2007年6月1日开始实施的《企业破产法》与国际上通行的破产法律制度接轨，引入了破产管理人制度，管理人成为债务人财产人格化的代表，享有从破产程序开始到终结的全面参与破产事务管理的权利。破产管理人处于破产程序的中心位置，在其权力运作过程中，很有可能出现权力腐化，因此建立相应的监督机制，对管理人这种广泛而又有决定性的权利进行有效监督，具有非常重要的现实意义。目前，新《企业破产法》规定的破产管理人监督机制，相比旧法有了根本性的立法进步，但从新破产法施行以来的司法实践情况来看，新破产法所确立的破产管理人监督机制，尚存在一些制度上的缺陷，影响了破产管理人制度的运行效果。本文试就如何完善破产管理人的监督机制作些初步探讨。
一、我国破产管理人监督机制的现状
新破产法在破产管理人监督机制的制度设计上较旧破产法有根本性的立法进步。它一改旧破产法法院单一监督模式，在吸收各国破产法先进成果的基础上，对破产管理人监督机制从内部监督、外部监督和法律责任监督三个层面进行了制度设计。
（一）内部监督
新破产法第二十七条明确规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。该条是对破产管理人履行职责提出的要求。其中，“勤勉尽责”，要求破产管理人在履行职务时必须尽到高度注意义务，并为债权人的最大利益考虑；“忠实执行职务”，要求破产管理人在履行职务时不得以损害债权人和其他利害关系人利益，不得利用自己的身份和地位获得个人利益。
（二）外部监督
我国形成了以法院为主、债权人会议和债权人委员会为辅的外部监督模式。其中，法院监督居于主导地位，它贯穿于破产程序的始终。
1．接受人民法院的监督
我国《企业破产法》第二十三条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”同时规定，人民法院裁定受理破产申请的同时，应当指定管理人。管理人在破产程序中依照法律规定履行职责，很多的具体工作均由管理人来处理。但在整个破产程序中，人民法院仍起着主导作用，人民法院负责指导和监督管理人的工作，对管理人的选任、更换、报酬等进行必要的监督。管理人要向人民法院负责。
2．接受债权人会议和债权人委员会的监督
《企业破产法》第六十九条规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；……未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”在破产程序中，管理人掌握着管理和处分破产财产事务的大权，管理人是否依法履行职责，要受到债权人会议的监督。债权人会议是破产程序中的意思表示机关，有权对破产程序进行过程中的有关重大事项作出决定，以防止破产管理人滥用权力。
（三）法律责任监督
新破产法关于破产管理人法律责任的规定主要集中在第一百三十条和第一百三十一条。其中，第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”这是对破产管理人行政责任与民事责任的规定。第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条规定了破产管理人的刑事责任。
二、现行破产管理人监督机制存在的问题及不足
尽管新破产法在破产管理人监督机制的制度设计上较旧破产法有根本性的立法进步，但笔者认为现行破产管理人监督机制仍存在如下不足之处：
（一）缺乏专门的监督机关，监督机制形式化
目前我国的司法资源仍然很有限，人民法院肩负着繁重的审判任务，一般只对重大的或者有争议的破产管理事务做出决定，其不可能对破产进行全程性的监督。破产程序中存在大量的非法律事务，要让人民法院对具体的事务进行详尽的监督，人民法院显然力不从心。债权人会议和债权人委员会是临时组成的，其相互之间并不熟悉，他们往往只关心自己申报了多少债权，到时能具体得到多少清偿，而对破产管理人在资产变现、权益催收等具体清算工作方面关注较少。况且要召开债权人会议，还受诸多条件限制，而管理人则是专职履行职责，实际掌管破产企业的资产，在破产过程中其组织机构相对稳定，所以要债权人会议来监督破产程序的全过程是不可能的。债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督其实并不能起到多少的作用，这种监督往往只是流于形式。综上所述，由于无法对破产管理人的事务都进行有效监督，这就使对破产管理人的监督处于真空状态。目前，我国尚未建立专门的监督机关来对管理人进行监督管理。
