摘要：我国破产法第十八条赋予破产管理人选择权的合同在学理上可被概括为待履行合同。目前我国立法上对其规定甚简，有关待履行合同的界定尚存若干亟待明确之处。待履行合同概念本身，应当包括以下涵义：首先，待履行合同成立于破产申请受理之前，且在破产申请受理时合同尚未终止；其次，待履行合同为双务合同，且破产企业与对方当事人均未履行完毕合同义务；再次，均未履行完毕的合同义务当仅为给付义务，而未履行完毕的状态除了包括完全未履行、部分未履行之虞，还应包括瑕疵履行。
关键词：待履行合同；选择权；双务合同；瑕疵履行
我国破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”学界大都基于法律条文用语，称之为“未履行的合同” 或者“未履行完毕的合同” 。也有学者详言之，称其为“破产宣告前已成立的双务合同” 。相应地，另有学者简言之，借鉴美国破产法以“待履行合同”为名，本文即以此称之。
美国破产法第三百六十五条有关“待履行合同”的规定虽洋洋洒洒数篇有余，却对其概念滴墨未着。对此，美国破产法起草委员会的解释是：“对‘待履行合同’不需要作出明确的界定。因为一般而言，它的含义是容易理解的，使用任何简洁的法律语言对其作界定都可能在无意中造成遗漏或者混淆。” 或许起草委员会的想法是对的，因为至今为止，有关“待履行合同”的界定仍争论不休。Countryman教授以“实质违约”为标准给出如下定义：“待履行合同是这样一种合同：破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。” “大多数案例都遵从了Countryman的定义。但是仍有破产法官和法学教授使用不同的定义来界定‘待履行合同’。” 联邦最高法院曾采取较Countryman“实质违约”标准更为广义的解释，认为双务契约是指双方当事人均有已届期之履行义务者。 但对“实质违约”更为彻底的否定是“结果导向”标准。此派学者认为对是否为待履行合同的这种调查通常是不必要的，对未履行的合同继续履行或者不予履行的认定依据应当是托管人对合同履行成本和收益的比较分析，而不是调查是否为待履行合同的结果。无论什么时候，只要债务人没有完全履行破产前的合同，托管人都可以权衡利弊决定是否继续履行，而无需首先发现一个“待履行合同”。 与美国破产法不同，大陆法系国家以平铺直叙的方式规定了此类合同，其表述简洁、直白、一目了然。如德国、法国、日本、韩国等，包括我国的破产法均不约而同地规定了破产程序开始时，破产方及对方当事人均未履行完毕的合同。我们暂且称之为以“未履行完毕”为标准。
事实上，就我国而言，美国破产法的“实质违约”标准与我国合同法之合同违约制度是相抵牾的。根据《合同法》第94条、第107条、第108条等的规定，违约形态可分为预期违约与实际违约两种。预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约；实际违约包括不履行和不完全履行，不完全履行包括迟延履行、不适当履行、其他不完全履行。” 可见，我国违约形态中并无“实质违约”之说。而“结果导向”标准使得“待履行合同”的界定完全依赖于法官对是否有利破产财团的个人判断。其适用前提须赋予法官强大的自由裁量权，又与我国作为大陆法系国家的审判制度相悖。我国破产立法选择了“未履行完毕”标准也因此值得肯定。依据我国破产法第十八条，“待履行合同”是指“对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。然而，该概念过于简略，难免有言犹未尽之憾。笔者管见，认为关于待履行合同，至少存在下述问题需要深入讨论。
【注】兰晓为，女，武汉大学民商法专业毕业，博士，大连商品交易所博士后。
一、待履行合同的存续期间
