摘要：破产管理人在破产程序中居于十分重要的地位，其选任是破产管理人制度中的重要环节。我国新《破产法》及司法解释对破产管理人的选任也进行了规范，但仍存在一些缺陷和不足。本文拟从选任资格、选任方式、选任时间三个方面对破产管理人的选任问题进行分析探讨，并对其完善提出了一些建议。
关键词： 破产管理人 选任资格 选任方式 选任时间
2007年实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新《破产法》”）借鉴发达国家破产法律制度，创设了破产管理人制度，这是我国破产法律制度的一个重大突破，也是我国破产立法的一个历史性进步。随后，为了保证管理人制度的顺利施行，最高人民法院出台了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的司法解释，对破产管理人的指定及报酬问题作了具体规定。破产管理人在破产程序中参与破产财产的接收、管理、处分、变价和分配的整个过程，在破产程序中居于十分重要的地位，其选任是破产管理人制度中重要的环节，直接关系到破产程序能否公正、有序和高效的进行，更关系到整个破产制度的目的能否有效实现。本文拟就我国破产管理人的选任问题进行探讨，提出相应的完善，以期能对完善我国的破产管理人制度有所裨益。
一、破产管理人及其选任概述
破产管理人是指在破产程序进行过程中依法负责破产财产的管理、处分、清算事务，以及破产方案的拟定和执行的专门机构。对此，各国破产法或商法典中均有规定，但称谓各不相同。大陆法系国家一般称为“破产财产管理人”或“破产管财人”，英美法系国家一般称其为“破产受托人”或“破产接管人”，我国旧破产法将之称为“破产清算组”，新《破产法》则称之为“管理人”。
关于破产管理人的法律性质，总体上来说，在大陆法系中主要形成三种，即“代理说”、“职务说”、“机关说”。英美法系则从实践理性出发，将破产管理人纳入最具有实践性品质的信托制度中，形成了破产人受托理论。而事实上，随着两大法系日趋融合及实践的检验，越来越多的国家选择了吸收信托制度于本国的破产法中。我国新《破产法》也借鉴了英美法系的破产人受托理论，将我国破产管理人定位为破产财产的“受托人”地位。
在我国新破产法的立法过程中，针对破产管理人的法律地位有两种观点：第一种是“债权人代表说”。这种观点认为，破产管理人主要是代表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产和处理破产事务的人，是“债权人利益充分保护”原则的主要体现者。第二种是“法定机构说”。这种观点认为，破产管理人是一个法定的机构，不代表特定方的利益，而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益，既代表债权人的利益，又代表债务人的利益，还代表雇员和政府的利益，甚至还代表法院的利益。我国的新《破产法》最终选择了“法定机构说”，将破产管理人的选任权和报酬决定权都授予了法院。在破产管理人选任方面，债权人会议仅享有更换破产管理人的建议权。
破产管理人的选任是破产管理人制度中的重要一环。因为管理人是破产清算工作的直接组织者，是人民法院在破产案件审理过程中所作各项决定的具体实施者。破产清算的成败，很大程度上取决于管理人的工作。破产案件能否圆满终结，与管理人的综合素质、协调能力、政策水平、专业水准、敬业精神和工作态度都有着直接的关系。笔者认为破产管理人的选任应具体包括了破产管理人的选任资格、选任方式和选任时间三方面的内容。
二、破产管理人的选任资格
企业破产后进行清算、和解和重整等事项涉及的专业范围极其广泛，涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，其对管理人员的素质要求并不是一般的律师或是会计师所能够胜任的。对破产管理人的选任资格作出明确的法律规定，是保证破产管理人具有较好的专业素质和品行修养，保障破产清算程序有效进行的必要措施。破产管理人的选任资格，包括积极资格和消极资格。
（一）破产管理人的积极资格
破产管理人的积极资格是指那些人可以担任破产管理人。如前所述，企业破产涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，为使破产程序更为有效率，许多国家都立法对破产管理人的积极资格作出明确规定，要求具有专业知识或技能的人才能担任破产管理人。
我国新《破产法》第24条就对破产管理人的积极资格作出了明确规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。” 理论上，根据该条的规定，所有法律允许担任管理人的中介机构或其取得执业资格的成员，都有资格请求人民法院指定其担任管理人职务。然而在司法实践中，并非所有中介机构或其成员都具有承担管理人工作的实际能力，各机构在专业人员的数量、素质、知识结构、承办相关案件的实务经验等方面均存在差异，而且不同地区破产案件和中介机构的数量也有不同，不加区别都让其担任管理人不仅必然会影响破产案件的管理效率与质量。为此，最高人民法院借鉴国外的经验，对破产管理人的积极资格作了进一步的限制，在《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》建立了管理人名册制度，由人民法院在编制名册时进行管理人的资格审核认定工作，并根据破产案件的发生数量确定编入管理人名册的机构和人员数量，进而确定实际指定管理人的合理选择范围。
从新《破产法》第24条以及《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中可以看出，有资格在我国破产程序中担任管理人的有：
