摘要：破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度之一。严格说来，管理人制度的产生与发展是与市场经济息息相关的。对于中国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家，由于没有建立起完全成熟的市场经济，破产管理人制度在与中国的审判实践结合中，出现了诸多的冲突和不适。如何全面准确理解破产管理人制度，充分发挥管理人在破产企业的管理职责和作用，以促进破产程序的顺利进行，是当前人民法院、管理人以及管理人工作相关部门所面临的问题。本论文结合审判实践，探寻新破产法下管理人制度的缺陷，并提出具体的完善对策，以其抛砖引玉，促进破产管理人制度的完善和发展。
关键词： 破产管理人制度 缺陷和对策 研究
2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新《破产法》）是我国的第二次破产立法，也是我国第一部市场经济破产法。新《破产法》从我国市场经济的实际情况出发，总结了多年来破产程序实际运作的经验，并借鉴了国际上相关研究和实践成果，创设了一些新的制度，其中，破产管理人制度是该法新创设的制度之一。相对于旧破产法中的清算组制度，管理人制度的确立基本满足破产程序中管理人应具有专业性、中立性、独立性的要求，减少国家权力对破产程序的干预，为破产程序及时、高效地进行提供了保障。但是，新《破产法》在宜粗不宜细的立法思想影响下，对管理人制度规定得过于笼统和模糊，其中所涉及的破产管理人制度运行的具体细则没有进一步明确，缺乏可操作性，存在许多缺陷和不足。
一、破产管理人的称谓和构成方面存在缺陷
（一）未能详细区分不同破产程序中管理人的称谓和职责
新《破产法》除了规定破产清算制度外，同时还规定了被称为“破产拯救”制度的破产重整、和解制度。由于设立了破产重整和和解制度，法院所受理的破产案件可能因重整或和解成功而终结破产审理程序，债务人最后并未被法院宣告破产。因此，破产重整、和解程序与破产清算程序的性质和作用是有所区别的，债务人在不同程序中的地位不同，管理人在不同程序中对债务人的介入程度和管理职责也应有所不同。在和解程序中，债务人企业的地位不发生变化，还继续经营业务，管理自己的财产，此时管理人只能协助债务人企业开展破产和解工作，不应直接接管债务人企业的财产；在重整程序中，债务人企业的经营能力有所限制，但仍是独立的经营主体，此时可以由债务人企业继续经营，也可以由管理人接管。管理人的主要工作是如何拯救债务人企业，帮助债务人企业进行重整，并监督重整计划的执行，而不是对债务人企业的财产进行概括清算以结束债务人企业。如果重整成功，管理人应及时退出债务人企业，并将债务人企业交给新的权利人接管。如果重整不成功，法院将宣告债务人企业破产，由重整阶段向破产清算阶段转化。在破产清算程序中，债务人企业已丧失了经营能力，管理人应全面介入和接管债务人企业。我国新《破产法》并未区分不同的破产程序的作用和要求来设置管理人，均统称为管理人，造成管理人在不同程序中的职责产生一定程度的混乱 ，无法体现不同程序管理人的作用和管理职责标准。同时，新《破产法》实行 “破产程序受理开始主义”，在法院裁定受理破产申请同时指定管理人，由于新《破产法》未规定管理人接管债务人的起始时间，被指定的管理人可以随时全面接管债务人的财产并处理债务人的内部管理事务，债务人也必须向管理人移交财产并服从管理。如果该破产案件进入和解或重整程序，债务人可能因和解或重整成功未被宣告破产，此时债务人的民事主体资格仍存在，特别是和解程序中，债务人仍具有完全的经营能力，仍有权利管理和处分自己的财产，而管理人强制接管了具有和解或重整可能的债务人，实际上剥夺了债务人的财产管理处分权和内部事务决定权，从法理上缺乏理论支撑，甚至构成民事侵权。在这种没有区分的管理人制度下，当债务人进行破产和解或重整时，就会出现债务人没有被宣告破产却有破产管理人出现的冲突。