（二）监督的措施空泛化,监管制约缺位
根据我国《企业破产法》的规定，管理人为对债权人利益有重大影响的行为时应当及时向债权人委员会或人民法院报告，并应当经人民法院许可。但法律并没有规定究竟应当如何“向人民法院报告”，也没有对债权人会议和债权人委员会监督管理人的具体方式和监督效果等问题作出具体的规定，从而导致对管理人的监督流于法律规定而缺乏现实操作性。法律对如何进行监督规定得比较原则化，使得债权人会议无法正确行使自己的权利。具体表现在对破产管理人执行职务未作具体规定，缺乏规定来规范破产管理人的义务。同时也未规定破产管理人在就职前提供财产担保，致使破产管理人滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。因此，有必要对相关的监督措施作出更具体、更具有可操作性的细化规定。
（三）责任承担模糊化
我国现行法律对管理人的责任承担规定比较模糊，导致监督主体不知到底该如何进行监督。 第一、民事责任的规定不够具体。破产法未明确“勤勉义务”和“忠实义务”的行为标准，具体责任承担仍很模糊，也没有规定民事责任的免责事由、责任承担范围、归责原则以及责任财产的来源等，民事责任承担是否区分一般过失与重大过失，损害赔偿责任如何确定，是否考虑公平分担或无限额赔偿问题，这些也没有涉及，致使其民事责任追究难以有效实施，造成司法认定困难。第二、行政责任追究设置简单，仅规定了罚款这一手段，不能形成对管理人强有力的震慑作用。第三、刑事责任空缺。仅用一个条文对刑事责任进行了概括，到底那些严重违法行为应当承担刑事责任，该法没有进行具体列举。按照罪行法定原则，往往追究不了刑事责任，不利于打击管理人的严重违法行为。第四、根据《破产法》的规定，管理人可以由机构和个人来担任。按照相关司法解释，一般的破产案件都由机构来担任管理人，简易的破产案件由个人来担任管理人，这就意味着大多数破产案件的管理人责任，是由机构来集体承担的。这种集体承担责任可能会导致滥责无辜，或罚不到具体责任人，因为《合伙企业法》规定，律师事务所和会计师事务所可以采用有限合伙和有限责任合伙的形式。
（四）报酬监督公权化
我国新《破产法》第二十八条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”由于破产管理人由人民法院来决定，自然而然法院对管理人的报酬有作出决定的权力，但这种利用公权力强制指定管理人报酬的规定，缺乏一定的科学依据和合理性。管理人如果与法院同谋，那么相关利害人特别是债权人的利益就无法得到保证和救济。由法院来确定管理人报酬多少有些不合适，毕竟确定管理人报酬是一种商业行为，而不是一种司法行为。
三、国外的破产管理人监督机制
各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善，综观各国破产立法，对管理人的监督大致有五种机制，即自身监督、法院监督、债权人会议监督、独立监督人监督、责任监督。
（一）自身监督
所谓破产管理人自身的监督，是指破产法设定的善良管理人的注意义务。如果破产管理人未尽善良管理人之注意，而致破产财产遭受损失的，或者不尽应尽之注意义务而侵害破产人、债权人或其他利害关系人的合法权益时，应承担相应的损害赔偿责任。这是大陆法系国家普遍采用的方法。例如，德国破产法第六十条第一款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任”。日本破产法第一百六十四条规定：“一、破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务；二、破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任”。这里的“善良管理人的注意义务”即民法中所指的善管注意义务，它是确定行为人主观过错之有无的较高标准。善良管理人的注意，指行为人在进行交易时应当具有的注意，用来评价具有相当知识或者经验的人在为具体行为时的注意程度，并以此作为衡量其有无过失的标准。破产管理人在对破产债权的调查确认、对破产财产的管理处分时，其注意程度与一般常人相比显然要高。若破产管理人欠缺善良管理人之注意，为轻过失；若欠缺一般常人的注意，则为重大过失。无论哪种过失，造成损害的，破产管理人都应当对利害关系人负损害赔偿责任。
