于关联企业的界定，我国《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第52条规定曾规定：“关联企业，是指与企业有如下之一关系的公司、企业和其他经济组织：⑴在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；⑵直接或者间接地同为第三者拥有或者控制；⑶其他在利益上相关联的关系”。典型的关联企业包括企业集团、控股集团、母子公司、跨国公司，各种垄断形式的企业，如卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩都属于典型的关联企业。
2、行为要件。如前所述，只有母公司滥用控制地位，对债权人利益会造成损害时，才能适用实质合并原则。对滥用控制地位的认定，可以通过考察以下因素确定：
（1）资产混同，指母公司无视子公司的独立人格，随意处置、混淆子公司财产和债权债务关系，造成母子公司财产无法区分。实务中可以通过以下方面予以判断：一是母子公司资金、贷款的混同使用。如母公司将子公司资金、贷款直接用于维持母公司或其他关联公司的日常运营（例如公司房租、水电费、人员工资、代为清偿债务等）或项目投资建设，母公司无故将自己的资金、贷款转移给子公司使用。这种资金、贷款的使用需达到相当程度才能确定为混同，实务中可将前者与子公司注册资本额、利润额、子公司贷款被挪用次数等指标相比较，达到一定比例才可认定达到相当的混同程度。二是母子公司对重大财产同时享有处分权，而无法判断该财产归属。对“重大财产”的认定，应为该财产的处分对公司经营会产生较大影响。如母公司对影响子公司运营的主要机器设备的处分、对子公司生产的主要产品的处分、某些重大项目资产的处分等。母子公司不仅都对这些重大财产进行了处分，而且无法通过相关权属证明、发票单据确定该财产实际归属。三是子公司没有独立真实完备连续的账目记录，子公司账目由母公司控制掌握。帐目是对公司经营活动全部过程及盈余的客观记载，备有清楚、完整的帐目及各种表册，也是公司具有独立主体地位的证明。如果子公司账目完全由母公司所控制，就很可能出现母子公司财产混同的状况。
（2）账户混同，指母子公司彼此使用相同账户，或是虽然母子公司各有其独立账户，但母公司通过某一专门账户对子公司财务施加控制。账户混同的情况在司法实务中较容易判断，如子公司告知交易相对人直接将交易金额打入母公司账户，母公司通过下发文件安排子公司的特定业务、事项需要使用母公司之专用账户 。
（3）业务混同，指母子公司从事相同业务活动，子公司的经营行为、交易方式、价格确定等均由母公司控制。实践中主要表现为：一是子公司从事的具体交易受母公司计划、组织、支配，对关系自身利益的重要交易事项：交易方式、价格、违约责任等均受母公司控制。二是母子公司在经营过程中，交替使用彼此身份，甚至对同一债权人、同一笔业务，也使用不同身份。
（4）组织机构混同，指母子公司的法定代表人、股东、董事、经理相混同。公司的独立意志是通过其组织机构表达出来的，如果母子公司上述人员混同，则很难保证子公司的行为是完全基于其公司利益而产生的。实践中主要表现：一是母子公司的董事相互兼任，子公司的总经理、财务管理人员等高级管理人员由母公司统一调配和任命；二是子公司在人事任免、发展计划等关系公司发展的重大事项决策上不履行必要程序或无必要记录等。
3、主观要件。美国破产法官在适用实质合并原则时将“债权人有正当理由认为交易是基于对整个企业集团资信状况的信赖而进行的，而非对特定关联企业的特别信赖进行的”作为考虑的重要因素，但这种“有正当理由认为”属于债权人的主观意图，只能由债权人自己主张。司法实践中很难确认该主张的真实性，存在债权人为了自身利益而提出与事实相反主张的问题。因此可以由人民法院首先推定债权人在进行交易时应当知道子公司与母公司是存在关联关系的，如果债权人认为自己仅是基于对特定公司的特殊信赖（如仅仅看重该公司的产品、服务、或是雄厚实力）而进行的交易，须提供证据予以证明母子公司主营业务不存在重合情况，而且特定公司的特殊产品、服务仅为该公司所有和使用，公司资产足以进行交易，普通经营者一般不会将母子公司作为关联企业看待。
（二）适用范围
