摘要：新破产法的立法者遵循了严控破产率政策，并试图通过严格规定破产界限规则来贯彻这一政策，导致“不能清偿”、停止支付及资不抵债三者的适用关系不明，破产界限标准存在理解歧义，破产界限的可操作性不强等。为此，一方面要消除严控破产率政策的社会背景，为破产法的实施创造制度环境，另一方面要从法律逻辑与司法适用角度对破产界限规则作出统一的司法解释，包括：将破产界限解释为“不能清偿到期债务”， 将停止支付和资产负债表上的资不抵债均解释为“不能清偿”的推定事由，明确规定法院对债权人申请与债务人申请适用相同的破产界限审查标准，明确规定法院不得以申请人不符合第7条规定的破产界限要求为由不启动破产审查程序。
关键词：严控破产率、破产界限、制度背景、司法解释
引言
由于我国的特殊国情，具体的法律规则往往带有政策印记。对此，法律人应当分析蕴藏于法律制度中的政策因素，评估政策对法律制度运行的影响，在此基础上利用法律解释的张力，妥善回应政策要求，维护法律稳定，促进法律完善。本文立意在此。
不论是1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称“旧破产法”）还是2006年颁布的《中华人民共和国企业破产法》（下称“新破产法”），我国贯穿始终的破产政策要求就是：在维护社会稳定的前提下，从严控制破产率（下称“严控破产率政策”）。为贯彻这一政策，立法者选择了从严制定破产界限规则的立场。破产界限又称破产原因，是法院判断债务人是否陷入破产的事实依据，也是决定企业破产率的“阀门”。关于破产界限的立法模式、债务人不能清偿到期债务标准（下称“不能清偿”）的要件、债务人停止支付到期债务（下称“停止支付”）的要件等问题，理论界和实务界已有充分研讨，笔者不予赘述。本文重在运用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释及比较法解释等法律解释方法，探讨严控破产率政策与破产界限规则的冲突及其解决对策。又因破产清算申请的受理问题在实践中最具代表性，本文以破产清算申请中的破产界限规则为主要研究对象 。
一、政策与规则：严控破产率政策及其在破产界限规则中的体现
与法律规则相比，政策更具抽象性、导向性和时间性。政策往往因特定的社会、经济背景而生，成为特定时期的国家治理要求。严控破产率政策亦是如此，全国人大常委会法制工作委员会在解释新破产法上的破产界限规则时明确表示：“第2条第1款从我国的实际出发，考虑到企业破产对社会经济生活影响较大，关系到债权人的利益，也关系到破产企业职工的权益和社会安定，对企业破产原因作了比较严格、同时又具有适用性的规定” 。严控破产率政策在某种意义上已成新破产法立法者的共识。
（一）严控破产率政策的背景
立法者之所以会采取严控破产率政策，可能是基于对新破产法实施中的以下制约因素的考虑。
1、企业破产形势严峻
其一，新破产法实施后，政策性破产渐近尾声，而大量国有企业仍面临偿债困境，国有企业非政策性破产案件存在急剧上升趋势。2006年1月，国办发［2006］3号《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见》表明，实施政策性关闭破产的期限为2005年至2008年，当时还有2116户国有企业可以进行政策性破产。而在该意见发布前的2005年全年，国有及国有控股工业企业中亏损企业的亏损额为1026亿元，同比增长56.7%” 。可见，大量的国有企业将通过新破产法规定的破产程序退出市场。
