摘要：破产法被认为是私法，应当体现私法的基本精神。然而，由于破产法所要解决问题的特殊性以及调整对象的特点，使破产法中的私法自治不同于一般民法意义上的私法自治，其中在自治主体、自治方式等方面存在诸多的差别。破产法上的自治主体是主要是债权人，债权人的破产自治是团体自治。破产团体自治权分解为破产程序中组织机构的不同职权，形成分权与制衡的破产治理机制。管理人是实现破产自治的机构。管理人职权尊重自治权，服务于自治权。
关键词：破产自治 管理人 去行政化
一、问题的提出：破产自治的困惑
破产法被认为是私法，应当体现私法的基本精神 。私法与公法的划分有各种学说， 私法精神在不同时期有不同的表达， 但是，私法自治不但体现了公法与私法的鲜明区别，而且在整个私法体系中占据重要地位，可以说“私法自治一直是整个近代民法体系的支柱” 。 私法自治，也称意思自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。 意思自治原则兴起的一个重要经济学基础是理性人在交换中的人格平等和意志自由。
破产法也体现了私法自治精神，然而，由于破产法所要解决问题的特殊性以及调整对象的特点，使破产法中的私法自治不同于一般民法意义上的私法自治，其中在自治主体、自治方式等方面存在诸多的差别，如果忽略这些差别，对于破产自治的理解存在诸多困惑，甚至对于破产法是否是私法也会产生怀疑。
二、破产法上自治主体：债权人团体自治
破产法上的自治主体是债权人。“破产程序中的债权人自治，就是为多数债权人参加破产程序、平等行使权利而设立的制度。” “对于破产法的性质,学者普遍认同的观点是:破产程序是在公力监督下的债权人自治程序。” 破产法上债权人的自治，既非自然人的自治，也不完全等同于法人自治。
首先，债权人的破产自治是团体自治，不是单个私法主体的自治。破产法是解决债务危机的法律制度。破产法上的债权人不是某一个单独的债权人，而是债务人的所有的债权人。债务人丧失清偿债务的能力时，债权债务的矛盾激化，债务人不仅面临着债权人的集体追索，而且，债权人之间体现出激烈的索债竞争。债务人不能清偿所有的债务，其所有的债权人都面临着财产损失的风险。所谓“僧多粥少”，如果任由债权人自由竞争，就可能出现债权人之间的你争我夺，出现“公共鱼塘”的悲剧， 最终导致竭泽而渔，债权人、债务人两败俱伤的局面。
为了解决债务危机，避免债权人的索债竞争，保护债务人免受债权人的集体追索，破产法为债权人提供了公平偿债的平台。破产法是概括执行程序。破产程序开始，针对债务人的个别执行程序中止。破产法奉行债权平等原则。破产法平等的对待所有的债权人。对于破产债权人，无论是自然人还是法人、或非法人组织，无论是大债权人还是小债权人，都具有平等的破产程序参与权。不仅如此，破产法特别警惕个别的优先性权利，除非法律的特别的特别规定，破产债权人一律平等的接受清偿，同时，按比例公平的承担不能完全清偿的损失,因此，为实现公平偿债的目的，破产法排斥债权人的个别自治，任何单个债权人的意思并非必然产生效力，需要结合其他债权人的意思，才能够实现自治。债权人的单个自治，不但违背债权平等原则，而且和破产法的公平偿债的立法目的矛盾，因此，整个破产制度体现的债权人的团体自治，而非某一个单独债权人的自治。
其次，破产债权人的团体自治，不是典型的法人自治。破产法是解决债权人索债竞争的产物。破产债务人的所有债权人参与破产程序，债权人之间一律平等。众多的债权人实行团体自治，每个债权人都有自身的权利，但是，每个债权人的单独意志未必具有法律效力，全体债权人的团体意思对于破产程序才有法律效力。
债权人形成的组织，在破产法上被称为债权人会议。债权人通过债权人会议实现团体自治。债权人会议的性质，有不同的学说，诸如债权人团体机关说，该说主张，债权人团体是一个法人，债权人会议是该法人机关。 事实上的集合体说，该说认为，债权人会议是由法院召集的临时性集合组织，该说是日本学界当前的通说。 自治团体说，该说认为，债权人会议不是法人组织，而是非法人性质的特殊社团组织，是表达债权人共同意志的的一种自治性团体。 。
