摘要: 新破产法首次确立了职业化、市场化的管理人制度。新制度的引入实施具有重大的意义, 但经过几年司法实践后发现也存在着诸多不足之处,。结合司法实践中出现的一些问题,新破产法只有建立和完善管理人选任的双轨制, 建立和健全管理人的监督机制,并完善管理人民事责任的相关规定,才能真正发挥破产法对社会主义市场经济的保障和促进作用。
关键词: 新破产法 管理人制度 缺失与完善
2007年 6月 1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》吸收借鉴了英美破产法的理论和观念, 并结合我国市场经济发展的特点, 创造出许多有特色的制度, 尤以管理人制度最为引人注目。此次新法对管理人制度的新规定宣告了旧破产法中以清算组制度代替管理人制度已成为历史的终结。本文试从一些立法中的理论问题出发，结合司法实践对进一步完善我国破产管理人选任制度深入思考。
一、管理人制度概述
（一）管理人制度的含义
管理人是人民法院审理破产案件时，由人民法院指定的，即人民法院裁定受理破产申请的，同时指定管理人。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址要予以通知和公告。
（二）管理人制度的特点
管理人制度的特点可以概括为地位独立化、身份中立化、能力专业化及职责类型化等几个方面。具体而言，地位独立化是指管理人以自己的名义参加相关活动，管理人在履行职责时一旦造成他人损失，则应以自己的财产承担赔偿责任。身份中立化是指管理人的选任必须保持中间立场，除了考虑债权人与债务人的利益外，还须考虑到社会方方面面的利益。能力专业化是指管理人应具备相应的执业资格，这种资格有一般执业资格和特殊执业资格要求。职责类型化是指在我国管理人由中介机构担任，或由中介机构中取得相关执业资格的个人担任，还可以由清算组担任。
（三）设立管理人制度的意义
管理人在整个破产进行过程中对债务人财产的保管、 清理、估价和分配以及破产重整、和解和清算中的监督都说明管理人是至关重要的，是处于中心地位的。确立管理人中心主义制度，是为科学保全债务人财产而设计的司法程序上的制度。是为了更好的维护债权人和债务人的利益， 有利于加强债务人财产的管理或保全， 同时也有利于减轻法院的工作负担。
二、管理人的选任
（一）管理人制度选任的立法例
目前，纵观世界各国关于破产法管理人选任主体的立法例上，不外乎存在着自治主义与职权主义的两种立法理念，表现在立法形式上可以分为由法院选任、由债权人会议选任、由债权人会议选任和法定权力机关指定等三种形式。具体如下所述：
1.由法院选任并指定破产管理人
这为日本、西班牙、法国、比利时等国采用。（我国现行破产立法也是采用这一方式）。法院在破产程序中决定指定何人为破产管理人，债权人会议一般不得干预。但债权人会议对法院指定的破产管理人不服的，可以向法院提出异议。这一方式最大的优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。
2.由债权人会议选任破产管理人
这以美国、瑞士、加拿大等国为代表。在这些国家破产宣告后，由债权人会议选任破产管理人，在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下，由法院任命临时破产管理人负责清算事务。这一方式反映了破产法对债权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”。但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。
3.由债权人会议选任和法定权力机关指定
法院在裁定债权人破产之时，债权人会议尚未召开，为避免债务人的恶意处分或破产财产因各种原因而毁损灭失，应由法院先行选任破产管理人，接管破产债务人的财产。但同时，为体现债权人的自治，抑或是体现民法中意思自治的基本原则，应允许债权人选任管理人。破产管理人可以由债权人会议选任和法定权力机关指定的方式也被成为是“双轨制”。其中，该种“双轨制”又分为由债权人会议选任为原则，法院指定为补充的形式和以法院指定为原则，债权人会议选任为补充的形式。
例如，在上述第一种立法形式中，英国1914年的破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年破产法对此作了修改，在个人破产中，在破产裁定作出后，由债权人会议选任破产受托人。在公司破产中，债权人可以指定管理接管人，法院也可以指定管理人。但是两者不能同时任职，原则上谁先指定谁就留任。 在上述第二种立法形式中，我国台湾地区破产法即采用此立法例，法院为破产宣告时，应选任破产管理人前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另为选任。
（二）我国管理人制度选任
我国破产立法究竟应采用何种方式？依据2006年8月27日通过的《企业破产法》中第22条的规定来看，我国新《破产法》对破产管理人的选任采用双轨制的办法。即以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充的形式。本文认为我国立法作出此种规定的缘由可从以下几方面来考虑。
首先，从破产管理人的地位来看。在英美法系破产管理人为受托人，在大陆法系则无定论，理论上可归为代理说、职务说和代表说三类观点。这些观点都有一定的道理，但都不全面完整。目前，越来越多的学者开始接受破产管理人具有独立的地位，不是任何一方的利益的代表，当然，也不是债权人利益的代表。因此，破产管理人的选任可说是一项较独立的工作。我们认为，目前我国采取法院指定破产管理人的方式是比较合适的。即使今后对破产法进行修订也应牢牢将这一现有的关于管理人制度的立法理念予以坚持。由于破产程序是在法院主持下进行的法律程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥，在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。