其二，随着新公司法和新破产法的实施，非国有企业破产也存在急剧上升的趋势。非国有企业以中小企业为主，在相对过剩经济时期，此类企业的经营状况堪忧。据北京大学中小企业中心2003年对国内某地区的中小企业状况统计显示，连续存在3年以上的企业不超过企业总数的20% 。而2006年实施的新公司法大大降低最低注册资本额等设立公司的门槛，采取注册资本分期缴付制度，增设一人公司，这些制度又可能催生大量的中小企业。可以想见，未来非国有企业或中小企业的破产数量将会大幅上升。
2、破产法律制度及相关法律制度不健全的制约
新破产法颁布以前，我国尚未形成统一的破产法律制度，法律适用较为混乱。新破产法虽然在很大程度上完成了破产法律一体化，但总计136条的新破产法仍然失之抽象和笼统，需要在审判实践中不断借助司法解释予以完善和具体化。此外，破产制度的正常运行离不开完善的公司法律制度与财务会计制度等，而这些相关制度也是当前有待健全的。这些都注定了未来很长一段时间的破产审判实践仍然是摸索前行甚至是不断试错的过程。
3、职工安置与社会稳定方面的制约
职工下岗是企业破产制度的副产品或副作用，事关社会稳定。职工安置在理论上虽非破产制度的本职，但实践中职工安置问题往往“绑架”了破产制度，使得国家在处理企业破产问题上有“投鼠忌器”之忧，这是由于我国劳动和社会保障制度不健全这一历史现实决定的。政策性破产阶段的做法是以牺牲银行等债权人利益为代价来优先安置职工，而以后越来越多的非政策性破产案件审理中仍将面临职工安置困境，但陷入破产的国有企业又很难依靠自身提出合法、可行的职工安置方案 。对非国有企业破产案件而言，职工下岗同样也会引发社会不稳定，职工安置问题也是此类案件审理中的掣肘因素。劳动和社会保障制度的不完善，导致职工下岗成了社会不稳定的直接诱因。
4、专业化的破产法官与破产中介从业人员匮乏的制约
徒法不足以自行，专业化的破产法官与破产从业人员的缺乏，成为新破产法顺利实施的制约因素。从法官层面看，长期的政策性破产实践虽然锻炼了破产法官队伍，但这还远不能满足新破产法实施的要求。一方面，政策性破产阶段，政府部门在某种意义上取代了法院成为破产程序的真正组织者和实施者 ，彼时破产法官得到的业务锻炼是有限的；另一方面，新破产法不仅修改和细化了破产审查受理、债权人会议、破产财产等制度，还规定了全新的破产管理人、重整等制度，这无疑要求破产法官进行知识再学习和经验再积累。从破产从业人员层面看，在旧破产法实施及政策性破产阶段，我国的破产清算组成员来自各主管部门和相关单位，不是职业清算人，甚至不熟悉法律和清算知识，更无力承担相应法律责任 。新破产法上规定了专门的破产管理人制度，而职业化的破产管理人队伍目前还处于新生阶段。专业化的破产法官与职业性的破产从业人员的缺乏，成为当前破产案件审理中的瓶颈。
（二）严控破产率政策在破产界限规则中的体现
破产界限是企业破产的事实依据，也是控制企业破产率的“阀门”，在立法者和司法者眼中自然也就成为严控破产率政策的直接落实者。新破产法中，严控破产率政策主要体现在以下方面。
1、立法未将“停止支付”明确规定为“不能清偿”的推定标准
鉴于司法实践中“不能清偿”很难正面直接认定，所以最高人民法院1991年法（经）发［1991］35号和2002年法释［2002］23号破产法司法解释中，均规定“债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务”。这一规定在理论上符合大陆法系国家和地区的立法通例，在实践中则极大地便利了破产案件的审查受理，然而，其却未能在新破产法上得到明确规定。究其原因，与其说停止支付标准是司法操作层面的问题而更适合于司法解释中规定 ，不如说是立法者基于控制破产率的要求而有意不在立法上明确规定停止支付标准。
2、立法用语上将“资不抵债”规定为破产界限的判断因素
