摘要：《企业破产法》是我国商事法律体系的重要组成部分，是企业依法退出市场的法律制度之一。2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》借鉴发达国家破产法律制度，总结我国审判实践的经验，创设了破产管理人制度，这是我国破产法律制度的一个重大突破，也是我国破产立法的一个历史性进步。由独立的社会中介机构作为管理人，在人民法院的指导和债权人会议的监督下，依法管理、处置和分配破产财产，清理债权、债务，清偿破产债权，不受其他行政部门的干预和影响，从而使债权人和债务人的利益得到切实的维护。管理人在破产程序中的积极作用毋庸置疑，但管理人制度毕竟是一个全新的法律制度，在实际操作中，有不少亟待解决的问题。本文试图对管理人制度在司法实践过程中遇到的具体问题进行探讨，以期对今后完善立法提供有价值的参考，为健全我国破产法律制度提供浅薄意见。
关键词：破产管理人 管理人名册 报酬激励机制 监督
管理人是由法院选任的在破产程序中独立行使债务人财产管理权和处分权，并拟定破产方案和执行的临时性专门机构。管理人制度产生的初衷乃是通过设置专门管理人来协助和辅助法院开展破产事务的办理。管理人自法院选任后，其工作贯穿破产程序的始终。破产管理人的建设与实施，对破产案件的审判效果有着至关重要的影响。
一、关于管理人名册的编制和指定
《企业破产法》第三章以专章的形式规定企业破产管理人制度。破产管理人是指破产案件受理时指定的，在法院及相关主体的监督之下接管债务人企业并负责调查、管理、处分债务人财产、决定债务人内部管理、日常开支、代表债务人参加诉讼、仲裁、提议召开债权人会议等各项事务的专门机构。管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，只能请求人民法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。最高人民法院在《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中指出，指定管理人的流程是：先由高级人民法院或高级法院授权的中级人民法院编制管理人名册。审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。管理人名册由评审委员会编制。评审委员会全部由人民法院系统内部组成，评审委员会指定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。此外，按照最高人民法院的规定，管理人的指定方式有随机方式、竞争方式和接受推荐方式三种方式，而随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式。
《企业破产法》力求将管理人的法律地位规定为相对中立的法定主体，从而在重点保护债权人利益的同时兼顾其他不同的利益群体。但是，就目前来看，破产管理人选任存在以下两方面问题：一是律师事务所、会计师事务所、破产清算公司等在册中介机构单独作为破产管理人都存在一定欠缺。根据法律规定依法成立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，以及上述社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员，只要没有法律、司法解释规定的不得担任管理人的情形，便可申请编入管理人名册。立足于一般律师执业标准和会计师执业标准之上的准入条件过于宽泛，无法区别破产清算事务与一般法律、会计事务，使得部分缺乏破产清算和企业管理专业技能的社会中介机构和个人被编入管理人名册。另外，律师事务所不熟悉会计事务、会计师事务所不熟悉法律事务，破产清算公司在各个方面都不够精通，如果遇到维稳难度大、职工人数多、与政府部门协调事务复杂的破产案件，中介机构往往更加难以胜任破产管理工作；二司法实践中，由于竞争方式指定管理人程序较为繁琐，贪污腐败隐忧较大，法院更倾向于采取抽签、摇号、轮候等随机方式选任破产管理人。但随机方式无法考虑个案的特殊情况，加上管理人名册中的成员素质良莠不齐，选出的管理人不一定能满足破产管理的需要。笔者认为，第一，管理人准入标准应当关注专业性和社会性。不仅要求管理人有扎实的专业理论基础和丰富的社会实践经验，还应要求其具备较强的大局观念和社会责任感，掌握应对群体性、突发性实践的程序和技巧。因此在调准准入标准时，对有参加过企业破产清算、重组、改制、并购以及参加相关部门处理群体性事件化解社会矛盾经验的应当优先考虑；第二，在现有条件下，拟选用少数有代表性破产案件，在有关领导的指导、监督下、积极与司法行政部门配合，以竞争方式或推荐方式确定破产管理人，加大力度探索如何公平公正地通过非随机方式选定管理人。同时，结合管理人准入条件和考核机制的完善，对管理人名册分类分级管理。根据个案的具体情况，适配管理人名册中相应的类别和等级，在该类别和等级范围内的社会中介机构和个人中选定破产管理人。
二、关于管理人报酬的确定
《企业破产法》第二十八条第二款规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。” 《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第四条规定：“人民法院受理企业破产申请后，应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人报酬方案。管理人报酬方案应当包括管理人报酬比例和收取时间。”第七条规定：“管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商……”第十二条规定：“……债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序……”
（一）人民法院确定报酬的时机问题