其次，一国采用何种立法例，要考虑该国的自身利益、价值取向、立法精神和目的、法律体系及其相关辅助制度、法律传统等因素即要从本国国情出发。破产管理人制度也不例外。考虑到我国诉讼结构形式受大陆法系职权主义影响较深，具有职权主义诉讼结构的一般特点，破产管理人阶层尚处于发育阶段；而且，市场经济体制也处于发展阶段，各种相关的辅助机制，保障制度还十分欠缺，在公正与效率的较量中，在相当长的一段时间内公正仍将是主导。所以，由法院选任破产管理人是适当的。但是，需要指出的是，由于破产法的基本功能是保护债权人的利益。而债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键，如果对破产管理人的选任，债权人会议不能予以有效的监督，这与破产法基本功能的要求是不相符的。因此，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，在法院选任管理人后，如有正当理由，可经有表决权债权总额一定比例的债权人表决通过，向法院申请更换管理人。
三、完善我国破产管理人制度的思考
（一）管理人的职业化思考
破产程序的复杂性与技术性要求破产管理人有较高的职业素质如果有不合格的机构或人员滥竽充数在破产管理人行列，不仅无法公平合理的对债务人有限的破产财产进行分配，而且会使破产程序的合理性大打折扣。破产清算程序是一项综合性的复杂业务，大量的法律事务与非法律事务交织在一起，对破产管理人的素质能力的要求甚至高于一般的律师、会计师、经理人员等。因此，笔者认为，建立相应的破产管理人资格制度非常必要。有的学者建议可以建立像司法考试制度， 注册会计师考试制度一样的破产管理人考试制度，培养一支带有综合性素质的专业队伍。但是，从目前的实际情况来看，建立健全该项考试及选拔制度有一定的难度。原因在于破产管理人考试制度仅仅选拔出的是具有在破产管理上具有高度职业化的专门人才，不能广泛适用于其它经济业务行业之中。像司法考试制度、注册会计师制度是基于广阔的市场经济发展需要，其选拔出来的专门人才能够充分在相关经济业务行业中大显身手。而针对破产管理人专门建立的考试选拔制度仅仅面向于破产管理人这一狭小方面。伴随我国经济快速发展，市场前景对这一专门人才的需要仅限定于一个特定范围之内，因而这一制度似有头疼医头脚疼医脚的弊端。所以，笔者认为对于管理人的职业化还应从现有的组成方式入手，以律师、会计师、经理人员为基本构成模式。
（二）建立健全管理人监督机制
无论是法院、债权人会议还是债权人委员会对管理人的监督, 都存有各自的弱点。首先, 法院肩负着繁重的审判任务, 一方面难以对破产管理中大量的法律和非法律事务有效监督, 另一方面也不符合法院专司审判的权限划分体制。其次, 债权人会议行使监督权也存在先天不足：一是债权人会议是会议体机构, 无法对破产清算实施日常监督；二是召开债权人会议耗时、费资、频繁召开既不经济又不利于破产程序的顺利进行。再次，债权人委员会的委员们都有各自的日常工作, 也不大可能对管理人实施日常性的监督。针对此种问题，有学者提出，我国应参照美国、英国等多数国家的立法例，在司法部内设一个常设管理机构破产事务管理局或者是一个常设破产管理人管理办公室，同时在各省设立相应的垂直领导的分支机构。破产事务管理局的工作人员属于国家公务员，专门管理破产案件和破产管理人，其经费来源于国家财政预算。同时应该遵循各国的司法实践经验，进行破产管理人职业化建设，建立完善、具体、有效的监督措施，使监督主体明了其监督职责的内容, 使监督工作有章可循。
笔者认为，上述提议有其合理之处。但问题在于在司法部设立的这种机构在司法实践中难以实行。理由如下：第一，司法部不同于法院等审判机构，也不可能出台类似于司法解释等进行业务指导。如果仅仅以下发文件的形式提供参考意见，未免难以脱离干涉司法之嫌。第二，正如本文上述部分提到的理由，市场经济快速发展中出现的种种问题不能以头疼医头脚疼医脚的办法解决，建立专门的行政机构须经全国人大及其常委会在行政机构组织法中通过此项专门决议，而这与国家政策中对于精简行政办事机构的大原则不相符合，此种设想实乃空中楼阁。我们认为，对于管理人监督机制的执行完全可以在现有的审判机构体系中予以解决，这与现有立法指导思想中的职权主义原则完全相符。
（三） 完善管理人民事责任的相关规定
新破产法对于管理人制度的规定可以说是立法的进步，但新法中仅对管理人勤勉义务作出了规定，而对管理人在民事责任方面的立法仍有缺失。因此，我们认为依据现行民法的基本原则和法律规定，可以从以下几方面着手给予完善：
1.管理人民事责任的性质应归于一般侵权责任，即归责原则适用过错原则。管理人因主观过失而致利害关系人损害的, 就应当承担赔偿责任。当然，管理人可以证明其没有过错而免责。
2.法律应明确规定管理人民事责任的承担形式，具体为返还财产、 恢复原状、 赔偿损失三种责任形式。
3.在存在数个管理人的情形下,倘若破产程序进行中的事务是由其中一个管理人执行，那么就由造成损失的该管理人承担民事责任；在数个管理人共同执行的情况下，则由所有的管理人承担连带责任。
最后，从更深远的立法预期上，笔者认为，一方面在现有的制度下，管理人尽可能地从律师、会计师、经理人等具有专业知识的人才中选任，在条件成熟时甚至可以在律师事务所或会计师事务所专门培养此方面的专业人才。另一方面，要建立高素质高标准的破产管理人中介机构，并将这一选任完全交由市场优胜劣汰机制决定，既能避免滋生腐败又能兼顾效率，从而保证破产清算工作的公正高效。
【注】齐章安,男,本科,西北政法大学副教授。
金页善，女，硕士研究生，西安市中级人民法院，司法技术室主任。
