笔者前言:执行异议已成为执行案件的一种新常态,合理诉求者有之,胡搅蛮缠者亦有之,执行中的权利冲突如何处理,笔者将分别著文谈谈自己的认识。
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二(第一条)、执行异议和复议的书面申请
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三(第二条)执行异议的受理
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四(第三条)上一级法院对执行异议的监督(朱新杰案)
五(第四条)执行管辖权移转的异议管辖权:原则上由执行法院负责,上一级法院移转至下一级法院的,由上一级法院负责(红木异议案)。
六(第五条)执行行为异议的主体:
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七(第六条)异议提出的时间
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八(第七条)执行过程中以及先予执行和保全的可异议的执行行为
一般而言,执行行为主要包括两类:一类是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等各类执行措施;另一类是执行的顺序、期间等执行机构应当遵守的法定程序。
附青海银行申请执行东湖公司案执行异议案中最高法院的重要观点
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九(第八条)案外人基于实体权利的异议,应适用民诉法227条。既基于实体权利又基于执行行为的“异议竞合”,分别审查。
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2、江苏高院规定:如果两种异议是可分的,分别适用民诉法第二百二十五条和第二百二十七条;如果两种异议是不可分的,即发生所谓异议竞合问题,则适用民诉法第二百二十七条。
十(第九条)对限制出境的异议
民事强制执行可分为直接执行、间接执行和代替执行。
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十一(第十条)公证债权文书不予执行的救济—申请复议
对于具有强制执行效力的公证债权文书,只有在法院认为确有错误,裁定不予执行的情况下,当事人、公证事项的利害关系人才可以就争议内容向法院提起诉讼。
安鼎担保与无锡亿仁委托贷款公证执行案:
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十二(第十一条)异议和复议审查应为合议。
十三(第十二条)异议和复议原则上为书面审查。
受诉讼效率的限制,任何诉讼都不追求无限的、永久的实体公正。P161
十四(第十三条)异议、复议申请的撤回
就同一执行行为或者同一执行标的撤回异议后不能再次提出异议。
十五(第十四条)拒不参加听证的,无法查清事实的,承担不利后果。
十六(第十五条)同一执行行为的或者同一执行标的的异议一次救济性规则
一事不再理原则,应当既包括对于法院生效实体裁判的效力,也包括涉及实体的程序性裁判,即对于一个案件,法院已经作出实体裁判或有关实体的程序性裁判,除非法律另有特殊规定,不得再次起诉及裁判。P187
既判力:通常具体有以下涵义:一是当事人之间作为诉讼标的之权利义务或法律关系因既判力而确定,你为既判力的对事即权利义务关系或法律关系的效力。二是当事人不得就该诉讼标的再行提起诉讼,法院也不得受理,即当事人因既判力而丧失对同一诉讼标的再次起诉的权利,法院亦因此丧失再次审判的权力,三是当事人在其他诉讼中不得就既判力确定的事项提出相异主张。P188
对于案外人的异议,执行机关在识别和判断某财产是否属于被执行人的责任财产时,基于审执分立的要求和追求执行效率的原则的考虑,一般遵循外观主义和形式化规则,仅仅依据执行标的财产归属的外观情况,以及申请执行人的陈述或被执行人的报告来判断。法院不应直接对权利进行确认。P191
十七(第十六条)法院作出裁定和决定时,应告知异议人的救济权利
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知情权。指当事人在民事诉讼过程中,对程序上与当事人有关的法律规定的权利和义务,包括对案件中断、中止、终结等法定事由应当享有的知晓、了解的权利。包括事前告知、事后告知、救济告知。
正义不仅要得到实现,而且要以人们看得见的方式得到实现。
只要程序是正当的,那么就有理由相信结果也是正当的。P205
十八(第十七条)法院对执行行为异议的处理
十九(第十八条)第三人代为履行执行的异议