“待履行合同就像是管理人在办公室橱柜里找到的两只左脚鞋子，如果可能就卖掉，如果没有价值就扔掉。” “鞋子”早已在办公室橱柜里，并非破产管理人新买来的。美国学者的这一观点在大陆法系国家立法中也得到了支持。日本、德国破产法均规定待履行合同是在破产程序开始之时尚未履行完毕的双务合同，从侧面确定了待履行合同的成立时间必在破产程序开始之前。虽然待履行合同应成立于破产程序开始之前已为各国破产法共识，但由于各国法定破产程序开始的时间不同，待履行合同成立的时间要件也必然随之不同。
有关破产程序开始的时间，主要集中于三种立法例：一是破产申请开始主义，即破产程序开始的时间是破产申请时，如美国破产法。二是破产受理开始主义，即破产程序开始于破产申请后，法院裁定受理破产申请时，为英国、我国所采。三是破产宣告开始主义，即破产程序自破产宣告时开始，按照该立法例，破产申请和受理只是破产程序的前置程序，该程序的运行结果并不必然走向破产宣告，没有破产宣告，破产程序就不开始，法国、德国、日本、韩国等国家破产程序均自破产宣告时开始。 既然我国为破产受理开始主义立法例，那么待履行合同成立的起始时间要件则为在破产申请受理前成立。较之德国、日本破产法的旁敲侧击，我国《破产法》第十八条的作法更为可取，直接规定“破产申请受理前成立的……合同”。
关于待履行合同的成立时间，无论规定得是否具体，至少若干国家破产法已作有限定。但各国破产法却不约而同地“忽略”了对待履行合同终止时间的限定。“虽然《美国破产法》第365条非常长，但仍未规定某些特殊规则。第一点遗漏就是如果按照破产法以外的法律该合同已先于破产终止了，那么该合同是不能被承担的。” 美国破产法学界普遍认为于破产程序开始前已终止的合同不能作为“待履行合同”。“如果在破产前合同已终止，无论是因为合同条款终止，还是为一方当事人已经行使了解除权，该合同都不再是‘待履行合同’”。 “重整人不能恢复在破产申请日期前已经结束的合同关系。在这种情况下，对于债务人来说根本不存在要承担或者拒绝的待履行合同。” 待履行合同制度功能在于赋予破产方选择解除合同或继续履行合同的权利，而合同终止，又称合同的消灭，意味着合同所设定的债权债务关系在客观上已不再存在。此时，再谈合同的解除或继续履行已毫无意义。如美国学者所言，待履行合同不应在破产程序开始前终止。依据我国《合同法》第91条规定，合同终止的情形有：“（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”在我国，破产申请受理前，有上述情形之一的，合同终止，不再为破产法上的“待履行合同”。因此，待履行合同终止时间的要件是消极要件，指合同不能在破产申请受理时已终止。笔者猜测各国破产法对此不予明文，可能因为立法者认为待履行合同未于破产程序开始前终止是破产方能够行使选择权的题中之义，无需赘文。这样看来，各国破产法的做法并非对待履行合同终止时间要件的“忽略”，基于语言精炼性要求，可不将其纳入条文，而只在学理上予以说明即可。
二、待履行合同的类别
大陆法系合同法对合同有双务合同与单务合同之分。日本、德国、韩国破产法均明确规定赋予破产方选择权的合同是双务合同。我国《破产法》第十八条并未出现“双务合同”字样，而是表述为“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。债务人和对方当事人均存在未履行完毕的情形，其前提必然是债务人和对方当事人都负有合同义务。如果对双务合同与单务合同的划分采“互负义务说”，即合同双方均承担义务的，为双务合同。那么，可以认为我国与德国等国家破产法规定相同。然而，学术界对双务合同与单务合同的划分标准见仁见智，至今尚未达成共识。除了“互负义务”说之外，还有许多更为细化的观点。