（二）法院监督
法院监督是核心，各国破产法均赋予其全面的控制权和否决权。如日本破产法第一百六十一条就明确规定：“破产管理人属法院监督。”德国破产法第五十八条第一款也规定：“破产管理人受破产法院监管。法院得随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。”英国破产法更明确地指出，法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可对破产管理人作出的任何决定，予以确认、否决或者修改。
（三）债权人会议监督
通常其对破产管理人的监督只有通过法院才能真正起到监督作用。在大陆法系国家，债权人会议对破产管理人的监督权非常有限，主要途径是形成决议，向法院提出申请，要求撤换破产管理人。如德国破产法第五十九条第一款规定：“破产法院得因重大事由解除破产管理人的职务。解职可依职权或依管理人、债权人委员会或者债权人会议的申请为之。法院裁判前应听证管理人”。在英美法系国家，债权人会议对破产管理人有着广泛、有效的监督权。如依英国破产法，破产管理人必须完全服从债权人会议或其常设机构检查委员会的“全面控制”，必须按照其具体指示履行义务。
（四）专门的监督人监督
虽然各国破产法都设置有债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，并对破产程序的重大问题进行决议，但由于债权人会议是由所有债权人共同组成的，人数众多，要充分实行集体共同监督实际上存在着困难。同时，债权人会议又是非常设机构，不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督。特别是在债权人会议闭会期间，仅仅由法院监督破产管理人的活动，难以保护债权人团体利益。因此，为兼顾实际需要，在债权人会议之外，又设立了监督人制度。这种机构在各国立法中的名称不尽相同，意大利、法国、德国破产法称之为“债权人委员会”；日本、韩国破产法称之为“监察委员”；美国、新西兰、澳大利亚破产法称之为“检查委员会”。监督人是否为破产程序中的必设机构，各国立法有一定差异，具体有法定和意定两种做法：一种是法定主义，即法律规定在破产时必须由全体债权人选举设立该机构，否则程序就是不合法的，例如法国、意大利等国家，监督人是否设置不由债权人会议决议，债权人会议只能就监督人的具体人选做出决定。监督人是破产程序开始后必须设置的机关，该机关的成员由债权人会议选任；另一种是自由主义，即该机构并非任何破产案件都强制设立，设立与否取决于债权人的意志，债权人对此有自由决定权。目前，后者是大多数国家的选择，是否选任监督人以及由何人担任监督人，均由债权人会议决定。例如日本破产法第一百七十条规定：“设置监察委员与否，必须在第一次债权人会议上做出决议”。有的国家破产法对监督人最低人数作了限制。如日本破产法第一百七十一条规定：“监察委员应不少于３人”。
（五）法律责任的监督
即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时，要求其提供适当的财产作为责任担保。例如，英国破产法就严格规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过500万英镑。这一制度对保证破产管理人以善良管理人的注意执行职务起到了积极的作用。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失后，应负责赔偿。日本破产法、德国破产法对此都有明确规定。关于行政责任，德国破产法规定，破产管理人未履行其义务时，法院在事先警告后可对其强制罚款。此外，为了制裁、警戒破坏破产清算、管理公正进行的行为，各国破产法大多规定了破产犯罪。从国外立法来看，有关破产犯罪的规定，有的是在破产法中特别规定破产犯罪，如美国联邦破产法典、日本现行破产法；有的是将破产犯罪规定于刑法典中，如1974年《奥地利刑法典》、1971年《瑞士刑法典》。到了近现代，由于西方各国的经济犯罪呈现出明显的上升趋，为有效打击经济犯罪，各国立法大多把破产犯罪的有关规定从破产法移入刑法典中，在立法上增加了破产犯罪的条文规定，完善犯罪构成要件，以强化对犯罪人的威慑力量和预防犯罪的效果。
四、完善我国破产管理人监督机制的建议