我国旧破产法及各国立法通例一般将“不能清偿”作为破产界限，而新破产法在立法用语上将“资不抵债”与“不能清偿”并提，意图从严规定破产界限，控制破产案件数量。旧破产法主要是借助“经营管理不善”而不是“资不抵债”标准来限制“不能清偿”条件，是因为旧破产法制定时的多数国有企业往往通过“拨改贷”的投资体制设立，靠借贷运营，自有资金很少 ，当时的立法者不得不放弃“资不抵债”而采“经营管理不善”标准。至新破产制定时，随着市场经济发展、“债转股”的实施以及公司法律制度的建立，“经营管理不善”标准不得不退出历史舞台而让“资不抵债”标准登场，惟一不变的主旋律则是从严规定破产界限，控制企业破产率。
3、破产申请提出时的破产界限要求
新破产法第7条规定了债务人和债权人在提出破产申请时，要满足破产界限的要求，其中对一般债务人企业申请的要求是最严格的破产界限标准，对解散后债务人企业申请的要求是资不抵债标准，对债权人申请的要求是债务人“不能清偿”。新破产法作此规定，试图告知债权人和债务人不要轻易地提出破产申请，除非能够达到第7条规定的破产界限标准。
二、冲突：严控破产率政策下的破产界限审查困境
政策的目的性和法律规则的逻辑性难免存在矛盾之处，这就引发了政策与法律相互冲突这一中国特色问题，其在破产界限审查中主要有如下体现。
（一）破产界限判断因素的相互关系方面
1、停止支付是否仍为“不能清偿”的推定事由
如前所述，基于方便债权人申请破产和法院审查破产申请的考虑，此前两次系统的破产法司法解释均将停止支付规定为“不能清偿”的推定事由。而新破产法基于严控破产率的考虑，并未将这一司法解释的规定上升到法律规则层次。由于此前的司法解释与新破产法的规定存在诸多差异之处，所以司法解释的内容并非当然适用于新破产法实施后的司法实践。至于停止支付规则，是否仍应在破产界限审查实践中予以适用？
2、 “资不抵债”与“不能清偿”谁主谁辅
在严控破产率的政策要求下，新破产法在立法用语上将“不能清偿”与“资不抵债”共同规定为解散前企业破产界限的判断因素。“不能清偿”采用的是现金流判断标准，而资不抵债采用的则是资产负债表标准，不能清偿到期债务的企业未必资不抵债，而资不抵债的企业又未必不能清偿到期债务。无论是正面地判断企业是否“一般地持续不能清偿到期债务”，还是实质性地判断企业是否资不抵债，均是法院在审查受理阶段不可能完成的任务。此时，法院不得不对资不抵债标准与“不能清偿”标准作出主次之分，对两个标准进行整合。理论上讲，破产法本质上是公平偿债法与企业再生法，其核心在于调整债权人与债务人之间的权利义务互动关系，在此意义上，“不能清偿”应是破产界限的本质判断标准。但是，由于债权人与债务人均很难从正面、直接地证明债务人“不能清偿”，法院也难予判断 ，故在我国长期的政策性破产实践中，往往要求债务人企业进行审计以判断是否满足资不抵债的标准，并据此决定立案与否。在今后实施新破产法的过程中，如何处理这两个标准的关系，孰为主要标准，孰为辅助标准？
（二）破产界限标准的多重性方面
1、破产界限标准是否因申请主体的不同而不同
依照新破产法第2条第1款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，适用破产程序清理债务。逻辑上分析，该款规定了破产界限的两个选择性标准：一是“不能清偿”且资不抵债，二是“不能清偿”且明显缺乏清偿能力。这两个标准是择一适用即可，还是各有不同的适用条件？有人认为，前一标准适用于债务人申请破产的情形，后一标准则适用债权人申请破产的情形 。也有参与立法过程的专家转述过，全国人大法工委对此也持类似观点，认为破产界限标准因申请主体的不同而不同 。在我国的破产界限审查中，法院是否应当因申请主体的不同而采用不同的破产界限标准？