禁反言规则:当事人在民事诉讼和执行程序中,不得作出前后相互矛盾的陈述,实施的诉讼行为必须前后一致,如果当事人无正当理由改变陈述或变更诉讼行为,损害对方或他人利益,使之遭受不公平的结果,那么对当事人前后矛盾的行为应当禁止。P223
第三人应当以书面形式承诺代被执行人偿还债务。之所以要求以书面形式承诺,是因为书面形式更易于固定证据,便于证实第三人承诺替被执行人履行债务的真实性,减少事实上的争议。P225
李继春复议案(长城电工代偿后追偿而执行案外人)
二十(第十九条)被执行人的请求抵销权
江苏高院规定,债务人对执行标的主张抵销、清偿,应适用执行行为异议。
二十一(第二十条)金钱债权执行中可执行的居住用房
被执行人转让其名下的房屋,应是执行依据生效后发生的,且有逃避债务的目的。逃避债务可推定。推定是指根据两个事实之间的一般联系规律或者常态联系,当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在,是通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。P255
二十二(第二十一条)拍卖的撤销
美乐公司拍卖争议案:拍卖程序合法的情况下,不能仅仅以拍卖行违反拍卖规定修改的付款期限违反法律规定就确认拍卖无效。
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二十三(第二十二条)公证债权文书和担保文书的执行
公证机构对债权文书赋予强制执行效力的三个法定条件:债权债务关系明确、具有给付内容、债务人有接受强制执行的意思。P297
二十四(第二十三条)复议的处理
二十五(第二十四条)案外人异议的审查
二十六(第二十五条)案外人异议时,对权利人的审查标准(形式审查为主,实质审查为辅)
强制执行奉行形式化原则,执行机构对案外人权利主张存否的审查,仅限于形式审查、审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。执行机构所作的案外人权利存否之判断,性质上仅仅针对执行标的物形式物权而非实质物权,或者权利表象而非真实权利。与案外人异议之诉不同,案外人异议程序只是对案外人异议的初步审查判断,在价值取向上更侧重于效率。P347-348
形式审查标准主要遵循物权公示原则和权利外观主义。P349
法定的权利公示方法优于非典型的权利公示方法;有特定公示方法优于没有公示的权利状态;公示方法强的权利优于公示方法弱的权利状态。P351
机动车、船舶、航空器因其价值一般超过普通动产,在法律上被视为一种准不动产,其物权变动应当以登记为公示方法,采用登记对抗主义。未经登记,不得对抗,是指特定动产物权变动没有办理登记的,不得对抗他人经过登记取得的权利。对于善意第三人,存在一定的争议,有的认为是指不知道也不应当知道物权发生变动的物权关系相对人。有的认为,既包括所谓物权第三人,也包括信赖登记的一般债权人,尤其是坚持商事外观主义的商法学者。就公示方法的强弱而言,特定动产的登记属于表征物权更强的公示方法,在相关部门办理的登记,对社会具有公示公信效力,善意第三人有权信赖国家登记机关的登记情况从事相关行为。虽然特定动产的占有情况可能更接近于真实的权利情况,但就物权公示方法而言,登记对抗主义规则赋予特定动产登记比占有更强的公示性。在特定动产的占有与登记不一致时,执行程序对物权归属的判断首先以物权登记或者相关管理部门的登记为依据。P356—357
对于占有判定动产的归属的,限定为实际占有,即指对动产的直接占有。间接占有在所有权人与直接占有人之间往往存在某种法律关系,这种法律关系难以通过明显的外观事实予以公示,而且对这种法律关系的判断往往需要进行实质审查才能确定,应交由执行异议之诉解决。P358
案外人异议的审查,以形式审查为主,实质审查为辅,如果完全采取形式审查,那就意味着是对执行实施程序就标的物权属性进行表面判断的简单重复,案外人异议程序就失去了其存在的制度价值。而且,实质审查作为形式审查的辅助性标准,对缓和、减少单纯依据形式审查标准处理案外人异议产生的弊端和问题具有积极作用,是形式审查原则的必要补充。P363
法院对案外异议审查中对案外人所主张的实体权利所作裁定并没有既判力。P364
民事诉讼解决的是当事人之间的权益纠纷,判决的效果能对双方当事人加以拘束即可,随意拘束第三者并无实际意义;民事诉讼奉行辩论主义与处分原则,判决拘束第三人,会不当地侵犯第三人的诉讼程序保障权,并可能损害其正当的实体权益。因此,既判力原则上只是及于案件当事人(既判力的相对性原则)。
对于基于所有权等物权请求权所进行的确权,除非申请执行的债权优先于所有权,法院在执行程序中应当承认其排除执行的效力,而对于因合同或者合同解除、无效等进行的确权,其基础权利实质是债权请求权,不能排除执行。对于判决交付特定物的,亦照此原则处理。同时,还要区分另案生效法律文书作出执行标的物被查封前还是被查封后。执行标的被查封之后,案外人不能只能通过案外人异议排除执行,其另案进行确权虽然无效,但基于查封的效力所及,不能排除执行。P376—377