在审判实践中即表现为管理人和进入和解、重整程序的债务人法定代表人或经营决策机构之间的矛盾，比如债务人的对外活动是以管理人为法定代表人还是以原债务人的法定代表人为代表人？尽管新《破产法》在重整程序中规定：“经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”，“已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使”。但这只是例外情形，而且在这种情形下，新《破产法》赋予了债务人行使管理人的职责，此时占有财产的债务人和法院指定的管理人的关系又如何处理？显然，这种不区分破产清算、破产和解和破产重整程序的不同作用和性质，均统称为管理人的作法，导致了管理人称谓和职责上的混乱，在审判实践中也无法操作和适用。
（二）以改造的清算组作为管理人难以避免原清算组制度的弊端
新《破产法》并未排斥清算组担任管理人的资格，目前审判实践中对国有企业的破产案件，仍然采取由清算组任管理人的作法，即由法院向破产企业的上级主管部门或国资委发出公函，要求派员组成管理人。具体由哪些部门派员，主要由破产企业的上级主管机关或国资委协调各行政机关确定。一般而言，除了破产企业的上级主管部门或国资部门必须派员参加外，还可能从财政、人事、工商、金融、商业、工业等部门抽调人员组成管理人。被抽调部门为不影响本职工作，常不会派出得力的人员参加管理人，往往是一些闲散人员临时加入管理人。而法院与这些部门并无人事关系，根本无法控制管理人的成员组成，导致管理人的人员的道德品质、专业素质以及勤勉程度都无法保证。这些抽调的人员，既没有处理破产事务的专业知识，因是兼职人员，也不用承担责任，对破产管理工作不积极，难以尽到勤勉尽责义务。对这些未勤勉尽责的管理人，一来法院没有人事管理权，无法从行政管理上进行监管，二来新《破产法》所规定的管理人承担责任的模式几乎无法适用于清算组管理人，如法院对管理人的罚款权以及管理人承担民事责任、刑事责任的方式，对这种临时抽调的、没有独立财产的清算组管理人根本无法执行，由此形成了法院监管的真空地带。对这种国有企业破产案，法院常常要花大力气对清算组管理人进行更加具体的指导和更多的督促检查，甚至很多本由管理人承担的工作也由法院承担，大大增加了法院的工作量。由于没有专业的政府清算组，不同的国有企业破产案件都要抽调不同的人员组成破产管理人，对此，法院要不断对管理人进行培训和指导。这些周而复始的重复劳动，既让法官疲于应付，也严重影响了破产案件的审理效率，这也是国有企业破产案件常常一拖几年未能审结的原因之一。而这些清算组管理人，仍然带有行政管理的性质，主要围绕职工安置开展破产工作，对破产企业的债权清查和追收工作没有积极性，甚至不愿开展债权追收工作，无法全面保护债权人的利益。这种清算组管理人，既无法保证管理人的中立性和公平性，也有违设立破产管理人制度的基本原则和目的。
二、破产管理人监督机制存在缺陷
（一）法院的监督权难以落实
新《破产法》虽然没有明确规定法院对管理人的监督权，但以列举的方式，规定了法院对管理人的选任权、更换权，报酬确认权，对管理人重大事项的认可或确认权，对不勤勉尽责、忠实履行职务的管理人的罚款权等等，这些规定，隐含的立法本意是法院对管理人享有全面监督的权利。而法院对管理人监督权的实现，主要取决于法院对管理人管理工作进程的信息掌握情况。为了保障法院对管理人工作的监督，新《破产法》还规定了管理人向法院报告工作的义务。从理论上说，法院可以通过对管理人名册的编制、对管理人的选任、更换、报酬确认、罚款以及对管理人重大事项的认可等措施对管理人产生一定意义上的威慑作用，并通过管理人的工作报告，发现管理人工作中的问题而进行监督。新《破产法》的这种设置，看视足以保障法院对管理人的监督。但遗憾的是，由于权利设置之间的脱节，以及缺乏相应的细化规定，法院的监督权在审判实践中仍缺乏可操作性。首先，法院的报酬确认权，审判实践中一般先确定管理人的报酬，后开展工作，法院无法依据管理人的工作情况确定管理人的报酬。