归纳起来，比“互负义务说”更为细化的观点主要有如下几种：一是权利义务关联说，以合同双方是否相互承担与各自权利相关联的义务为标准。双务合同不仅要求双方当事人互负义务，而且要求当事人的义务与其所享有的权利相互关联。二是对待给付关系说，以合同双方是否相互存在对待给付关系为标准。当事人双方互负对待给付义务的，为双务合同。三是对价义务关系说，以合同双方是否承担对价义务为标准。“双务契约，谓当事人一方对于他方，互有债权债务，而彼此给付互为对价关系之法律行为。” 上述三种学说至少反映了“互负义务说”需要补充的学界共识。“合同双方均负担义务，是双务合同的必要条件而不是充分条件。单务合同当事人互负义务的，不乏其例。诸如，无偿委托、无偿保管均为单务合同。” 由于“权利义务关联说”没有揭示合同双方需要具体存在哪方面的联系，而“对价义务关系说”中的“对价”系英美法概念，我国民法通则和合同法均无“对价”一说，二者在目前我国现行法框架内难于操作。“对待给付关系说”已为越来越多的学者所采纳。 基于“对待给付关系说”，无偿委托合同、无偿保管合同中，委托人虽负有费用补偿的义务，但这是合同成立之后，一方当事人因合同之外的原因、根据无因管理的处理原则而产生的，与双务合同成立之初，即互负对待给付义务有所不同，所以，无偿委托合同不是双务合同，仍是单务合同。 考虑于此，我国《破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”似乎并不一定是双务合同，也有可能是无偿委托、无偿保管等单务合同，后者又被称为“不完全的双务合同”。
然而，本文认为，包括“不完全的双务合同”在内的所有单务合同都不能成为破产法上的待履行合同。单务合同中，仅有一方当事人负有给付义务。如果是非破产方负有合同给付义务而未履行完毕的合同，其履行会增加破产财产，应维持合同的效力，无需赋予破产方选择权。即使破产方此时因合同之外的原因偶然负有费用补偿义务，因该义务的产生缘于无因管理规则，并非基于合同，解除合同同样不能免除该义务，也无需赋予破产方合同选择权。反之，如果是破产方负有合同给付义务，其履行无益于破产财产的增加，即便合同相对方负有费用补偿义务，也只可能补偿破产方为履行合同而支出的必要费用，同样无益于增加破产财产，故此种情况下，应当解除合同，无需选择。当然，此时破产管理人的解除权尚待法律赋予，但该补充只能在《破产法》第十八条之外完成，因为此处已并非待履行合同制度范围所及。待履行合同制度的核心在于赋予破产方选择继续或解除合同的权利，而单务合同（包括“不完全的双务合同”）对破产方的价值已有定论，无需选择。即非破产方负有合同义务时，需维持合同；破产方负有合同义务时，需解除合同。因此，待履行合同的合同类别仅为双务合同。
总之，我国《破产法》第十八条的表述包括了“不完全的双务合同”，有失妥当，应借鉴德国等大陆法系国家破产法规定，条文中直接明确待履行合同为“双务合同”。
三、待履行合同的履行状态
（一）“未履行完毕”的主体
一般认为，在双务合同中，如果进入破产程序的一方未履行或者未履行完毕合同义务，对方因此而生的请求权作为破产债权；如果进入破产程序的一方已经履行完毕合同义务，而对方未履行或者未履行完毕的，该未履行的部分构成破产财产的一部分，应由破产管理人继续请求履行。该观点得到立法支持，从英美法系的美国破产法到大陆法系的德国、日本等破产法，都言明破产方有选择权的合同是破产方及合同相对方均未 履行完毕的合同，我国破产法及台湾地区破产法亦不例外。[20] “如果一项合同的一方已经履行了该合同，从扩大破产财产的角度讲，再把这项合同划分为待履行合同并因此而给予债务人终止或确认该合同的权利，是有弊而无利的。正是出于以上考虑，所以现在破产法基本上认为，只有双方均未履行的合同，才属于待履行合同。”
但也存在相左观点。有学者认为主流观点过于呆板，无必要限制待履行合同是双方均未履行的合同，而只要是破产人未履行或未完全履行合同，就可由破产管理人选择履行或拒绝履行。“破产法上待履行合同也可能包括相对人已履行完毕但破产人未履行的双务合同，因为这时解除合同未必对破产财团有益。” “从利益衡量出发，一个务实的判断是：在合同相对人已履行而破产人未履行的情况下，大多数时候破产管理人选择不履行合同会对破产财团有益，但也存在破产管理人选择不履行合同对破产财团不利而履行合同对破产财团有利的情况。譬如，由破产管理人不履约带来的违约损害赔偿（即使计算成破产债权按比例清偿）远远超过履约成本。