笔者认为，不同的学说从不同的侧面解释了债权人会议的特点，所谓“横看成岭侧成峰”，每一种学说都有自身的道理。诸多学说分歧的焦点集中在，债权人团体是否是法人组织。根据大陆法系的法人标准，法人具有法定性，符合法定条件的组织才能成为法人；而不同国家规定的法人条件不同，导致同样的组织形态在不同的国家是否具有法人地位存在差别，例如，合伙在法国具有法人地位，但是，德国、中国的法律不成为合伙是法人组织，合伙仅是非法人社团组织。同样的道理，破产债权人在破产程序中形成一个团体，但是，并非任何群体的组织都具有法人地位，根据我国的法人标准，破产债权人团体，并非一个法人。债权人会议也并非法人机关。
在破产程序中，如果是公司破产，那么，破产公司是法人主体。公司在破产之前，是独立的法人，通过股东会、董事会、监事会等公司机构，是法人机能得以运转。公司破产以后，在破产程序终结之前，只要公司没有被注销登记，其法人资格依然存在，因此，破产中的公司依然是独立的法人。只不过在公司破产以后，法人的目的发生的变化。在破产之前，公司是营利性社团法人；在破产程序中，公司是破产偿债的法人。由于破产前后，公司的目的发生变化，导致公司机关发生变化。破产之前的法人机关是股东会、董事会、监事会；破产之后的公司机关是债权人会议、管理人、债权人委员会。因此，债权人会议是破产公司这个法人的机关，而非债权人团体自身的机关。当然，关于破产程序中相关主体的地位，还有破产财团主体说，把破产财产视为一个财团法人，管理人等是破产财团的法人的一个机关， 根据该说类推，债权人会议也是破产财团的法人的一个机关。
债权人团体自治，虽然不是典型意义上的团体自治，但是其与法人自治具有相似性。债权人通过债权人会议这个机构行使自治权利，并且，其自治权利受到破产程序相关机关的职能的制约。
第三，债权人的个人自治与债权人的团体自治密切相关。正如公司自治与股东自治的区别与联系，债权人的个人自治与债权人团体自治也存在区别与联系。公司与股东是独立的主体，公司通过公司机关形成法人意思，实现法人自治。股东通过股权行使自治权利。公司自治虽然不同于股东自治，但是，二者具有密切的联系。公司利益与股东利益具有一致性，公司法人的自治权利以股东的自治权利为基础。所以，公司与股东在自治主体、自治内容、自治途径上不同；但是，公司自治与股东自治又有密切的联系，表现在自治权利的主从性、自治目的的一致性。
破产程序虽然是概括偿债程序，禁止对债权人的个别清偿。但是，破产程序中并不否认单个债权人的权利，每个债权人都有自己的自治性权利。但是，由于破产法毕竟是集体偿债法，每个债权人的自治权利受到破产程序的制约。债权人通过债权人会议行使自治权利。债权人会议是债权人团体自治的机关，并非每个债权人的自治机关。债权人会议实行的团体自治，既是对于债权人个人自治的排斥，同时，也以债权人的自治为基础。表现在债权人会议决议的形成，要经债权人的表决通过，才产生法律效力。每一个债权人的表决对于债权人会议的决议都有影响，但是，每一个债权人的单个表决未必具有决定性效力。债权人团体自治与债权人的个人自治具有既吸收又排斥的关系。
三、破产团体自治的方式：契约与治理
（一）破产团体自治的方式之一：契约机制
团体自治是否排除契约安排？即债权人内部通过商业谈判，达成协议，实现自治？破产法是否并不否认这种传统的自治方式。
贯穿《破产法》的精髓就是谈判博弈。 谈判存在于破产申请前，也存在于破产程序进行中。谈判的主体是债权人，但是，不仅仅局限于债权人，还包括其他相关利益主体。因为，随着破产法拯救债务人理念的深入，重整成为破产程序的核心；而重整涉及到众多主体的利益，体现社会理念，因此参与破产谈判的主体趋于多元化。所以，破产程序中的团体自治，其主体不仅仅包括债权人，还包括其他利益主体，如股东、战略投资者，他们基于各自利益，参与到破产程序中。
在重整程序中，各方主体通过商业谈判，进行利益格局的调整，推动重整程序的进行，在重整程序的进行中，始终存在着谈判、再谈判的活动，通过不断的商业谈判，各方利益的协调安排，最终体现在重整计划的内容之中。
在和解程序中，谈判表现的尤其明显。 根据我国破产法的规定“人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。” 其实，破产程序中任何阶段，全体债权人如果能够自行达成协议处理债权债务关系，都可以随时终结破产程序。