执行权合理配置和科学运行若干意见第26条关于查封后的确权的规定,是回应民诉法第227条的执行异议而设计,当然也有解决执行实践中案外人对执行标的物恶意确权规避执行的问题日益增多的意图。第26条实质是赋予执行法院对执行程序中案外人对执行标的物的实体异议事项专属管辖权,但这一专属管辖权仍然是通过诉讼程序实现的,执行机构仅仅进行程序审查,当事人对执行机构的裁定不服的,由民事审判庭按照普通民事程序进行审理。P378
二十七、(第26条)案外人以在本案保全前或后的法律文书提出排除本案金钱债权和非金钱债权的执行异议。
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二十八、(第27条)案外人以担保物权对抗执行异议不予支持
根据对标的物支配范围的不同,学理上可以将物权分为所有权和限制物权。所有权是全面支配标的物的物权,限制物权是关于特定方面支配标的物的物权。限制物权是在他人之物上设定的权利,没有完全的支配权,实际上是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担。P391
所谓抵押权的对抗效力,即抵押权人有排除第三人干扰并对抵押物优先受偿的效力,所有抵押关系之外的人都属于第三人,但仅对抵押权的实现产生实质影响的第三人才属于抵押权有必要对抗的对象。P392
法律对建设工程转让并未作限制,也没有明确规定建设工程价款优先受偿权的追及效力,而且,建设工程价款优先受偿权没有相应的权利公示方法,第三人很难明确知晓建设工程价款未受清偿的事实,对于优先受偿权人与建设工程受让人的权利冲突如何处理,暂无明确的法律规范。P406
最高法院(2010)民提字第20号民事判决,本院认为:在履行施工合同过程中,由于承包人已将其投资物化到建筑工程上,随之产生优先受偿权。该权利具有一定的追及效力,即使在建工程所有权发生转移,承包人依然可以行使该权利,除非法律另有规定或者承包人放弃该权利。P407
二十九、(第二十八条)未过户的不动产买受人对抗执行的条件
基于我国现行房地产开发以及登记制度的不完善等原因,不动产买受人签订买卖合同之后,往往不能及时进行登记,买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间,有的甚至长达十几年。如果仅仅将买受人当做普通债权人,基于债权的相对性,其对房屋的登记或者交付请求权并不具有排除出卖人的其他债权人就买卖不动产提出的受偿要求,将面临其他金钱债权人请求就买卖不动产另行变价的不测风险。由于不动产处于普罗大众的基本生活资料地位,应予优先保护。P421
物权期待权,是指对于买卖合同的买受人,在已经履行合同部分义务的情况下,虽然尚未取得合同标的物所有权,但赋予其类似所有权人的地位,其物权的期待权具有排除执行等物权效力。
建设工程优先受偿权司法解释对消费者的保护,规范法院执行和国土部门协助执行扩大到自开发商处受让房屋的所有买受人,查封规定扩大至所有登记财产的买受人。物权法生效后,对此有争议。经研究,最高法院认为查封规定第17条适用的基本社会环境和制度基础尚未得到根本改变,社会上仍然存在大量的非买受人的原因而未登记的不动产,如果不加分别一律准许强制执行,将会危及社会稳定。P422
买受人的物权期待权从权利性质上虽非物权,但由于其正在接近物权,对其保护前提和基础也具有未来将过渡为物权。P423
买房人本来可以通过提起诉讼行使物权登记请求权并通过法院强制执行来完成物权变动的使命,但却没有行使,能否视为买受人的原因。对此,不能,对于普通民事主体,不可将其都视为法律专家。P425
对买受人物权期待权进行保护,实际上隐含的理念是,物之交付的债权优先于金钱债权,而抵债协议的目的是消灭金钱债,不应优先于另外一个金钱债权的实现。故对抵债的标的物的受让人不适用物权期待权保护。P429
三十、(第二十九条)预售商品房买受人对查封开发商财产的执行人的对抗条件(消费者物权期待权)
消费者的客观标准:如果案外人所购房屋的性质为居住用房,则认定为消费者;如果房屋为经营性用房,则不是消费者。P433
三十一、(第三十条)预告登记权利人对查封的异议和对抗执行
预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,也就是说,进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗效力。P438 预告登记效力属于物权性质,但是纳入登记的请求权本身却没有物权效力,只是登记这种公示的行为使得这种请求权具有了排他效力。
三十二、(第三十一条)承租人异议权
主要参考书:江必新 刘贵祥 关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用

