摘要：在持续一年不断调整的房地产调控政策下，房地产企业面临着越来越严峻的考验，政策的推进，将导致一批房地产企业面临破产清算。地产泡沫下房地产企业的不规范运营与融资渠道的非常规操作，使其存在许多有别与其他行业的特征，妥善解决房地产企业破产债务人与普通债权人、抵押金融机构债权人、购房户、建筑施工商之间存在的法律问题，从而确保实现保护债权人利益与债务人财产价值最大化，并在《企业破产法》未作规定的情况下，正确理解其他法律规定的法理蕴意，并推用于房地产企业破产程序，是司法实务界、破产管理人当前应该探讨的问题。本文在总结先前理论的基础上以企业破产法的立法宗旨为指导，以破产重整为切点试图说明房地产企业重整之于清算的法律可行性与社会意义，解析重整过程中的资产重组与债权人利益的保护，并对建筑工程优先权、购房业主的权利等相关法律问题进行粗浅探析。
关键词：房地产公司 ； 重整 ； 可行性分析； 优先权
2006年8月27日颁布的《企业破产法》正式将重整制度引入我国破产法，25个条文的规定，为企业重生铺平了道路，奠定了法律基础，成为新《企业破产法》的一大亮点。自该法颁布以来，一些知名企业通过重整获得重生，使破产重整受到理论、实务界的广泛关注与评。
一、破产重整的概念
破产重整（Bankruptcy reorganization）初源于英国衡平法中的公司整理制度，是对可能或已经发生破产原因但又有希望再生的债务人，通过法院及各方利害关系人的协商，并借助法律强制性地调整他们的利益，对债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。破产重整制度作为公司破产制度的重要组成部分，对于弥补破产和解、破产清算制度的不足，防范大公司破产带来的社会问题，具有不可替代的作用。重整制度在性质上，具有在债务清偿法和企业法相结合，私权本位和社会本位相调和，程序法和实体法相融合多种法律事实及法律效果相聚合的特点。
美国于1978年颁布《破产改革法》，对重整制度进行了系统的修订和编排，使重整制度在程序和实体上都得到完善。西方主要市场经济国家也参照美国成功的经验将公司重整制度引入各国的企业破产法。我国《企业破产法》吸收国外立法经验，专章规定了破产重整制度取代原法的行政整顿，更有利于目前市场经济下防范企业破产的需要，并符合了当前现代企业破产法的发展潮流，由于其本身以企业重建为根本目的，给了那些深陷债务危机而又影响巨大或者本不必要进行清算的企业提供了生存、振兴、重建的法律基础，解决了“一破就了”带给企业、债权人、社会等诸多方面的不良影响。笔者认为，在《企业破产法》颁布以前和以后，我国出现的诸多著名破产案件，都应该从重整的角度进行研究与考虑，如广国投破产案件、东星航空破产案以及后来的“科弘系” 、“五谷道场”的重整成功都为重整的价值判断提供了很好的研究注脚，是清算还是重整？随着当前我国市场经济的逐步成熟，社会主义法律体系的形成以及公正、和谐的法律要求，针对破产企业，我们必须进行“能动”的司法甄别，注重重整带来的法律效果和社会的统一。
二、我国当前破产重整的法律规定及重整现状
我国《企业破产法》以专章规定破产重整，共计二十五条，从重整的申请和重整期间、申请提起人、法院的重整批准及重整计划的执行等多方面对重整制度进行了规定。但在对重整主题、重整申请人的明确规定、管理人的指定、重整可能性的考量、重整计划与计划执行的保证等诸多方面还存在着立法缺陷。我国的重整制度主要特点有：（一）启动时间放宽、主体多元化。根据《企业破产法》第二条，破产重整的启动时间“不仅在债务人已经发生破产原因时可以启动，而且在债务人有发生破产原因可能时就可以启动” ，从而使企业的挽救时间机会大大增加。在程序启动方面，可以由债权人、债务人，还可以由国家金融监管机构提出。（二）重整措施更有利于企业复兴。我国的重整程序中，对原有债务全部停止，债权人包括有物权担保的债权人、债务人及债务人的股东等各利害关系人均积极参与。物权担保债权人的优先受偿权受到限制，以避免担保债权被执行而影响重整 。（三）具有强制性的重整计划有利于执行。新破产法第87条第2款规定，重整计划草案未获得各表决组一致通过时，如果符合法律规定的条件，法院可以直接以裁定的方式批准通过该重整计划，这是重整计划的强制批准。