任何不受约束的权力都容易被滥用，任何权力都有寻租的潜在冲动。由于现行破产管理人监督机制制度设计的不完善，致使监督效能低下。完善我国破产管理人监督机制既是破产法市场经济本位的必然要求，也是预防破产腐败和破产犯罪的重要举措。
（一）细化内部监督
1．实现破产管理人的职业化
破产管理人的特殊法律地位决定了其必须象律师事务所、会计事务所、审计事务所一样，走职业化的道路，即应当由市场上专门的破产服务组织来担任破产管理人。 在我国，目前有资格担任破产管理人的只能是编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等机构管理人和具备相关专业知识并取得执业资格的个人。笔者认为，在当前破产管理人市场尚未完全建立的情况下，这种做法是可行的。不过，为了保证破产管理人实现职业化，笔者建议改变由人民法院编制管理人名册的做法，实行破产管理人执业许可制度。具体而言，可以在破产法中分别明确规定中介机构和个人申请办理管理人执业许可的条件，由省、自治区或直辖市司法行政部门审核并对符合条件的中介机构和个人颁发破产管理人执业许可证书。只有取得了破产管理人执业许可证书的中介机构和个人才有资格担任破产管理人。
2．明确规定破产管理人应以善良管理人的注意义务勤勉履行自己的职责
具体而言，破产管理人原则上应以相关专业人士所具有的普通认知水平为标准善意履行自己其职务，但如果该破产管理人的能力明显高于此标准时，则以其全部能力作为是否尽到注意义务的衡量标准。
（二）完善外部监督
1．增设监督人制度
在现行破产管理人选任机制下，人民法院、债权人会议和债权人委员会往往与破产管理人存在着或多或少的利益关系，致使其对破产管理人的监督效能大打折扣。笔者认为，为提高对破产管理人的监督效果，在债权人会议之外，增设监督人制度。如可以由债权人会议选举产生一名或多名常设的监督人，这些监督人可以由债权人会议委派到破产管理人中，并由法律规定，破产管理人对破产企业事务处理、决策应向监督人进行通报，监督人如认为可能侵害债权人利益的事项有权向债权人会议进行汇报，并由债权人会议讨论后对之进行否决。这样保证债权人会议监督的完整性。
2．完善监督措施
为了改变现行破产管理人监督机制监督方式和监督程序不明确的现状，笔者建议在破产法中除了明确赋予债权人会议、债权人委员会、债务人职工和工会代表等监督主体广泛的监督权利，诸如知情权、调查权、质询权、异议权、表决权等之外，还应对监督主体行使监督权的期限、程序及其救济途径作出明确的规定。
3．改进破产管理人的选任机制和报酬制度
以债权人自治为基础设计破产管理人的选任机制和破产管理人报酬制度。笔者建议，在债权人会议成立前可由人民法院确定临时财产管理人（仅限于接管破产企业的财产）并按其工作量酌情给予相应的报酬；在债权人会议成立之后，则由债权人会议根据“价格优先、执业实力优先”的市场化规则从取得破产执业许可的中介机构和个人中决定破产管理人、确定破产管理人报酬。
（三）强化法律责任监督
1．民事责任
首先，明确将民事责任的性质定性为侵权责任，并以过错责任原则作为确定破产管理人民事赔偿责任的依据；其次，确定以善良管理人的注意义务标准认定破产管理人是否谨慎履行自己的职务；最后，建立破产管理人执业财产担保制度和执业责任保险制度，为其承担民事赔偿责任提供制度保障。
2．行政责任
首先，建议增加司法行政监督部门和破产管理人协会为实施行政处罚的主体；其次，分别针对不同情况从立法上规定不同的行政处罚措施，设计警告、罚款、没收违法所得、暂停执业、吊销破产管理人执业许可证书等不同的行政处罚种类。
3．刑事责任
在我国，尽管刑法第一百六十二条规定了妨害清算罪，《刑法修正案（六）》第六条又增加规定了虚假破产罪，但与我国台湾地区规定的八种破产犯罪相比，我国刑法对于破产犯罪的打击力度是相当有限的。因此，笔者建议在我国应增加规定诸如破产受贿罪、破产行贿罪、侵吞破产财产罪、挪用破产财产罪等新的破产罪名，并明确规定罪状和罪刑，从而充分发挥刑法的惩治犯罪和预防犯罪的功能。
五、结语
综上所述，如何设计和完善管理人制度，建立管理人的自律和他律机制，还有待于在理论上进一步地深化和在实践上进一步地探索。以上对我国破产法中管理人监督制度所作的简单的探讨，相信在今后的实践过程中，这一制度将更加的完善，使其在我国市场经济和破产案件中发挥应有的积极作用。
【注】郭 敏，女，现就读于山东大学法学院攻读法律硕士学位，临沂市罗庄区人民法院民事审判第二庭审判员。