2、申请阶段的破产界限要求是否仅有宣示意义
新破产法“总则”部分第2条规定了破产界限，而“申请与受理”部分的第7条又规定了债务人与债权人提出破产申请时的破产界限要求。多数学者对申请阶段与审查受理阶段的破产界限标准一般不加区分，认为破产界限是债务人或债权人提出破产申请、法院受理破产申请及宣告债务人破产的事实依据。而有学者却认为，破产界限应当有四个层次：一是作为濒临破产与事实破产的破产界限，二是作为当事人提出破产申请事由的破产界限，三是作为法院受理破产申请的破产界限，四是作为法院裁定宣告破产的破产界限，各个层次的破产界限标准又是不同的 。新破产法第7条规定，债务人在达到第2条规定的破产界限要求时，方可提出破产申请；而债权人在债务人不能清偿到期债务时，方可提出破产申请。该规定是仅具有倡导当事人谨慎申请破产的宣示意义还是具有影响当事人权利义务的实体意义？破产申请的提出是债务人与债权人的权利，而受理破产申请则是法院的权力，破产界限规则是否只应作为法院审查受理破产申请的依据，而不应作为当事人提出破产申请时的要求？
（三）破产界限规则的可操作性方面
所谓可操作性，即指司法实践中当事人在适当时间内举证证明的可能性及法院在法定时间内审查判断的可能性。严控破产率政策在新、旧破产法中的体现分别是“资不抵债”标准和“经营管理不善”标准，前者和后者一样，在司法实践中均欠缺可操作性。
就资不抵债标准而言，首先，这一标准在客观上具有不确定性，即资产负债表上的价值不一定是资产的市场价值，即使资产负债表中对某类财产是依据评估价值记账的，但由于不同的会计标准或者评估目的、评估方法等，也可能有不同的记账或估价结果。其次，这一标准容易被债务人单方操控，由于资产负债表完全由债务人单方保管，在审计制度不健全的情况下，债务人能够轻易地在资产负债表上弄虚作假 。正是因为这两个弊端，债权人很难证明债务人是否资不抵债，而法院若要在法定审查期限内对债务人的资产负债情况作出客观认定，也很困难。可见，资不抵债标准的可操作性较差，因此，在新破产法的起草过程中，许多地方和部门、单位认为，“将资不抵债作为破产原因不够妥当，这一标准在实践中不好判断，债务人账面上的资不抵债不能全面反映其资产变现价值和清偿能力” 。
由于旧破产法上“经营管理不善”标准的不确定性，法院在审查破产申请时往往不考虑这一标准 ，同样具有不确定性的“资不抵债”标准，今后难道就会被法院真正作为受理破产申请的依据？
三、对策：严控破产率政策的出路与破产界限规则的司法解释
严控破产率政策试图通过破产界限规则予以贯彻落实，最终却导致破产界限审查工作面临困境。笔者以为，严控破产率政策是“法律不能承受之重”，为落实该政策而从严制定破产界限规则的做法，其遵循的仍是传统的不“破”（宣告破产）不“立”（立案）的思维方式。为让破产法真正成为一部债权人公平受偿法与债务人企业再生法，根本之策在于消除严控破产率政策的社会背景，为破产法的实施创造制度环境；而当务之急则是从法律逻辑与司法适用角度对破产界限规则作出统一的司法解释。
（一）逐步消除严控破产率政策的社会背景
第一，针对国有企业及非国有企业破产形势严峻的现实，为防止大量破产案件短时间内涌向法院，对于国有控股企业作为债务人申请破产的情形，可以在今后一段时期内，延续适用旧破产法中上级主管部门对破产申请的审批程序，适度控制破产数量。对于中小型企业作为债务人申请破产的案件，法院可以积极倡导当事人通过庭外和解或庭内和解程序处理债务纠纷。
第二，关于破产法律制度及相关法律制度不健全的制约，一方面要针对新破产法过于抽象的不足，加紧研究制定新的司法解释，解决破产管理人制度、上市公司重整、金融机构破产、关联企业破产等司法实践中出现的典型问题。另一方面，还要积极完善公司制度及财务会计制度等与破产制度相关的制度。