尽管最高法院《关于确定管理人报酬的规定》中规定法院可以依据管理人的勤勉程度调整管理人的报酬，但调整的标准和幅度如何确定并没有细化，也缺乏操作性；其次，法院的罚款权，其前提是管理人不勤勉尽责、忠实履行职务，但破产法并没有明确规定管理人不勤勉尽责、忠实履行职务的标准，实践中法院的处罚权也无法行使。而法院的报酬确认权、罚款权，对由政府部门抽调人员组成的清算组管理人，根本就不可能发生约束作用。再次，新《破产法》没有规定管理人报告工作的具体范围和管理人怠于报告工作的后果，管理人的报告工作义务也无法落到实处。实践中管理人为了避免法院监督，常不主动向法院报告工作，或者法院要求才报，法院不要求不报。特别是清算组管理人，更经常以本职工作忙没时间而推诿。法院对管理人的工作情况不能及时掌握，自然无法对管理人实施有效的监督。
（二）债权人委员会的监督权缺保障
债权人是破产案件的权利人，管理人的工作结果直接关系到债权人的切身利益。换句话说，管理人是为债权人利益而工作的机构。因此，各国破产法均规定债权人对管理人享有广泛的监督权。债权人行使监督权的机构是债权人会议，债权人会议是破产程序中全体债权人的意思机构，其作用在于通过决定破产程序中重大事项和监督破产程序来维护自身利益。由于债权人会议由所有债权人共同组成，人数众多且分散，要实行集体共同监督实际上存在着困难。债权人会议又是非常设机构，也不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效地监督。为解决这一问题，各国在债权人会议之外，又设立了监督人制度 。 我国新《破产法》也借鉴各国立法经验，增设了专门的破产监督人即债权人委员会，从理论上解决债权人会议不能经常召开，难以对破产管理人进行经常性监督的问题。但是，新《破产法》对债权人委员会监督权的实现，并未规定具体的议事规则和保障措施，导致审判实践中债权人委员会对管理人的监督权难以实现。第一，新《破产法》规定债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表、债务人的职工代表或者工会代表组成，其成员不得超过9人，但没有规定债权人委员会的组成为单数，也未规定债权人委员会的议事规则和议事程序，很可能出现债权人委员会无法形成决议的情形，导致债权人委员会无法行使监督权。第二，新《破产法》规定的债权人委员会的监督职权力度不够。设立债权人委员会制度，是为了解决债权人会议不能经常召开，难以对破产管理人进行经常性监督的问题。因此，债权人委员会的作用是代表债权人会议对管理人进行经常性的监督，债权人委员会应具有全面的监督权，特别是管理人所进行的重大破产事项应经债权人委员会核准。但是，新《破产法》第68条、69条所规定的债权人委员会的职权和管理人对债权人委员会的应报告的事项中并没有赋予债权人委员会对管理人的日常工作进行监督的权利，以及对管理人处理重大破产事项的核准权。很显然，我国新《破产法》规定的债权人委员会的监督职权力度不够，使债权人委员会代表债权人行使监督权的作用无法得到充分的发挥。第三，债权人委员会作为一个常设机构，其要开展工作，必然有工作费用支出，如债权人委员会成员出席会议的交通费、食宿费以及债务人职工代表或工会成员的误工费等等，新《破产法》没有规定债权人委员会的费用问题。新《破产法》虽然规定了从债务人财产中清偿的破产费用和共益债务，但从该法第41条（关于破产费用）和第42条（关于共益债务）的列举项来看，均未包括债权人委员会的费用。由此可见，债权人委员会的费用不能从债务人财产中支出。实践中，债权人委员会开展工作费用的负担主要有以下几种情形：：一种是由债权人委员会成员自行负担。由于债权人委员会成员主要为全体债权人的利益而工作，如果仍由债权人委员会成员负担工作费用，则债权人、债务人代表或职工代表对参加债权人委员会没有积极性，甚至不愿到会参与议事。第二种是由全体债权人负担。但在这种情形下又存在是按债权比例负担、还是共同负担、费用由谁审查等具体问题，不好统一。第三种是由管理人从破产管理费用中支出，这又存在违法问题。由于债权人委员会的经费没有明确规定，导致债权人委员会难以开展具体工作，对管理人的监督职责也流于形式。