（1）清算组。清算组由法院从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。按照现行做法，有关部门包括企业上级主管机关、政府财政部门、工商行政管理部门、审计、税收、物价、劳动、人事部门等部门。
（2）依法设立并编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。
（3）上述社会中介机构中从业并具备相关专业知识，取得执业资格的并被编入个人管理人名册中的自然人。
（二）破产管理人的消极资格
破产管理人的消极资格是指哪些人不能担任破产管理人。由于破产管理事务涉及多方面利益，因此破产管理人除应具有专业资格外，还必须为社会一般人士所能信赖，所以破产管理人的地位应具有中立性以及独立性。
我国新破产法第24条中也对破产管理人的消极资格作出了规定“有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”。最高人民法院的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对“利害关系”进一步作了具体解释:（1）与一方当事人有未了结的债权债务关系：现在是或者案件开始前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人。（2）与一方当事人有亲属关系：包括与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。（3）与一方当事人有雇佣或服务关系：包括案件开始前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；现在担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员。
（三）破产管理人选任资格的完善
尽管我国对破产管理人的积极资格和消极资格作出了规定，并建立了管理人名册制度，但由于我国的破产管理人制度尚处于初始阶段，不完善之处难免，如我国目前还没有专门的管理人资格考试、没有后续专业培训考核制度，也没有建立相应的专业协会等。经过新《破产法》实施4年多的司法实践，笔者认为，可从以下几方面对破产管理人的选任资格加以完善：1、建立专门的管理人执业资格考试。我国可参照律师、会计师的资格取得方式，实行统一的资格考试制度。只有通过考试者才能取得的管理人的任职资格。取得管理人任职资格者还应经过一定期间或数量的实务管理工作，符合条件的由相关机关给予颁发执业资格，才能被编入管理人名册。2、建立管理人的后续专业培训和常规性的考核制度。管理人并非一被编入管理人名册后就可以一劳永逸，为促进管理人专业队伍的建设和能力水平的提高，可建立后续专业培训制度和常规性的考核制度，定期对破产法、有关司法解释、有关的业务知识进行培训，并对管理人的专业水平和工作实绩进行考核，对在实际工作中违法、严重违规或因违反管理人的勤勉忠实义务致使破产清算出现重大失误的，吊销其执业资格，剔除出管理人名册。3、建立破产管理人的自治组织。很多国家和地区都设有破产管理人的自治组织如管理人行业协会等，但目前我国尚没有设立管理人行业协会。笔者认为可参照我国律师协会、会计师协会的方式，成立管理人行业协会，以进一步加强对破产管理人的监督管理。
三、破产管理人的选任方式
（一）破产管理人选任的三种立法模式
破产管理人的选任方式在各国和地区立法体例上主要有以下三种模式：一是由法院指定。法院在破产程序中占主导地位，独立行使破产案件的审判权，破产管理人只能由法院指定，不受行政机关的干预，债权人会议即使不服也不能自己另行选任，只能向法院提出异议。日本、法国等均采此做法。此种方式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护保债权人的利益。二是由债权人会议选任。破产清算的目的在于维护债权人的共同利益，因此破产管理人当由债权人会议选任，但在债权人会议选任之前，法院可以任命临时破产管理人，待债权人会议选出破产管理人后终止执行职务。美国、加拿大、瑞典等国实行该制度。这一选任方式的优点是充分反映了破产法对债权人利益保护基本功能的要求，彻底贯彻了债权人在破产程序中的自治精神。完全由债权人会议选任破产管理人的不利之处是由于债权人会议人数众多，往往难以达成一致意见，因此效率低下，可能会出现不能及时选出破产管理人，或选不出破产管理人的情形。另外，如果破产管理人被主要的债权人控制，可能会损害中小债权人的利益，导致不公平，进而影响破产程序的顺利进行。三是法院指定与债权人会议选任并用。破产管理人可以由法院指定，也可以由债权人会议选任。德国、我国台湾地区和英国即实行这种双轨制。双轨制赋予了债权人很大的权限，并充分体现了债权人自治原则，它吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。
（二）我国破产管理人的选任方式
我国新《破产法》第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”第61条规定，债权人会议拥有“申请人民法院更换管理人”的职权。由此可以得知，我国采取的立法模式中，管理人只能由人民法院指定，债权人会议只有“请求”人民法院更换管理人的权利，而没有选任管理人的权利。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，管理人的指定有三种方式，即随机指定、竞争指定和推荐指定。人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以指定清算组担任管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。其中，随机指定是管理人指定的主要方式。