在这种情况下，虽然破产管理人选择履行合同会比合同相对人与一般已履约的当事人所处地位不一样，但并不损害其他破产债权人利益，反而使其他破产债权人损失减少，在利益平衡上是一种很好的结果。”[23]然而，笔者对此深感不解。“债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。” [24]只有债务人履行了自己的义务后，这把“法锁”才能打开。自古至今，合同应当被履行从来都是人们日常经济生活的常态。双方当事人在未履行完毕的情况下继续履行合同本是应然之举，破产法何须如上文观点所言，另外赋予破产方继续履行合同的权利？在合同相对人已履行而破产人未履行的情况下，如果由破产管理人不履约带来的违约损害赔偿（即使计算成破产债权按比例清偿）远远超过履约成本，破产管理人基于合同继续履行即可，履行合同本是义务，并非权利，无需法律赘文赋予合同当事人所谓的“履行合同的权利”。立法者制定待履行合同规则的真正意图不是要赋予破产方继续履行合同的权利，而是在于赋予破产方合同解除权。该解除权在通常的合同关系中是不被认可的，是由破产实体法赋予破产方的特别权利。
可见，只有破产方一方未履行完毕时，倘若破产方因衡量损害赔偿超过破产成本而愿意继续履行合同时，履行即可；反之，对方因此而生的请求权作为破产债权。该情形无适用待履行合同规则之必要。因此，“未履行完毕”的主体正如我国《破产法》第十八条规定，为“债务人和对方当事人”双方。
（二）“未履行完毕”的客体
一般认为，我国的待履行合同，即未履行完毕的合同，“是指双方当事人对合同中规定的主要义务均尚未履行的合同。”[25]对合同而言，“主要义务”亦为“主要债务”，但何谓“主要债务”，却莫衷一是。一种观点认为“主要债务”主要是指双务合同中立于对价关系的债务，即给付义务。 另一种观点则主张，“主要债务是实现合同目的必须履行的义务。”从我国立法表述来看，后者观点有悖“主要债务”的立法涵义。我国《合同法》第九十四条规定当事人一方迟延履行“主要债务”，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。同时又规定当事人一方迟延履行“债务”致使不能实现合同目的的，对方当事人可以解除合同。可见，“主要债务”在立法上并不等同于“债务”。否则，法律也没必要区分规定了。
需要说明的是，合同给付义务又有主给付义务与从给付义务之分。合同自由原则允许合同当事人在法律规定的范围内，可以自由订立合同条款，只要其内容不违反法律和社会公共利益，法律就承认其有效。由此，在合同关系所固有的、必备的并决定合同类型的基本义务之外，当事人为更好地实现履行利益，可能会增加有关合同义务的约定，即从给付义务。从给付义务是主给付义务以外的，债权人可以独立诉请履行以完全满足给付上利益的义务。待履行合同中“未履行完毕”的客体——给付义务，不仅包括合同主给付义务，也包括合同从给付义务。“合同是否完全履行,原则上是要看主合同义务和从合同义务是否都履行完毕。如果主合同义务履行完毕,从合同义务未履行完毕,那么仍然应当视为未履行完毕,适用103条第1款。这里只看合同是否履行完毕,不考虑其原因和过错,也不考虑履行是否迟延。”
除给付义务以外，合同义务还包括附随义务，后者指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益，于合同发展过程中基于诚信原则而产生的义务。其功能在于辅助实现债权人的给付利益或者避免损害债权人的人身或财产上利益。附随义务并非合同约定的义务，而是为了实现合同利益的最大化随着合同关系的发展而不断形成的。其实质是借助侵权法上的手段来保护合同当事人利益的义务状态，形成所谓的侵权与违约的竞合状态，是安全义务的合同化。 违反附随义务，造成债权人损害的，学理上称为加害给付。此时，因造成的损害与给付利益无关，而是对债权人给付利益之外固有利益的侵害，因而，原则上只能构成损害赔偿的原因，不能构成解除合同的原因。 由于附随义务不属于对待给付义务，一般也不发生同时履行抗辩权。既然一方不履行附随义务的情形，不能使对方享有同时履行抗辩权、解除权，就意味着，法律上对仅有附随义务未履行的状态视为合同履行完毕。因此，“至于附随义务，虽有迟延履行，通常亦不能因此发生解除权。”