三、破产管理人责任制度缺失
新《破产法》第130、131条明确规定了管理人的民事责任、刑事责任以及法院对管理人的强制措施等责任制度，形成了管理人的责任体系。但这些规定仍显得过于简单，缺乏具体的操作细则，审判实践中难以适用。具体表现为：
1、民事赔偿责任缺乏可操作性
关于管理人的民事赔偿责任，新《破产法》仅以27条和第130条进行规定。其中第130条:“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的…给债权人、债务人或者第三人造成损失的依法承担赔偿责任”。第27条:“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。仅就这两条原则性的规定，来判定管理人应否承担民事赔偿责任，过于笼统，根本不具有操作性。第一，新《破产法》第27条只是对管理人义务的倡导性规定，并未明确管理人的职责范围和义务标准，引发了许多理解上的歧义。对第27条的理解，有的观点认为应采用公司法上的善良管理人的合理注意义务标准，有的观点认为应实行债权人利益最大化的标准，还有的观点认为采用信托法上的受托人注意义务标准等等，标准不一，实践中难以把握。在管理人是否尽到勤勉尽责、忠实执行职务的义务难以判断的前提下，将勤勉尽责、忠实执行职务作为管理人承担民事责任的行为要件，过于空泛，无法操作。第二，依据侵权责任的理论，认定侵权责任应当同时具备几个要件：违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。管理人在破产程序中承担侵权责任，也必须具备这些要件。新《破产法》第130条虽然规定了管理人承担民事赔偿责任的违法行为要件和损害事实要件，但对因果关系和主观过错要件均没有规定。审判实践中对管理人的民事责任应适用何种归责原则，是过错责任原则还是无过错责任原则，从法条中难以得出相关结论，也无法确定管理人行为和损害结果的因果关系标准。第三，新《破产法》对管理人承担民事责任的程序没有规定，是以破产程序直接审理还是以一般的民事诉讼程序审理，在破产法中均找不到到答案。第四，管理人承担民事赔偿责任的前提是管理人必须具备赔偿能力即具有赔偿的财产，但新《破产法》只规定个人担任管理人时应当参加执业保险，对清算组和社会中介机构作为管理人时承担责任的财产基础方面并无规定。清算组不是独立的民事主体，也无承担责任的财产。社会中介机构主要是为社会提供专业服务，其资本有限且资产也很少，要以其财产来承担管理人可能承担的民事责任也是非常困难，但这两类管理人却无须参加执业责任保险，无须提供财产担保，最终必将导致民事责任承担难以落实 。而目前个人作为管理人难以进入破产程序，且个人破产执业保险尚未建立，在这种状况下基本上没有对管理人违法失职行为进行民事责任追究的可能性。由于新《破产法》未进一步规定破产管理人承担民事责任的司法判定标准、裁判程序以及承担责任的财产保障，审判实践中法官也不敢贸然适用，导致破产管理人承担民事责任制度的落空，以至到目前为止，尚未出现破产管理人承担民事责任的案例。
2、刑事责任不配套
破产管理人在破产程序中直接管理处置破产财产，经常会面对巨大的经济利益诱惑，很可能出现破产管理人为了不正当的利益索取、收受贿赂，或利用职务之便向利害关系人进行敲诈勒索，或与相关人员勾结串通低价处置和非法转移破产财产，或进行自我交易等情形，给债权人的利益造成严重的损害，以致如德国人士指出的：即使是一百个盗窃犯同时下手行窃，则其所造成的损害，还不及一件普通的破产犯罪。 因此，破产犯罪是一种严重的犯罪行为。新《破产法》第131条规定了破产管理人构成犯罪的应承担刑事责任的原则，与破产清算有关的罪名、罪状则见于《刑法》及其修正案。我国《刑法》及其修正案中与破产清算有关的犯罪有“妨害清算罪”、“徇私舞弊造成破产、亏损罪”以及“虚假破产罪”等，其中 “徇私舞弊造成破产、亏损罪” 主体仅限于国有公司、企业、事业单位负责的主管人员和工作人员，主要针对主管或工作人员发生在破产前的失职或滥用职权的行为。