而通过法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，各方当事人必须遵照执行。(四)重整法院审查制度。新破产法第71条规定：经法院审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。重整制度的设立是我国新破产法的一个创新，具有重大的现实意义：对被重整公司而言，挽救财务状况恶劣、已暂停营业及有停业危险的有继续经营的价值、重整的可能和必要公司，从而予以重整使其免于解体或破产，获得再生；对公司之外的债权人及投资公众和社会经济而言，保护公司债权人的利益、社会投资公众的利益公司职工利益，从而达到社会经济的安定与发展 。
我国破产重整制度自法律规定以来，司法实务界在法律的原则性规定下进行了积极的探索与尝试，很多地方法院进行了“能动”司法下的重整操作，出现了如江苏常熟法院的“科弘系”、北京房山区“五谷道场”、上海二中院的“华源集团”等影响巨大、案情复杂的企业重整成功经典案例，特别是在资本界，重整多以“多赢”的面貌出现在市场面前，一些陷入困境的“*ST”、 “S*ST”等上市公司更是寄希望于重整咸鱼翻身，重整债权人的权益得到了最大限度保障，股东作为出资人避免了血本无归的境地，重组方得以实现借壳上市，而管理人圆满的完成了维护当地金融秩序稳定的重任。然而，在重整的背后是法律粗放下的规则被设计，制度被资本市场绑架。笔者认为：法院对上市公司的重整必须谨慎，最高法应尽快出台司法解释，以免中小股东的利益遭到绑架和侵害；同时，房地产企业由于其特殊的行业特点，在破产程序中应尽量考虑适用重整。
三、房地产企业破产重整的可行性分析
（一）房地产企业破产的特殊性
房地产企业是以盈利为目的从事房地产开发、经营、管理、服务为目的的企业，其融资能力及资金周转周期是企业发展的重要命脉，因此，房地产企业更容易受经济政策、宏观调控、市场业态的影响，导致资金回收的困难，出现因资金链断裂而不能清偿到期债务，其破产原因相对其他行业较为集中并具有特殊性：
1、资金因素是我国当前房地产企业破产的主要因素。在房地产泡沫中，地产快速发展并成为中国的支柱型产业，地产公司除通过银行信贷，还通过地产信托基金、私募股权基金和其他民间融资渠道以高成本取得融资，投入项目开发，以期获得高额回报，一旦银根收紧，融资渠道堵塞，必然导致资金紧张，从而引发崩盘，导致破产。
2、政策因素、市场环境导致当前房地产企业将集中破产。中央当前的房价调控从资金，供给、成本。需求等各个方面对房地产企业进行打压，“限购令”范围的不断扩大将导致房地产企业开发的不动产变现困难，从而导致企业破产。
3、房地产破产企业对相关企业的经验会造成很大影响。我国房地产开发企业在融资方面，许多建设开发资金来源于银行信贷和地产信托等民间融资机构，地产企业的破产将会因债权清偿比例给银行及民间融资机构照成很大影响。同时，我国发地产开发实践中往往存在很多不规范的地方，比如现实生活中存在的承建商的垫资开发行为，开发商与建筑材料供应商、建筑设备出租方、房屋设施安装方等之间的债权债务关系，在不属于可优先受偿的范围内，地产企业的破产势必影响这些行业的自身发展，特别是垫资的承建商，有可能照成其经营困难，面临破产。
4、房地产企业破产将影响庞大购房业主、包租业主及其他社会第三方的利益，带来社会秩序和社会稳定问题。房地产企业破产将牵涉到个人购房者得权利保护，从而出现个人权利行使不当造成不良的后果，笔者曾担任服务的某地产公司破产曾出现了侵害几百业主权利的而导致业主上访闹事，严重影响了社会秩序和社会稳定；笔者所在的地区也出现了地产企业破产引起投资担保公司倒闭，导致从多个人投资者围堵交通，政府出来善后的事宜，这些现象是由我国当前房地产泡沫下，地产企业违规运营造成的特殊不良结果。
（二）房地产破产企业适应重整的可行性分析
我国企业破产法未对破产重整的适用方位作任何限制和区别性规定，实践中并非任何破产原因的企业均能适用破产重整。对于房地产破产企业，笔者认为结合其破产呈现的特殊性，应注重对其进行破产重整程序的适用。