最高人民法院规定，人民法院受理企业破产申请后，应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人报酬方案。管理人报酬方案应当包括管理人报酬比例和收取时间。但司法实践中，人民法院受理企业破产申请后，因企业的审计、评估工作尚未进行，对破产企业的资产状况、抵押担保情况等人民法院并不了解，对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测存在很大困难，确定管理人报酬方案时机并不成熟，特别是对管理人报酬比例的确定存在困难。笔者认为，应当在对债务人可供清偿的财产进行审计、评估工作完成后，对债务人资产状况有一个初步了解，对管理人工作量有一个大致估计，对可供清偿的资产变现有一个基本评估后，再来确定管理人报酬，否则要么可能估计过低，要么可能估计过高，对估计不准确的情况人民法院应主动调节以适应实际需要。
(二)健全报酬激励机制
最高人民法院规定，管理人报酬从债务人财产中优先支付。债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。对于这种无产可破的案件，管理人难以取得相应的劳动报酬。破产管理人多以营利为目的，如果在实施破产管理的过程中得不到报酬或者得到的报酬与付出的劳动量相比太少，势必会影响其从事破产案件管理的积极性。而在破产审判实践中，无报酬可支付或者报酬相对于付出较少的案件恰恰呈现出了增量趋势。对此最高人民法院没有考虑解决的途径，人民法院对此种情况也无所适从。笔者认为可以借鉴深圳市的做法，即由政府建立专项基金解决无产可破案件的管理人报酬问题，确保管理人取得劳动报酬，鼓励管理人执业的积极性，保障管理人队伍的稳定，为我国破产清算事业的可持续发展提供制度保证。另外，在破产管理人报酬变更方面采取听证方式，对听证会的参加主体、文件效力、听证费用、听证次数均作出相应规范，从而有效保障报酬协商顺利进行，确保各方利益的平衡。
（三）建立清算工作绩效评价机制
根据现行法律法规的规定，管理人收取的报酬除了根据债务人最终清偿的财产价值总额按相应的比例确定之外，还应考虑其工作绩效。但在实践中，人民法院审理的企业破产案件各有特性，相互相缺乏可比性，尚未能建立起统一、客观的清算工作绩效评价机制。因此，一般情况下，管理人的报酬主要还是以债务人最终清偿的财产价值总额为基础按比例确定。在以随机方式确定管理人的管理人选任模式下，决定管理人报酬的因素往往只有“运气”，而与管理人的投入、经验、专业能力等因素无关，长此以往，会造成实质的不公和整个管理人队伍的投机心理，影响管理人的工作积极性，进而影响管理人的整体素质发展。笔者认为，应建立清晰的管理人考核机制，明确管理人角色定位，并与管理人报酬方案、等级管理和推出机制挂钩。考核指标的设置，应将管理人所办理的破产案件的复杂性、管理人的勤勉程度、管理人为工作做出的实际贡献等因素尽可能客观、合理地量化，并在考核指标中体现对管理人中立性、独立性、专业性的倡导。
三、破产管理人的监督机制
法谚语：“ 权力具有自我扩张的本性和肆意滥用的本能”。一项制度的良好运行，一方面要求设计制度者对制度设计本身的殚精竭虑，另一方面需要引入强有力的监督机制加以规束。依据破产法规定，法院只能就一些重大的或有争议的事项对破产管理人进行监督。至于何谓重大事项、以何种方式监督则无较为具体的规定。在具体司法实践中，人民法院应通过采取破产管理人定期汇报工作、规范破产财产评拍程序以及以建立破产管理人专户、严把预算关、引入第三方审计为主要内容的加强破产费用管理等做法，效细化、强化法院对破产管理人的监督。在破产案件管理过程中，债权人会议是非常设性机构，无法对破产管理人实施日常监督，债权人委员会作为监督人具有一定的优势，却并非必须设置的机构。法院应尽量引导债权人会议决定设立债权人委员会、完善债权人委员会监督制度的做法，有效加强债权人对破产管理人工作的日常监督。此外，要加强对破产管理人的监督，还应该发挥债务人、破产企业职工的监督作用，并应着力完善相应的监督手段和责任体系。
鉴于破产管理人在破产程序中权力很大，在破产程序中，若仅靠法院的全程、总体监督，势必难以防止破产管理人侵害破产财产的发生，影响破产实施的效果，因此有必要确立多元化的监管主体。笔者建议设置更为专业和独立的第三方机构对破产管理人进行监督和考核，有必要成立全国统一的破产管理人协会。目前，破产管理人主要有律师事务所、会计事务所、破产清算事务所，律师事务所和会计事务所均有律师协会、会计师协会作为行业主管，但专业的破产清算则无行业协会组织，没有统一的破产管理人业务操作规范和执业纪律规范，破产管理人行业存在整体业务水平不一致，素质参差不齐，管理人行业没有统一的学习、培训和交流机制。建议人民法院应当呼吁和推动国家破产清算管理人协会的成立，担负起对破产管理人的监督考核工作，促进破产清算管理人队伍的成熟壮大。
四、结语
破产管理人作为在整个破产程序和重整程序中举足轻重的角色，如何使债权人、债务人和以职工为代表的社会利益三方都能满意，既实现资源的优化配置，又有效的适合中国国情，保护社会利益，从而最终达到和谐，显然仍然需要理论和实务界的更加深人的实践和探讨。国外实践表明，在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的，在破产案件的处理过程中发挥着不可替代的作用。破产法确立的破产管理人制度，是我国破产立法方面的一项全新的制度，适时地成为市场化、专业化、法制化解决企业破产的必然产物，符合社会主义市场经济规律。相信通过破产司法的实践，管理人制度必将在其实行的过程中逐渐得到完善，以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。
【注】许晓霞，女，硕士，汕头市中级人民法院民三庭法官。
参考文献：
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2、期刊论文：王利明：《破产立法中的若干疑难问题探讨》，《法学》2005年第3期。
3、网络文章：王欣新：《新破产法透析》，民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=29784，2006-10-31.
4、期刊论文：王立挺、周凯军：《浅析破产管理人制度的若干问题》，《合肥工业大学学报》2003年第4期。
5、网络文章：邹学光、张海燕：《破产管理人制度若干问题实务研究》，http://cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=29428，2011-6-30。
6、期刊论文：刘轶：《论我国破产管理人监督机制的完善》，《湖南师范学院学报》2006年第5期。