清算程序也存在谈判。债权人对破产财产的变价、分配方案，提出意见。
其实，在整个破产程序中，存在很大的契约空间，贯穿于重整、和解、清算之中。如学者所言，重整与清算并没有严格的界限。破产清算是重整谈判中当事人谈判收益预期的底线。只有无法维持谈判底线而导致谈判失败，才走向破产清算。 即重整谈判是在破产清算的阴影下进行的。破产清算是最后的游戏。
（二）破产团体自治的方式之二：治理机制
破产自治是团体自治，团体自治的主要方式是通过自治程序形成团体意思，即通过会议决议多数决的方式形成团体意志，实现团体自治。
团体意志形成后，是否由自治团体亲自执行呢？在破产法萌芽阶段，债权人团体具有很大的自治权利，可以形成意思，同时具有执行的权力，债权人亲自扣押债务人的财产，甚至对债务人的人身强制执行，甚至可以把债务人的尸体肢解，平分偿债。 但是，随着文明的发展，解决债务不能清偿危机的破产法发生变化，由对人执行变成对债务人财产的执行，债权人自治团体的权利逐渐被分化，分解为破产程序中的不同权力，而且，由不同的机构行使不同的权力，从而形成权力的分权与制衡机制，也派生出破产程序中的组织机构。意思形成权、执行权分别由不同的机构享有，债权人会议是意思形成机构，管理人是执行机构和代表机构，为监督管理人，又产生破产监督机构，行使监督权。因而，决策权、执行权、监督权相互制约，形成破产程序中的权利格局，推动破产程序的进行。
债权人会议是债权人的团体自治机构，但是，其自治权利局限在决策权，并不具有执行权。比较公法人、私法人，只要是团体，其运转模式基本相同，即团体机构分权制衡，维持团体的运作。
为什么以保护债权人为目的的破产程序，却并不不是由债权人团体一手遮天，完全实行自治呢？为什么必须分权与制衡呢？这里的道理似乎来自于经典的原理：权力的集中导致权利的腐败。权力集中于债权人团体，导致债权人与债务人矛盾的激化，损害债务人利益，同时也不利于债权人之间的利益平衡，因而，团体组织实现团体目的是通过分权制衡机构的方式实现，团体组织中设立不同的组织机构，享有不同的权力，防止某一机构权力过大，以免损害团体目的的实现和功能的发挥。
这种分权与制衡机制，在组织中具有普遍性。例如在公司法中，公司设立不同的机构，股东会、董事会、监事会，分权制衡。公司法学界，一般是在公司治理的名义下探讨公司组织机构以及分权与制衡问题。破产程序开始后，破产组织机构与公司组织机构具有相似性，也可以从治理的视角探讨破产自治的问题。
四、破产自治与管理人
管理人是实现破产自治的机构。管理人职权尊重自治权，服务于自治权。我国管理人伴随破产程序的始终，从破产程序开始，管理人在破产案件受理的同时产生，伴随着破产三个程序，在重整、和解、清算三个程序中，管理人的地位和职权都有所不同，重整、和解中富有监督职权、清算程序中具有管理、变价、分配破产财产的职权。管理人职权的行使建立在破产自治的基础至上，管理人制定的重整计划、清算方案要提交关系然会议和债权人会议通过后，才有可能具备法律效力（在我国，破产方案还要经过法院认可，才具有执行力）。如果没有破产自治权的认可，管理人的职权行使或者丧失合法性基础，后者经过法院强制批准后虽然可以执行，但是，其执行的难度增强。因而，在破产程序中，管理人是一个中立的、独立性、专业性机构，在破产谈判中处于中间人的角色，倾听各方声音，作出独立判断，协调权利主体的利益；管理人不能将其凌驾与破产自治主体之上，不能强迫其服从某一方案（即使强制，也是法院的权力）。
但是，我国新破产法的管理人制度实施过程中，呈现出浓重的行政色彩。而破产法清算组制度的规定，为行政权力的长驱直入提供了便捷的途径。清算组是1986年颁布的中国破产法中规定的破产机构，清算组是负责破产财产的管理、清理、变价、分配等职责的机构，清算组由行政官员组成；清算组在旧破产法的实施过程中，起到了应有的积极作用，对于安置职工，维护企业破产时社会秩序的稳定发挥了其行政协调功能；与此同时，清算组制度的弊端也非常明显，由于清算组的行政性，其主要功能是体现政府职责，其工作重点不在于破产偿债，而是在于维护社会稳定，因而其处理破产事务时，其所依据的固然应是法律，但是，按照法律规定如果不能达到维稳目的，就会突破法律，寻求政策支持。主要体现在对于职工安置问题上，为安置破产企业的职工，按照政策性破产的规定，职工债权优先于担保权而获得清偿，这种做法显然违反了法律担保物权的优先性，然而，在当时的时代背景下，确实起到解决燃眉之急的作用。但是，其隐患显而易见，长期实施此政策，必定会损害担保债权人利益，威胁金融安全。此外，清算组缺乏中立性，独立性、职业性。