1、适用破产重整可拯救破产债务人，盘活可能浪费的资产、材料，保证房地产项目开发的持续性，实现企业财产价值最大化。房地产企业破产后往往会留下半截工程或烂尾工程，适用清算对该资产进行清理将造成该资产变现价值极低，严重浪费了原材料资源和项目规划、设计、开发的持续性，不利于投标、拍卖方的项目运作。采用重整程序，引进投资者或者实行“债转股”由债务人股东或管理层以注资或MBO形式，对项目资产进行重组，可保持破产企业开发项目的持续性，和企业不动产价值的实现，促使项目复兴，解决因资金短缺引起的企业破产的不利后果。
2、适用重整制度可保障债权人受偿比例的提高，确保相关行业的稳定发展。在房地产企业破产中，适用破产重整程序一方面可以采用资产重组的形式使企业开发项目实现持续运营价值，从而实现项目开发目的，另一方面可以避免因破产清算代来的高费用、长周期、意见因支付工资，税金等方面而带来的法律问题，提高债权人的债权清偿比例，确保债权人利益最大化，并避免因破产清算给其他行业带来的影响。
3、房地产企业破产适用重整程序可解决财产变现、普通债权人利益保护、职工安置、社会经济与稳定的影响等诸多方面的问题。企业清算将使企业永远退出市场，可能会给社会留下诸多不良影响。适用重整程序，一旦重整成功，不但会保持当地经济和社会的稳定，对普通债权人以及以购房自住为目的的业主的权利保障将使清算所不能比拟的。同时破产重整更符合房地产企业对社会利益本位价值的要求，实现法律与社会效果的统一。
4、当前各地司法实践中对破产企业适用重整的探索，说明重整对地产企业破产的积极性效果。笔者参与的中原一起地产当地影响巨大的“楼王”企业破产中，管理人与法院采用了重整程序，原债务人第一大股东放弃所有股权的形式将债务全部转让给第二股东，第二股东与投资公司联合两家地产公司接盘破产企业项目，并引进风险资本，对地产项目进行重组，实现了项目的持续开发经验，最终重整成功，使债权清偿比例提高5倍。大型央企华源地产破产重整案件中，通过缩减股权、让渡股份调整所有者权益的方式对企业进行重整，并以协商定价对资产进行重组，引进名人地产使中国第一家上市地产央企重整成功。
5、从重整制度本身的优越性分析、地产企业破产适用重整程序有利于保护社会利益。重整制度在保护债权人利益和债务人个体利益的同时，还将关注的焦点延伸至社会整体利益，从而为社会经济持续和社会经济结构的优化提供有力的保障 。
四、房地产企业破产程序中的相关法律问题
如上文所述房地产企业在破产程序中有自身的独特性特点，在适用重整程序时也会出现一些有别于其他行业的法律问题
（一）房地产公司破产案件中待履行合同的处理问题
房地产企业进行破产重整程序后，首先要解决的就是建筑施工合同、商品房销售合同的处理问题。这些合同破产法理论上称之为待履行合同。随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转变，有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行 。因此，在在重整程序中合同的履行有利于债务人的复兴，那么管理人就应当承认该合同，相反则应拒绝该合同的履行，对于合同的继续履行，有学者认为破产法司法解释应明确规定管理人处理待履行合同的价值判断标准，并建立债务人、债权人等利害关系人参与的评估机制 。对于继续履行合同所需要的资金问题，有学者认为:在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资，但是该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。；第二个途径是政府或管理人垫款。政府可从维稳基金中垫付建设资金，管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，也可以垫付建设资金，该垫款按共益债务处理 。
笔者认为，对于破产重整的房地产企业，其代履行合同可视重整计划与重整方案而定，首先；如果在重整计划或重整方案中对债务人资产进行重组，可对代履行合同进行清理，由管理人或资产重组后的破产企业继续履行，其所需资金纳入重整成本；其次，如果由管理人借款，那么对于房地产企业该借款是为全体债权人利益而为之设定担保，对于第二个途径中的政府或管理人垫款，笔者认为首先由于房地产企业破产会牵涉很大的资金需求，管理人垫付不现实并可能违背其管理债务人财物的职能宗旨。
（二）房地产企业破产程序中的承包人垫资款及未完成建筑工程优先权问题。