“虚假破产罪”的主体是虚假破产的公司或企业，为单位犯罪，主是针对公司企业在破产前为逃避债务进入破产而隐匿、转移财产等欺诈行为。对发生在破产中的犯罪行为只有“妨害清算罪”，但“妨害清算罪”的主体仅限于进行清算的公司、企业中直接负责的高管人员和其他直接责任人员，并不适用于破产管理人。由此可见，我国目前的《刑法》中尚未设置具体的破产管理人犯罪罪名，这就出现了颁布在前的《刑法》与颁布在后的新《破产法》之间无法配套和衔接的问题。在没有出台新的《刑法》修正案前，根据罪刑法定原则，新《破产法》中关于管理人承担刑事责任的规定根本无法执行，管理人的刑事责任处于空白状态。
3、行政责任缺失
行政责任是指破产管理人在执业时因违反法律法规而应承担的行政上的责任。从世界各国的破产立法和法律实践来看，破产案件的行政管理职能和司法裁决职能是分开的。破产法院的任务是司法裁决，对破产案件包括破产从业人员的监管由专门的政府行政部门负责 。为了强化对破产事务和管理人的监管，一些国家成立专门的破产行政管理机构。美国联邦政府于1986年建立了破产托管人制度，在联邦司法部内设立了一个常设管理机构—破产托管人管理办公室，赋予该机构管理破产案件和管理破产案件管理从业人员即私人破产托管人的行政职能。英国于1990年在工商部下专门设立了破产服务署，负责破产行政事务以及对破产管理人的管理 。而我国由于没有设置相应的破产行政管理机构，也无法规定管理人的行政责任，导致了管理人行政责任的缺失。
4、法院强制措施单一
在很多情况下，破产管理人的行为虽然违法或不当，但并非达到应当解任或必须承担民事赔偿责任、刑事责任的程度。如破产管理人未经许可辞去职务，不依法、不及时向法院、债权人会议报告工作，对债权债务的清查和追收不力，没有经过债权人会议确定就处置财产，违反保密义务，不及时制定有关的重整和解计划、分配方案等等不尽职责行为，既不足以让其承担民事或刑事责任，简单将其解任也不利于破产管理工作的延续和开展。为了能强制管理人依法履行职责，各国破产法均规定法院有权采取一定的强制措施。一般而言，法院的强制措施包括警告、罚款、拘留等。新《破产法》虽然规定了训诫、拘留、罚款等法院强制措施，但该三种强制措施是针对不配合破产清算的债务人的，对管理人只规定了罚款措施，没有警告和拘留措施，法院强制措施单一，无法真正起到强制管理人依法行使职责的警戒和预防作用。
四、完善破产管理人制度的对策
作为现代商法中的基本法律，破产法既是实体法，又是程序法，本身应具有完备的操作规则，而新《破产法》 这种过于原则和笼统的设置，使管理人制度在审判实践中可操作性不强，导致立法与实践的脱节。应进一步细化管理人制度的相关运行规则，完善与管理人制度有关的其他配套法律机制，才能提高管理人制度的可执行性，真正建立起与破产法立法宗旨和目的一致的破产管理人制度。
（一）区分不同的破产程序设置不同的管理人
新《破产法》在立法体例上采用破产程序受理开始主义。一般而言，采用破产程序受理开始主义的国家，都建立临时管理人制度。临时管理人是指在法院受理破产申请后未进行破产宣告前，由法院指定的对破产财产进行清点、管理的人。在英国破产法中称为官方接管人，在美国破产法中称为临时破产信托人。 破产管理人和临时管理人的作用是有所区别的。临时管理人主要是暂时管理债务人的财产，尽可能地收集和统一债务人财产，保证破产宣告后破产程序能够顺利进行，它的出现并不一定意味债务人破产。而破产管理人是在确定破产之后，对破产财产全面地进行保护、管理和处分，其任务是依照破产程序合理地清算和分配财产，达到结束破产程序的目的。破产管理人的出现即意味着债务人已破产。新《破产法》并没有严格区分临时管理人和破产管理人的概念，均统称为管理人，且又规定了可能不被宣告破产的和解与重整程序，这就存在债务人没有破产却有破产管理人出现的矛盾，解决这一问题的根本方法应借鉴英美破产法的规定。