实质合并原则在一国关联企业破产案件中是“普遍适用”还是“例外适用”与该国关联企业自身发展水平、行为规范程度，一国对其法律规制的健全程度密切相关。从我国关联企业发展状况及立法现状来看，应采取“普遍适用”实质合并原则，而非像美国一样采取“例外适用”。首先我国关联企业大量存在不规范的关联交易行为。拿企业中的佼佼者上市公司而言，我国上市公司大部分是原国有企业改制而成，其中相当一部分采取了主体上市，原企业改造成母公司（集团公司）的模式。这种特有的模式产生了我国上市公司关联交易特有的现状：关联方通过与上市公司进行资产交易把大量优资资产注入上市公司，粉饰业绩；或者关联方占用上市公司资金或利用上市公司资信取得贷款；或者替上市公司转移利润，逃避纳税等，最终受害的却是无辜广大中小股东和债权人 。我国上市公司的混乱状况与美国企业关联交易的规范行为相去甚远。其次我国没有专门针对关联企业的一整套立法，关联企业在法律上与普通企业同等对待。即使现行立法中民法的公平、诚实信用原则，公司法的法人人格否定制度、控股股东表决权制度，破产法的破产撤销权制度、破产无效行为制度，能够在一定程度上用来解决关联企业遇到的特殊问题，但上述制度主要是以单个独立企业法人、企业组织机构、股东、高级管理人员为规制对象，并不能对企业之外的其他公司行为予以法律规制，尚未形成美国那样的：针对关联企业的成熟的商法制度、完备的司法判例，关联企业债权人可以通过关联企业行为过程中充分的信息披露规则，及时全面的了解企业信息，在企业破产前采取措施保护自身利益。因此针对我国关联企业运营中的种种违法输送利益的行为，债权人无法做到事前预防，所以目前只能通过破产时普遍救济措施予以保护。
（三）举证责任
对母公司滥用控制地位，造成母子公司上述主要指标混同的举证责任分配，是司法适用实质合并原则的一个关键问题。目前我国关联企业信息披露不规范、不完全，关联企业债权人与母公司之间存在着严重的信息不对称，加之现实中破产企业一般可供清偿财产不多，如果将让单个子公司债权人对母子公司内部资产经营管理混同进行举证，易发生举证不能或是消极举证的情况，导致确立的实质合并原则形同虚设，无法实现“普遍适用”的目的。另一方面子公司的资产、账户、业务、组织机构情况均在母公司的掌握范围内，举证能力较子公司债权人有相当大优势，母公司证明不存在滥用控制地位、主要指标混同更为便宜。
综上，对关联企业破产案件采取举证责任倒置，推定母公司存在滥用控制地位的情况，如果母公司不认可，需要举证证明上述四种混同情况的不存在。
（四）管辖法院
由于是否进行实质合并与管辖法院密切相关，如果确认采取实质合并，则应由同一法院管辖，否则，依现行破产法可能会由不同法院管辖。基于此种联系，笔者建议将是否适用实质合并原则的审查作为最终确定管辖法院的前置条件，即首先确立关联企业破产案件的优先受理法院，再由该法院对是否采取实质合并进行审查，根据审查结果最终确定管辖法院。
实践中，母子公司存在住所地相同或是不同的两种情况。住所地如果相同，则不会出现管辖冲突，由住所地人民法院管辖，相应地对是否进行实质合并进行审查；住所地如果不同，则需要首先确定优先受理法院。根据我国建立实质合并“普遍适用”的建议，如果债务人或是债权人不能提出适用实质合并的例外证据，将对母子公司进行破产合并处理，而相关文件、账册、表单通常均由母公司掌握，这种情况下由母公司住所地法院管辖，将更加便于案件审理及调查取证。母公司住所地法院受理后，再对是否需要采取实质合并进行审查，如果认为不应适用实质合并，则应将案件移送各子公司住所地法院分别管辖。否则，应由控股公司住所地法院集中管辖。
综上，对关联企业破产案件的管辖问题，规定如下：控股公司与从属公司同时破产的，由控股公司住所地人民法院管辖，但控股公司住所地人民法院受理后认为不应进行实质合并的，应当移送各从属公司住所地人民法院分别管辖。
（五）审查确定与异议程序
根据上述对管辖法院确定程序的设计，不论母子公司破产案件最终由哪个法院管辖，实质合并的审查均由控股公司所在地法院进行。控股公司所在地法院首先对企业是否符合实质合并的主体要件进行审查，如确定属于母子公司，则应告知破产申请人根据“普遍适用”规则会对母子公司破产案件进行合并清算处理。考虑到在需要“普遍适用”实质合并的现实条件下，可能存在某些例外情况，为避免实质合并的不当适用，对母子公司中资产较大、债务较小的企业或是清偿率较高的企业债权人利益造成重大损害，法律应赋予利益受损方异议权，规定破产申请人在被告知将适用实质合并原则处理破产案件后一定期限内可以向法院提出异议：当债务人作为破产申请人提出异议时，须举证证明母子公司之间不具备实质合并行为要件中存在的情况，异议方可成立；当债权人作为破产申请人提出异议时，须举证证明不具备实质合并主观要件中存在的情况，异议方可成立。对破产申请人提出的异议申请，法院应通过裁定的形式确定是否适用实质合并原则，并赋予申请人上诉权，以充分保护其正当权益。
综上，对关联企业破产案件的审查与异议程序规定如下：控股公司住所地人民法院受理控股公司与从属公司破产案件后，认为应合并处理的，应告知破产申请人，申请人对合并处理有异议的，应当在十五日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查，异议成立的，裁定不进行合并处理。异议不成立的，裁定驳回。对裁定驳回的，申请人可以上诉。
【注】袁雯，女，中国人民大学经济法系研究生，现工作于密云县法院民二庭，助理审判员。