（三）我国破产管理人选任方式的不足及其完善
管理人由法院指定，其报酬也完全由法院决定，管理人必然更多的是向法院负责。在这种制度设计之下，法院与管理人之间的关系，必然就有一种天然的利益关系，要确保管理人地位的中立性与独立性，就必须斩断这种利益关系，即首先要确定管理人独立于法院。而新《破产法》立法重点侧重于保证管理人独立于债权人与债务人，可以说是本末倒置。因为债权人与债务人这二者是可以互相牵制的，因为他们是平等的民事主体，所以他们的力量是平衡的的。而法院在一旦滥用权力，按照新破产法规定却无力量可以制约。由于法院在破产程序中占据主导地位，并且性质上属于拥有国家公权力的机关，债权人、债务人作为民事主体不可能有足够的权威与力量对其形成制约，况且法院又不同于行政机关，不存在可以对其有效制约的上级机关，破产法也并为授予上级法院对下级法院滥用破产法所授予的权力的行为进行复审的权力和职责。由于这些原因的存在，难以避免法院滥用权力的严重后果。
此外，由于新《破产法》对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。由于破产管理人与法院的上述特殊身份关系,法院难以对破产管理人施以有效的监督；而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约，因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。这无异于债权人在监督人民法院,而事实上债权人难以用单一的权利来制约人民法院的权力。而一旦对破产管理人监督机制失衡，将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此管理人的选任机制要避免给法院过多的权力，同时在选任管理人的过程中应给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。
为此笔者建议，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。为使债权人对管理人的选任能有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，而不应局限于债权人会议决议的形式。单个债权人对管理人的选任均可行使异议权，如债权人认为法院指定的管理人不能进到善管注意义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，可以以自己的名义申请法院替换管理人，法院经审查理由成立的则予以支持，否则予以驳回。这样，既尊重了法院对破产程序的指导和监督，又体现了债权人的意思自治。
四、破产管理人的选任时间
关于破产管理人的选任时间，根据各国法律规定可以分成两种： 1、在以破产宣告作为破产程序开始的国家、地区，指定管理人与破产宣告同时进行。在破产宣告前，破产程序尚未启动，破产效力也未发生，债务人的民事法律地位也未发生变化，其管理、支配其财产的能力也没有受到限制，法律也没理由设立专门的财产管理人接管债务人的财产。法院一旦宣告债务人破产，则破产程序开始，就必须依法指定破产管理人负责破产财产的管理。如德国、法国和我国台湾地区均采用这种立法模式； 2、在采用破产程序受理开始主义的国家，自破产申请开始时起至破产宣告前止，尽管债务人尚未正式宣告破产，但破产程序已经开始启动，对债务人及其全部财产产生约束力。为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产，保护债权人的团体利益，而设立了临时托管人制度。由临时托管人依法取代债务人进行管理或者继续经营。正式宣告破产后，再由正式选任的破产管理人取代临时管理人，对债务人破产财产行使管理权。以英国、美国为代表的英美法系国家多采用该种立法模式。
我国采用破产程序受理开始主义的立法模式：破产申请的受理，表明破产程序的开始。新《破产法》第13条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。该规定明确了管理人的指定时间为人民法院裁定受理破产申请之时。与英美法系破产程序受理开始主义不同的是，我国法院在受理破产案件后直接指定管理人，而非临时管理人。
然而，我国采用的破产程序受理主义的立法模式也会产生以下问题：既然债务人尚未被法院宣告破产，其法人资格尚存，民事权利能力与民事行为能力也未丧失，破产管理人凭什么接管企业呢?何况企业既未破产，还有通过和解、整顿而不破产的可能。为此，笔者认为我国破产程序中管理人的选任时间，可参考美国的临时破产管理人制度：法院受理破产申请后，由于债权申报尚未进行，无法组成债权人会议。由法院指定临时管理人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营管理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院宣告债务人破产后正式管理人产生为止。破产宣告后，在债权人会议能够召开以后，法院指定的管理人可以由债权人会议确认或者另行选任。这样还可在一定程度上防止现实中存在的“假破产、真逃债”行为。
五、结语
19世纪的德国法学家耶林有一句名言:“法是不断的努力。但这不单是国家权力的,而是所有国民的努力。”我国新《破产法》实施至今已4年多，对完善社会主义经济体制、健全我国的法律制度起着举足轻重的作用。然而，其任重而道远。特别对于我国这样一个初步建立市场经济体制的国家来说，如何进一步完善破产管理人制度，有待于我们在理论上和实践上的进一步探索和努力。
【注】
古辉林，男，法学本科，现工作于广东省鹤山市人民法院民三庭，任书记员。