首先，设立临时管理人制度，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定临时管理人。其次，应区分破产和解、重整和清算程序的不同作用和要求，在各程序中建立不同的管理人。即自破产程序开始时起由法院指定临时管理人清点、接收债务人财产。如果债务人存在和解可能，进入和解程序，临时管理人应转为和解管理人，主要职能为暂时管理债务人的财产，监督债务人的重大事项和财产处置行为，促进债务人与债权人达成和解以终结破产程序。如存在重整可能的，进入重整程序，此时临时管理人应转为重整管理人，其职能是在重整期间监督债务人自行管理财产和营业事务，或接管债务人的财产和营业事务。同时，重整管理人应督促债务人制定重整计划或自行制订重整计划并监督重整计划的实施。如果和解或重整失败，从破产宣告后、正式破产管理人被选任时起，临时管理人的临时作用即告终止，对破产财产的管理处分权即由正式破产管理人承担。 或者在破产宣告后将临时管理人选任为正式破产管理人，正式承担破产管理职责。应将临时管理人、和解管理人、重整管理人、破产清算管理人等名称进行明确的定义，与破产程序的启动和和解、重整、清算等程序联系起来，在不同的程序中规定相应的管理人的不同职责，这既能消除对管理人的各种不同理解，也方便对管理人工作的评价和要求，更好地理顺管理人与债务人之间的关系。
（二）建立职业化的破产管理人队伍
我国新《破产法》建立了以私法为本位的综合目标体系，这就要求管理人应当具有独立性、中立性、专业性，这三者互相联系，相辅相成，缺一不可。缺乏中立性，就可能失之公正；不具有专业性，就可能失之效率；缺乏独立性，就会导致破产管理人的权利和义务失衡，无法追究法律责任，最终可能使其怠于履行职责或者肆意违法损害当事人的合法权益 。破产程序非常复杂，常涉及到法律、会计、审计等各方面的内容，只有具备丰富的破产专业知识、高尚的职业道德并具有优秀管理能力的人才能担任好管理人的角色。新《破产法》虽然规定管理人由专业中介机构或具备相关专业知识并取得执业资格的个人组成，但并未规定选任管理人的具体操作规则，而是授权最高法院编制管理人名册并指定管理人。这种作法将导致整个管理人队伍由法院控制，一方面使法院陷入破产管理的事务太多，另一方面容易使法院和管理人形成“破产圈子”，出现新的司法腐败。而且由法院编制破产管理人名册，也有违法官中立的司法公平原则。因此，由法院编制管理人名册的作法只是权宜之计，并不符合新《破产法》的立法宗旨。随着我国经济的快速发展，市场经济的逐步完善，基于市场经济优胜劣汰规则的作用，以及全球化金融危机的影响，审判实践中进入破产的企业数量将会不断增加，破产企业的规模也越来越大，破产清算事项日趋复杂，对破产管理人的要求也越来越高，这就迫切需要职业的破产管理人来服务和处理破产事务。为了满足当前日益复杂的破产管理工作的需要，当务之急是建立符合《破产法》立法宗旨的具有中立性、独立性、专业性的职业化的破产管理人队伍。应取消已无存在必要的清算组担任管理人的资格，同时以市场化和政府干预相结合的方式建立专门的破产服务职业体系，选拔有能力、有职业道德的职业人员担任破产管理人 ，以确保破产程序中债权债务清偿的公平公正性。职业化的破产管理人队伍的构建，涉及到政府的机构设置和行业管理的问题，可借鉴当前的律师和公证员管理模式。首先，政府应设立破产管理人行政管理机构，负责对职业破产管理人队伍进行行政管理和监督；其次，成立破产管理人行业协会，负责制定统一的的行业纪律、道德准则，对管理人的工作进行评价，受理相关的对管理人的投诉等，为管理人的执业活动提供统一的行为规范和行业监督管理。再次，实行管理人执业证照制度，具备一定执业条件的个人经专门的破产管理人资格考试后取得破产管理人资格，经破产管理人行政管理机构的审批，可从事破产事务管理服务工作；具备一定执业条件的律师事务所、会计师事务所、审计事务所等社会中介服务机构经破产管理人行业协会推荐和破产管理人行政管理机构的审查，可以获得从事破产事务管理服务的资格，从事破产事务管理服务业务。而专门的破产事务管理服务所应实行特许行业准入制度，其组建时应经破产管理人行政管理部门的特许审批。具有破产管理人资格并从事破产管理人服务职业的机构或个人，均是破产管理人行业协会的当然会员，应受行业协会的行业规则、行业道德的约束并接受行业协会的行业监管。