第三，关于职工安置与社会稳定方面的制约，为防止企业破产造成社会震荡，权宜之计是法院在审查破产申请时严格审查债务人提交的职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况，治本之策则在于国家积极拓宽就业渠道，完善劳动和社会保障制度。
第四，关于专业化的破产法官与破产中介从业人员匮乏的制约，就专业化破产法官匮乏这一现状而言，除了各级法院认真组织商事审判法官系统学习、交流破产法律知识及审判经验以外，更重要的是从制度上保障破产案件审判的专业化，例如有条件的地区建立专门的破产业务庭，条件尚不具备的地区也应由专门的合议庭审理破产案件。就破产中介从业人员匮乏这一现状，我国应当积极借鉴破产制度较为成熟国家的经验，加紧制定破产管理人方面的规范，加强行业协会自律管理。
（二）从法律逻辑与司法适用角度解释破产界限规则
针对前述我国破产界限规则理解、适用中的难题，笔者拟提出以下司法解释建议。
1、将破产界限解释为“不能清偿到期债务”
笔者以为，新破产法上破产界限采用的实为单一标准而非复合标准，该单一标准即是债务人不能清偿到期债务。从新破产法第2条第1款的立法用语看，新破产法中的破产界限似乎采用了“不能清偿”与“资不抵债”复合判断标准。从立法目的解释角度看，“不能清偿”与资不抵债两个因素并提，是为了从严规定破产界限，严控破产率，所以立法者主观上似乎也倾向于复合判断标准 。
但是，从文义解释角度看，“不能清偿”与资不抵债两个因素却并未构成判断破产界限的复合标准。如前所述，自逻辑上分析，该款规定了破产界限的两个选择性标准，满足其一即可：一是“不能清偿”且资不抵债，二是“不能清偿”且明显缺乏清偿能力。依照法释［2002］23号解释第31条的规定，“债务人明显缺乏清偿债务的能力”是“不能清偿到期债务”的必要条件之一，而多数学者和实务人士均认为，该条司法解释在新破产法实施后仍应适用 ，于是，前述第二个选择性标准实质上即是“不能清偿”标准。由于“不能清偿且资不抵债”与“不能清偿”是选择适用关系，所以，新破产法第2条第1款规定的破产界限在实质上也就归结为“不能清偿”。这一解释结论也符合比较法上的立法通例 。
2、将资产负债表上的资不抵债解释为“不能清偿”的推定事由
资不抵债在我国目前不宜作为破产界限的独立判断因素。前已述及，资不抵债标准自身具有不确定性，且易被债务人操控，因此其可操作性较差。国外立法例有的不采资不抵债标准 ，有的则将其单独规定为企业法人的破产界限 。但从比较法上看，即使在商业诚信机制较为发达的德国，其在将资不抵债规定为企业法人的破产界限时，也同时规定了债务人公司管理层在企业资不抵债时负有提起破产程序的义务 ，如此才能保证这一标准的可操作性。而在企业负债率较高且亏损面较大的我国，显然不可能借鉴德国这一做法。
我国司法解释可以将资产负债表上的资不抵债标准规定为“不能清偿”的推定事由，理由有三：一是资产负债表上显示资不抵债时，企业往往不能清偿到期债务，其可作为“不能清偿”的推定事由，但也存在企业到期债务比例较小或能够通过信用融资偿债的例外，因此，相对人也可以举证推翻这一推定；二是我国破产实践中长期使用资不抵债标准，短期内很难放弃这一标准，不如将其解释为推定事由；三是新破产法在规定资不抵债标准时，立法者的初衷除了严控破产率，还包括便于司法操作 ，因此，将其规定为“不能清偿”的推定事由，不违立法者的初衷。
3、重申停止支付作为“不能清偿”的推定事由
