高管违反竞业限制，公司提起违约诉讼还是侵权诉讼？

　　阅读提示

 

　　公司高管违反竞业限制义务的责任可能涉及《公司法》与《劳动合同法》，继而引发侵权责任与违约责任的竞合，前者系损害公司利益纠纷，而后者系劳动争议。因此，在诉讼中应明确请求权基础，注意区分侵权责任与违约责任的构成要件。

 

　　裁判要旨

 

　　当事人明确基于《公司法》提起侵权诉讼，则《劳动合同法》中关于违反竞业禁止义务规定不属于本案请求权基础。

 

　　案情简介

 

　　一、2006年8月，吕文厚与铭泰公司签订《聘用协议书》与《保密及竞业禁止协议》，协议分别约定了吕文厚在职期间与离职后一年所负的竞业限制义务，并约定了违约责任。

 

　　二、2010年7月，吕文厚从铭泰公司离职。2011年4月，吕文厚成立万博新昌公司，并担任法定代表人。

 

　　三、随后，铭泰公司以吕文厚违反公司法高级管理人员禁止同业竞争的规定为由，提起侵权诉讼，请求吕某支付违约金。

 

　　四、吕某辩称，劳动合同到期于2008年9月30日到期后双方未续签协议，则原协议内容不再适用；竞业禁止协议所定义、约定的违反竞业禁止条件不具备。

 

　　五、朝阳区法院一审经审理，适用《劳动合同法》，依据双方签订的竞业禁止协议，判处吕文厚向铭泰公司支付违约金。

 

　　六、北京三中院二审认为，铭泰公司明确起诉的基础是《公司法》而非一审法院适用的《劳动合同法》。二审法院撤销了一审判决，驳回铭泰公司诉讼请求。

 

　　律师评析

 

　　本案焦点在于，一审法院同时适用《公司法》与《劳动合同法》竞业限制法律规定作出判决的做法是否适当。笔者同意二审法院关于在原告请求权范围内依据《公司法》对损害公司责任构成要件进行审查，撤销原判的判决。理由如下：

 

　　一、《公司法》与《劳动合同法》分别规定的竞业限制义务存在区别。前者系法定义务，违反该义务属于损害公司利益纠纷，需承担侵权责任；后者系约定义务，违反该义务属于劳动争议纠纷，需承担违约责任。在劳动关系存续期间，高管与公司订立竞业限制条款且约定的竞业限制行为属于《公司法》规定的竞业限制行为的，高管在职期间的某些违反竞业限制义务的行为在观念上对公司可同时构成违约及侵权。

 

　　本案中，吕文厚违反竞业限制义务的行为发生在其离职后，不承担《公司法》规定的作为高级管理人员的忠实义务与勤勉义务，未同时构成违约及侵权，其相关行为仅有可能违反双方在劳动合同中的约定。但解决劳动争议需遵循仲裁程序前置的规则，一审法院不应直接适用《劳动合同法》进行裁判。

 

　　二、公司基于《公司法》提起侵权诉讼，法院应按照侵权责任构成要件予以审查，不得与违约责任混淆。若公司认为出现侵权责任与违约责任的竞合，要求高管承担违反竞业限制义务责任时应先明确请求权基础，请求权基础确定后，人民法院依照相应的责任构成要件予以审查。若法院释明后当事人仍无法确认请求权基础的，由法院确定。

 

　　本案中，原告铭泰公司在明确其请求权基础后，表示起诉基于《公司法》关于高级管理人员履行职务存在过错的规定。一审法院应按照侵权责任四个构成要件展开审查，而非直接适用《劳动合同法》。

 

　　因此，笔者支持二审法院根据公司高管损害公司利益责任要件进行审查，驳回铭泰公司诉讼请求的判决。

 

　　实务经验总结

 

　　一、对公司来讲，若认为董事高管具有同业竞争行为，需首先明确该行为发生的时间阶段：在董事高管与公司的劳动关系存续时，且双方签订了竞业禁止协议。则公司可以根据举证难度、违约金额等因素，择一请求其承担侵权责任或违约责任；在董事高管离职后，则公司仅能依据《劳动合同法》及双方签订的竞业禁止协议要求其承担责任，需注意遵循劳动争议仲裁程序前置规定。

 

　　二、对员工来讲，要以审慎的态度签订劳动合同或竞业禁止合同，注意合同中关于竞业限制义务的效力期限、违约责任、义务内容等条款，防止合同中所约定的竞业限制条款阻碍自身的职业规划；并注意约束自身的行为，尽量避免承担违反竞业限制义务的责任。

 

　　三、在诉讼纠纷解决方面，应当注意结合案情确定是否存在请求权竞合现象，若存在，则需要求原告确定其请求权基础，无法确定时由法院释明。另外，应当依照侵权责任与违约责任的各自构成要件予以审查，并注意劳动争议仲裁程序前置规定。

 

　　相关法律规定

 

　　《公司法》第一百四十八条第一款第五项、第二款

 

　　董事、高级管理人员不得有下列行为：

 

　　（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

 

　　董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

 

　　《劳动合同法》第二十四条

 

　　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

 

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

 

　　以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

 

　　本案中，铭泰设备公司、铭泰热力公司主张吕某离职之后成立了存在竞争关系的万博新昌设备公司并聘用了原设备公司的员工造成了公司损失。在一审诉讼过程中，铭泰设备公司、铭泰热力公司明确表示其起诉是基于《公司法》，吕某违反高管义务。故铭泰设备公司、铭泰热力公司在本案中的请求权基础是《公司法》高级管理人员履行职务存在过错。

 

　　公司高级管理人员损害公司利益责任有四个构成要件：1.主体要件。责任主体为高级管理人员，按照《公司法》第216条第1款规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；2.损害行为要件。即在执行职务过程中作出了违反了法律、行政法规或者公司章程规定的行为；3.损害事实要件。即公司发生了损失。公司受到的损失包括既存利益积极减少和利益应该增加而没有增加两种形式，即分为直接损失和可得利益损失；4.因果关系要件。损害行为与受到损失两者之间具有直接并且密切的联系。

 

　　本案中，铭泰设备公司、铭泰热力公司起诉主张的吕某于2012年2月离职并于2012年4月成立万博新昌设备公司公司的行为已不属于履行高级管理人员管理公司、经营业务、履行职责的行为，不符合关于上述构成要件中的主体要件及损害行为要件。故铭泰设备公司、铭泰热力公司以《公司法》高级管理人员履职存在过错为由要求其承担赔偿责任不符合法律规定，就其上述诉讼请求本院不予支持，一审法院依据《公司法》第147、148条关于高级管理人员违反忠实义务判决吕某向铭泰热力公司支付违约金属于法律适用错误，应予纠正。

 

　　关于一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第23、24条关于违反竞业限制义务的规定，对此，本院认为，一方面，《劳动合同法》关于违反竞业禁止义务不属于本案的请求权基础。一审诉讼过程中，铭泰热力公司、铭泰设备公司明确表示起诉基于《公司法》而非一审法院适用的《劳动合同法》；另一方面，违反竞业禁止义务属于劳动争议纠纷，本案未经《劳动合同法》第79条与《劳动争议调解仲裁法》第48条规定的仲裁前置程序，本院对此不应支持，各方应另行解决。

 

　　案件来源

 

　　北京市第三中级人民法院，吕文厚与铭泰设备维修有限公司、铭泰热力供应有限责任公司损害公司利益责任纠纷案【(2017)京03民终13040号】。