（三）完善破产管理人的监督机制
1、赋予法院对破产管理人的全面控制权
在破产管理人监督主体中，法院是唯一能对管理人的行为进行法律效果评价的主体，也只有通过法院才能把监督的作用落到实处。法院的监督在破产管理人监督体系中占有主导地位，贯穿于破产程序的始终，具有全面监督的特点和全程监督的作用。在各国破产立法中，法院监督都是破产管理人监督的核心内容，几乎都明文规定法院对破产管理人的全面监督的权利目前，我国审判实践中对破产管理人的日常管理工作的监督也主要由法院承担。但由于新《破产法》没有明确规定法院对破产管理人的全面控制和监督权，使法院在个案中对管理人的监督和控制力度薄弱。应借鉴各国立法的经验，赋予法院对管理人的全面控制和监督权，法院有权对管理人作出的决定进行确认、否决或修改。同时，进一步完善法院对管理人的报酬确认机制，细化法院对管理人报酬的调整规则，为法院监督权的落实提供保障。
2、细化破产管理人向法院报告工作的具体范围和后果
为了保证法院监督权的落实，应完善管理人向法院报告工作义务的具体范围和后果。如前所述，法院监督权的行使，取决于对管理人工作情况的信息掌握程度，管理人向法院报告工作是法院行使监督权的前提。为了使法院能及时掌握管理人的工作情况，又不过分增加法院和管理人的工作量，有必要建立管理人向法院报告工作制度的具体操作规则。如要求管理人定期向法院报告工作，如实报告执行管理职务的情况；对管理人的报告工作范围进行大概的界定，明确哪些为事前报告事项，必须事前报告并经法院审批、决定或认可，哪些为事后报告事项，事后报法院备案。同时，要规定管理人怠于向法院报告工作和虚假报告工作的后果。如管理人不按时向法院报告工作，法院有权责令管理人补报，并视情节轻重对管理人提出警告、罚款；如经警告、罚款后仍不改正，法院可认定管理人未尽到勤勉尽责的管理义务，有权根据实际情况决定是否撤换管理人；如因管理人怠于报告工作或虚假报告工作导致债权人损失的，管理人还应承担相应的赔偿责任。
3、强化债权人委员会的监督权
破产程序兼有清算和执行的特征，因而破产程序往往有众多利害关系人的参与。为防止各利害关系人及破产管理人滥用权力，应强化作为债权人代表的债权人委员会的监督权，进一步细化债权人委员会的监督权限和行使监督权的程序和规则，使其能全方位对破产管理人的破产管理工作进行有效的监督。一，赋予债权人委员会与债权人会议同等的监督权，细化债权人委员会的监督职责并规定债权人委员会的相应责任。如明确规定债权人委员会具体负责监督破产管理人的日常活动，扩大债权人委员会的监督职权；破产管理人应向债权人委员会报告工作；债权人委员会有权审阅破产管理人的有关文件；有权随时调查破产财产的状况；有权查阅财务账册并要求管理人做出说明。在特定情况下，债权人委员会可以向法院提出对管理人帐簿进行财务审计；当发现管理人有不称职、怠于履行职责或者损害债权人利益行为时，有权申请法院更换破产管理人；破产管理人的重大破产事项应向债权人委员会报告并经债权人委员会核准。同时，还应规定债权人委员会应向债权人会议报告对管理人处理破产管理事务的监督情况；债权人委员会怠于履行监督职责或与管理人共同串通损害债务人财产或债权人利益的，应承担相应的民事赔偿责任直至刑事责任。二，将债权人委员会执行职务的经费列入破产费用中由破产费用支出，保证债权人委员会能开展工作。三，以司法解释的形式，对债权人委员会的人员组成、议事规则、议事程序进行补充规定。首先应规定债权人委员会组成人员为1人以上9人以下的单数，在决定事项时应当采用多数决原则，经二分之一或三分之二以上的委员同意形成决议；其次规定债权人委员会应形成具体的工作制度，包括工作程序以及执行职务时的经费开支和预算，经债权人会议讨论通过或由法院审查通过后执行。
（四）完善破产管理人的责任体系