如果清算组制度是当时的权宜之计，那么，在新破产法的制定过程中，有必要重新审视清算组制度。新的破产法引入管理人制度，管理人取代清算组，不仅仅是名称上的变化，更主要是破产理念的变革。由行政性、政策性破产，转向市场化、法律化破产；破产程序由专业性人员组成，管理人成为中立、独立、职业性的破产机构，管理人实现专业化、有偿化，以适应市场化破产的要求。
然而，根据我国破产法的规定，管理人除了由专业机构组成外，还保留了清算组。原因在于清算组主要适用于国有企业破产，而破产程序耗时长，在新法实施后，破产程序并不会嘎然而止，保留清算组，有助于新旧法律的衔接。此外，在新破产法的实施过程中，还会有大量国有企业破产的情形，由清算组担任管理人，有助于国有企业破产案件的实施。再者，清算组充当管理人，清算组成员是行政官员的，不收取报酬，清算组是所谓“官方管理人”，可以处理一些影响较大，但是没有报酬，中介机构不愿意担任管理人的破产案件。
由此可见，破产法保留清算组，主要是过渡之举，最终立法的导向是推崇中介机构充当管理人。但是，在新破产法的实施过程中，清算组却起到主要作用，破产法的实施似乎摆脱不了行政的拐杖，即使是中介机构充当管理人，也往往要寻求行政的帮助。这种现象的原因，一方面是基于制度变迁的路径依赖，惯性使然，另一方面，更深层次的原因，在于破产法实施的环境没有很好的创建，市场要素市场并未完全建立，经济体制对于行政依然有依赖性。
行政权通过清算组渗透到破产程序中，改变了破产法债务清偿的本质目的，也损害了各方主体的破产自治权。例如：在上市公司重整中，绝大部分的管理人是清算组，而且所谓上市公司重整，是当地政府为维护政绩而积极推动大的重整，大部分重整属于“保壳性”重整，并非营业继续性重整。因此，政府为实现社会职能，不惜采用各种行政力量，忽视了重整利益主体的诉求，在重整计划的制定中，缺乏各种利益主体的参与，重整本应是各种主体谈判、磋商的过程，但是，清算组主持下的重整，行政的强制性意图取代了破产主体的意思表示。这种行政性重整，或许具有强大的效率，确保了重整的“成功”，然而，各种主体的利益如何更好的协调，值得探讨。其实，管理人应是一个中立的角色，倾听各方声音，在重整中充当调停人，而不是将自己的意图强加于人，实现市场化重整。但是，目前的行政性重整批准清算组的外衣，在破产重整中大行其道，损害了重整制度应有的功能。而清算组制度的存在，不能不说是“助纣为虐”。
当然，我们不能总是抱怨破产法的实施环境不成熟，非要等到制度成熟，再去设计理性的制度类型。法律是解决现实问题的，也是现状的反映。目前管理人制度的双重性，其实也是我国现实的反映，立法的终目的是完全实现管理人的职业化，取消清算组担任管理人。而这一目标的实现，需要一些制度安排并逐步过渡。把职业化的社会中介机构吸收进入清算组，使之成为清算组成员，可以说是一个值得一试的做法。
总之，如果司法权能够独立公正的行使，的确能够为私人权力提供保障，但是，我国司法机构并不独立，法院在处理破产案件时，依然摆脱不了对于行政的依赖。没有行政机构的协助，破产案件很难顺利处理。其深层的原因是体制的问题，市场要素市场并未完全建立，市场机制不健全，难以实现市场化破产，行政权成为破产法挥之不去的阴云，拨云见日的方法是深化体制改革。
结 语
破产法上的自治主要是债权人团体自治，破产团体自治权分解为决策权、执行权、监督权，分配给不同的破产组织机构行使，形成分权与制衡的破产治理机制。管理人是实现破产自治的机构之一。我国新破产法的管理人制度实施过程中，呈现出浓重的行政色彩，妨害了破产法自治机制的实现。体制改革的深化不但有助于管理人功能的回归，而且，有利于破产自治机制的实现。
【注】王艳华，河南许昌人，法学博士，郑州大学副教授，郑州大学私法研究中心研究员。