对于开发商垫资问题，在当前房地产企业破产重整中，由于我国房地产开发实践中，垫资现象普遍存在，承包商认为材料等工程价款皆由承包商垫付，未交付竣工，开发商也未付款，那么该在建工程不属债务人财产，其可对其行使留置，而拒绝交付或者接受重整计划。笔者认为，对于垫资款，虽然根据三部委的规定，是禁止行为，但在当前房地产开发市场普遍存在该行为的情况下，该行为并不违背合同法关于合同无效条款之规定，应认定其是合法的工程款，并作为承包商实际支出的合法费用，优先受偿。
在房地产企业破产重整中，往往留下大量未完工的工程，对于完成工程建筑优先权问题，在《合同法》实施后一直存有较大争议，主流观点认为此项权利系法定抵押权，有的认为是一项优先权，有的认为是一项留置权。笔者认为根据法释[2002]16号批复，该项权利是一项法定抵押权，在抵押人未支付对价的情况下，抵押权人可就该工程折价、变卖并优先受偿，但是按照《合同法》第二百八十六条的规定，对于工程未完成的情况下，承包人能否对其行使优先受偿权并不明确。笔者认为从理论上进行分析，未完成工程可以成为承包人优先受偿的客体。我国《物权法》在抵押权部分就有专门规定正在建的建筑物可以抵押。最高法院司法解释也规定未完成工程可以作为银行抵押，由此基本法理，由于建筑工程优先权属于一种法定抵押权，那么未成工程也可称为法定抵押权的客体而享有优先受偿的权利；其次从国外立法看，也允许未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押权，如《德国民法典》第648条就有规定。因此，只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权。
（四）预售商品房购房业主的权利问题。
在当前房地产开发中，为获得开发建设资金和提前收回项目投资，开发商在开发楼盘过程中，一般都会预售商品房，并在房产、国土管理部门办理预售合同登记备案。对于已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。有观点认为，从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款；第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。 对于第一种情况，在管理人将商品房最终建成竣工的情况下，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因承购人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产 。
笔者认为：在购房业主一次性全部付款的情况下，业主对预售商品房享有取回权，这一点无争议。但在现实生活中，由于住房按揭制度，商品房买卖采用按揭预购的情况比较普遍。在这种按揭抵押贷款的法律关系中，涉及到三个合同和三方当事人，即购房业主和开发商签订的商品房预售合同、购房业主与贷款银行之间签订的抵押贷款合同以及出售房屋的开发商与贷款银行之间签订的担保合同。根据合同的相对性和房屋预售登记制度，商品房预售合同主体之间因购房业主向银行抵押借款，银行向开发商支付房款而使购房业主与开发商之间实际已经支付完房款，即承购人已支付全部对价，根据商品房预售合同，如果房地产企业不破产，购买人应经物权登记，取得该物权，根据相关司法解释之规定，其享有取回权，预售房屋不属债务人财产。破产企业对购房者之承担担保义务，对该担保义务，银行可通过债权申报主张权利，同时银行还可就该预售房屋行使抵押权，如果将破产企业按揭购买的商品房作为债务人的财产，不但违背法理，还将侵害社会个体的利益，上述第二种观点并不正确。
结语：在当前《企业破产法》缺乏明确司法解释的前提下，任何破产程序的实务运用及理论探讨都是对该制度的探索与贡献，波斯纳说：“法律是一种活动，而不是一个概念或一组概念。”要将破产重整这个概念演变成一种活动需要司法实践中所有参与者的努力。在当前房产调控可能导致大量地产企业破产的状态下，笔者对房地产企业破产适用重整制度的微浅阐释是在前人努力上的自我学习，也是对重整制度——这一最具人文关怀与文明之美的破产制度的一种期待：让更多陷入困境的企业如凤凰涅槃，浴火重生。
【注】关宪法，郑州市律师协会名誉会长、河南千业律师事务所主任。
苗伟峰，河南千业律师事务所律师。