1、细化民事赔偿责任的执行标准和操作细则
首先，应明确规定管理人工的义务标准，才能为判定管理人是否履行职责或是否违反义务而承担相应的责任提供法律依据。应以是否尽到受托人的注意义务来判断破产管理人是否勤勉尽责，忠实执行职务，并以此作为破产管理人应否承担民事责任的判断依据。具体可以适用我国信托法上的受托人义务规定，即破产管理人必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。破产管理人在管理破产财产时负有与管理自己财产同等谨慎的义务，处理破产事务时应当达到高度的注意力，不得损害债权人、债务人或第三人的利益。其次，进一步细化管理人承担民事责任的构成要件和认定程序。破产管理工作是一项非常繁杂的工作，可能涉及到职工安置、破产财产的变现处置、债权确认、债务追收、债权分配等等，破产管理人在处理破产事务中所承担的风险很大。如果让破产管理人承担无过错责任赔偿原则，将使破产管理人承担过高的风险，不利于破产管理工作的开展，也难以保证债权人利益的实现。因此，应采取过错责任赔偿原则，规定管理人在履行职务中因过错（重大过失）给债权人、债务人或其他利害关系人造成损失的，应承担民事赔偿责任。而认定是否存在过错（重大过失）的依据是管理人是否尽到了受托人的注意义务。另外，根据民事侵权责任的法理，管理人的过错（重大过失）行为应与损害的发生存在事实上的因果关系。再次，在明确管理人民事责任的构成要件基础上，规定管理人承担民事责任的确认程序。笔者认为，管理人应否承担民事赔偿责任应由利害关系人另行提起民事损害赔偿诉讼，并由受理破产案件的法院进行审理和判决，不能在破产程序中采取特殊程序解决。
2、完善破产管理人承担民事责任的财产制度
应建立管理人执业责任保险制度，并完善管理人执业保证金制度。如前所述，首先应取消没有财产、无法承担民事赔偿责任的清算组管理人制度，建立职业化的破产管理人队伍。其次，建立个人和中介组织担任管理人的执业责任保险制度，化解管理人的执业风险，也为管理人承担民事损害赔偿责任提供财产保证。具体应由保监会设置相应的管理人执业责任险险种，有管理人资质并从事管理人执业的个人或中介组织可以投保管理人执业责任险，当发生执业责任险事由时，由保险公司在投保范围内承担赔偿责任，不足部分再由责任人的财产补足。第三，借鉴英国破产法的规定，建立管理人执业保证金制度。管理人执业保证金制度与管理人执业责任险制度是并行的两种执业财产担保制度。对没有投保管理人执业责任险的个人或中介组织，在被选定担任破产管理人时，应向破产法院缴纳一定数额的保证金，以保障管理人民事损害赔偿责任的实现。在破产案件审结后至管理人的破产管理工作结束前，如果管理人不需承担民事赔偿责任的，破产法院将保证金及其利息返还给管理人。
3、增设各类破产清算犯罪
就我国目前情况来看，破产犯罪不仅危害大，范围广，而且呈上升趋势。为了有效地预防和打击破产犯罪，应参照国际立法实践，尽快修订《刑法》，增设各种破产清算犯罪，明确规定各类破产清算犯罪的罪名、罪状和刑种，使《刑法》中的破产犯罪和新《破产法》中的刑事责任配套，落实破产管理人的刑事责任，真正实现破产管理人的责权统一。
4、完善管理人行政责任体系
在条件成熟时设置管理人行政管理机构，对管理人进行行政监督管理。管理人行政管理机构负责建立和执行管理人执业资质考试制度，审核确定管理人的执业资质，受理对管理人的投诉，对违反应尽义务和滥用权力的行为，经法院建议或债权人会议申请，视情节轻重给予管理人警告、罚款、没收违法所得、暂停执业直至吊销执业证照等行政处罚。通过增加破产管理人行政责任的内容，进一步强化管理人的责任，保证破产程序的有序高效进行。
5、增加法院的强制措施
法院强制措施中增加“警告”和“拘留”两种，使法院能有效地强制或督促管理人忠实、谨慎、迅速、高效地履行职责。增设管理人对法院强制措施的复议程序，管理人对法院强制措施有异议的，有权向上级法院申请复议，上级法院有权变更下级法院的强制措施。
【注】李雪茹，女，法律硕士，海南省第一中级人民法院民一庭副庭长，一级法官。