将停止支付解释为“不能清偿”的推定事由，既能够保证破产界限规则的可操作性，也符合比较法上的立法通例。新司法解释除了应将停止支付重申为“不能清偿”的推定事由，还应针对破产审理实践中的问题补充以下内容。
一是明确规定，债务人对于某债权人明示或默示不能支付一般金钱债务的意思，该债权人即可主张债务人停止支付。法院认定停止支付不以债务人对全部债权人停止支付为必要条件 。应当指出，司法解释中不宜规定债权人申请破产时的债权数额或比例的限制，一方面，国内外的破产实践中，债权人主动启动破产程序救济自己权利的比率本就较少，其滥用破产申请权的可能性则更低，“稻草压死骆驼”的担忧属于理论层面；另一方面，债务人如果连小额债权都无力清偿，足以充分证明其达到了破产界限。
二是以债权人向债务人发出书面或口头债务催收通知作为债权人主张债务人停止支付的前提。该规定旨在增强停止支付规定的可操作性，但不宜进一步规定债务人收到催收通知后迟延支付的最低期限，因为债权人滥用破产申请权的可能性较小，此时的迟延支付最低期限无异于债务人的“法定逃债期”。
4、明确规定法院对债权人申请与债务人申请适用相同的破产界限审查标准
新破产法第2条第1款对破产界限的选择性规定，加之第7条又规定了申请阶段不同的破产界限要求，容易令人疑虑破产界限标准是否因申请人为债权人或债务人而有所不同。为此，司法解释应明确规定，法院对债权人申请与债务人申请适用相同的破产界限审查标准，理由有二。
其一，从条文规定看，第2条第1款未明确规定不同的申请主体适用不同的破产界限标准，而第7条虽规定了申请阶段不同的破产界限标准，但该标准在实体法上仅具宣示意义，不是决定当事人实体权利和程序权利的依据（下文详述）。其二，从比较法上看，有立法例如美国破产法虽对债权人与债务人申请破产时采用不同的破产界限要求，但其对债务人申请破产采取宽松态度，甚至没有规定破产界限要求，而对债权人申请破产则规定了破产界限要求即债务人须“一般地不能清偿到期债务” 。这在我国显然不具有比较借鉴意义。
5、明确规定法院不得以申请人不符合第7条规定的破产界限要求为由不启动破产审查程序
新破产法第7条规定了不同申请人提出破产申请时的破产界限要求，这一规定是严控破产率政策的体现，仅具宣示意义，不是决定当事人实体权利和程序权利的依据，法院不得以申请人不符合第7条规定的破产界限要求为由不启动破产审查程序，理由如下。
其一，提出破产申请是债权人与债务人的权利，这一申请权利犹如当事人向法院起诉的权利，属于基本权利和自由的范畴。司法机关可以适用一定标准如破产界限标准或立案标准对该申请依法定程序进行审查，确定其是否符合受理条件，但不能阻止该申请进入法定审查程序，否则便是无故剥夺或限制当事人的申请自由。
其二，第7条的规定不会决定当事人的实体权利和程序权利。当事人提出破产申请后，在法院立案之前，该申请行为在我国新破产法上除了能够启动破产审查程序，不会产生任何其他法律效果。具体而言，债务人或债权人达到了第7条规定的破产界限要求时，法院不一定会受理破产申请；在其达不到要求时，法院除了裁定不予受理，也不会追究申请者的法律责任。因此，法律在当事人提出破产申请时规定破产界限要求没有法律规范意义。
结语
严控破产率政策本意在于追求和谐稳定的社会效果，但社会效果的实现是一个系统工程，为实现社会效果的最大化，国家必须综合运用多种社会制度和资源，而不是仅仅依靠某一法律规则，否则不但难以实现良好的社会效果，有时往往连法律效果也不可得。为让破产法真正成为一部债权人公平受偿法与债务人企业再生法，根本之策在于消除严控破产率政策的社会背景，为破产法的实施创造制度环境，而当务之急则是从法律逻辑与司法适用角度对破产界限规则作出统一的司法解释。
【注】孙兆晖，北京市第二中级人民法院,民四庭,助理审判员,民商法学博士。