综上，本文认为“未履行完毕”的客体既包括主给付义务，又包括从给付义务，但不包括附随义务。
（三）“未履行完毕”的表现
实践中，“未履行完毕”可能表现为三种形式：一是完全没有履行合同义务；二是部分履行合同义务；三是虽履行了合同义务，但履行不符合约定，又名不适当履行。前二者可概括为量上的“未履行完毕”，若履行期间已届满，量上的“未履行完毕”往往构成不履行、迟延履行或部分履行等违约形态。反之，若履行期间尚未届至，量上的“未履行完毕”自不构成违约，而这种合法的“未履行完毕”亦可生成待履行合同。不适当履行则为质上的“未履行完毕”，其本身即为一种违约形态。不难理解，“待履行合同”所言的“未履行完毕”包括量上的未履行完毕，但是否包括质上的未履行完毕呢？换言之，当合同一方当事人在量上已经履行全部合同义务，质上，该履行却存在瑕疵，此种情形能否构成破产法上的“待履行合同”？
“确定履行是否完毕，应当以履行行为完成(Leistungshandlung)为准还是应当以履行成功(Leis-tungserfolg)为准？通说以后者为准。” 根据德国民法典第四百三十三条条第一款，卖方交付无瑕疵的标的物属于主合同义务。买方也有权请求交付无瑕疵标的物。承揽合同中的承揽方与定做方也有同样的义务和权利。所以，在德国，无论履行是不符合合同量的约定，还是不符合合同质的约定，均为履行不完全，即本文所谓的“未履行完毕”。双方当事人对合同义务的未履行、部分履行以及不适当履行情形均可成立破产法上的“待履行合同”，德国学界对此几无争论。日本破产法学者也采类似观点，认为“‘未履行完了时’不仅包括全部未履行，还包括部分未履行以及给付的标的物有瑕疵之场合（民法第560条以下）。” 我国学界对此少有讨论，笔者遂以现行法律文义为基础，兼顾待履行合同本身的制度价值略陈管见。一方面，我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“继续履行”、“采取补救措施”意味着立法者认为不适当履行尚需补充履行的观点，就此，将不适当履行视为“未履行完毕”与法律行文相符。另一方面，待履行合同本身的制度价值在于能够使破产企业摆脱那些对破产财产构成负担的合同，而继续履行那些对扩大破产财产有利的合同。 [33]不适当履行一般存在于负担非金钱债务一方。在非破产方负担非金钱债务的情况下，非破产方是否完全履行合同债务对破产财产能否增值意义甚微。但此时，若破产方的合同义务恰为金钱债务，那么非破产方“继续履行”或“采取补救措施”后，都必然会增加破产财产的负担，进而减少破产财产。为此，我们需要引入待履行合同制度来赋予破产方选择解除合同的权利，使其可以摆脱负有金钱债务的合同。既然将不适当履行视为“未履行完毕”既不违背《合同法》第一百零七条的立法本意，也有利于发挥《破产法》第十八条的制度价值，那么，无妨从广义上理解“未履行完毕”，即“未履行完毕”既包括量上的“未履行完毕”，也包括质上的“未履行完毕”。
然而，并非所有的质上的“未履行完毕”均可为待履行合同所要求的“未履行完毕”的表现。根据我国合同法理论，质上的“未履行完毕”还包括履行方法不当、履行地点不当等其他违反合同义务的行为。笔者认为，除非履行方法、履行地点等义务为双方当事人在合同中明确约定，否则，该类义务为附随义务，仅对附随义务的履行不当，如前文所述，不能构成待履行合同。
综上，待履行合同的存续期间为破产申请审理前成立，且于破产申请受理时并未终止；待履行合同的类别是双务合同；待履行合同的履行状态为双方当事人均就合同给付义务存在未履行完毕的情形。如是，在就待履行合同的存续期间、类别以及履行状态进行拆分讨论后，对其重新整合，本文认为，我国的待履行合同是指在破产申请受理前成立，双方当事人对合同给付义务均尚未履行完毕的双务合同。
