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读书笔记:执行异议和复议案件司法解释的理解与适用

笔者前言:执行异议已成为执行案件的一种新常态,合理诉求者有之,胡搅蛮缠者亦有之,执行中的权利冲突如何处理,笔者将分别著文谈谈自己的认识。

一、    司法解释的原则(P17—20):

1、        权利保障原则:保障当事人、利害关系人和案外人异议权的有效行使。

1)        确保异议主体提出异议的案件都能够及时被受理和审查。如异议人不服不予受理或者驳回异议的,可以向上一级法院申请复方;法院消极不受理或者不审查异议,异议人可直接向上一级法院异议。

2)        确保异议主体的知情权。如法院在作出相关裁定和决定时,必须依法告知相关权利人申请复议或者向执行法院提起异议之诉的权利和期限。

3)        程序尽量简便。如法院发现异议申请材料不齐备的,应当一次性告知补足。

2、        分权制衡原则:通过执行审查权对执行行为合法性和适当性审查,实现对执行实施权监督、制约的目的。

1)        人员的分离。实施人员不得参与异议和复议案件的办理。

2)        事项的分离。对于程序事项的异议,由执行机构自行审查,对于实体事项,除非法律或者司法解释有特殊规定,通过诉讼程序由审判机构最终裁决。

3、        效率原则:执行程序的主要目的是迅速实现债权人经过生效法律文书确定的债权,效率是其基本价值取向。

1)        救济有限。

2)        书面审查。只有案情复杂、争议较大的案件,才开庭听证。

3)        形式审查。案外人异议审查原则上根据执行标的的权利外观表象来判断权属,只有无法根据权利外观判断或者法律和司法解释有特殊规定时,才进行实质判断。

4、        利益平衡原则:力求在制度层面、协调各方冲突因素,使相关主体的利益在执行程序中达到合理的优化状态。

1)        申请执行人与被执行人的利益平衡。

2)        申请执行人与案外人的利益平衡。一方面根据我国目前物权登记的实际情况,对案外人在执行标的之上的权利予以切合实际的保护。另一方面,也对案外人在执行标的之上的权利进行适当干预。

3)        案外人与受让人之间的利益平衡。

 

二(第一条)、执行异议和复议的书面申请

1、        执行行为异议,一般不涉及实体争议事项;执行标的物异议一般涉实体权利(红木案、朱新杰案)

2、        执行行为异议包括当事人执行异议和利害关系人异议,标的异议包括当事人异议和案外人异议。

3、        利害关系人是指执行案件当事人之外的,与人民法院执行行为有利害关系的自然人、法人和其他组织。利害关系,是仅指法律上的利害关系,还是包括事实上的利害关系,法律和司法解释均未明确。

4、        江苏高院规定:利害关系人指认为执行行为侵害其法律上权益的第三人,一般与当事人有一定的关联性,其范围包括当事人的债权人、债务人、合伙人、抵押权人、质权人、留置权人、承租人(租赁权形成于查封之后)、优先权人、近亲属、被抚(扶)养人以及法院的协助执行人等。例如法院扣留或提取被执行人的工资收入,未保留依靠其生活的被抚养人必须的生活费用,被抚养人可以作为利害关系人提出执行异议。

5、        江苏高院规定:案外人指对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的第三人,其范围包括执行标的的所有权人、共有权人、用益物权人、部分担保物权人、承租人(租赁权形成于查封之前)、无过错的买受人、特定债权人以及隐名股东、信托财产的委托人、破产管理人、遗嘱执行人等。例如第三人依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条提出执行异议,此时第三人属于案外人。

 

三(第二条)执行异议的受理

1、        利害关系人的产生,往往是权利义务关系对内、对外两个层次分离的结果,即利害关系人与执行案件的一方当事人有某种权利义务关系,而这种权利义务关系又使得执行行为的违法行使损害其程序上的权利或者利益。P34

2、        执行行为的异议应在执行过程中提出,但对执行终结措施本身提出的异议除外。

3、        民诉法第225条的违反法律规定中的法律应作广义理解,包括法律、行政法规、司法解释等。P35

4、        对不予受理和驳回受理(即未进行实体审查的),异议人可向上一级申请复议。

5、        对不予受理执行申请,是上诉还是复议,存有争议?P42

 

四(第三条)上一级法院对执行异议的监督(朱新杰案)

 

五(第四条)执行管辖权移转的异议管辖权:原则上由执行法院负责,上一级法院移转至下一级法院的,由上一级法院负责(红木异议案)。

 

六(第五条)执行行为异议的主体:

1、        异议主体包括:

1)        债权人认为执行妨碍了其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的;

2)        执行妨碍了其参与公平竞价权利的;

3)        财产处置侵害了对执行标的的优先购买权;

4)        要求协助执行的事项超出了协助范围或违反规定的;

5)        其他认为合法权益受到法院违法执行行为侵害的。

2、        执行行为异议程序与执行监督程序的关系:执行监督是法院内部的一种监督、指导和纠错制度,其实施主体是不同层级的法院,具体程序在法院内部运行,当事人、利害关系人可以参与,但在程序提起的过程中参与的范围有限,对于程序的进行也无主导权。上级法院以监督程序审查处理后,除作出裁定或决定以外,还可以视情况向有关法院下发内部函文,对下进行指导。当事人、利害关系人虽有权向上级法院反映情况,请求上级法院行使执行监督权,以保护其合法权利,但这种权利一般解释为宪法赋予公民的申诉权,而非执行救济权。因此申诉行为并不必然产生相应的程序法上的效果,向上级法院反映情况后,是否会得到处理,以及在多大程度上得到处理,均由法院审查决定,申诉人无法决定。与申请执行监督不同,提出执行异议是法律赋予当事人、利害关系人的法定权利,其对违法行为提出异议进而申请复议,只要符合法定条件,执行法院和其上一级法院就必须进行审查处理,在此过程中,当事人、利害关系人有权依法参与执行救济程序的运行、表达意见和主张,提出抗辩和理由,提供证据,进行质证和辩论。P81

 

七(第六条)异议提出的时间

1、        执行程序终结的概念。是指整个执行程序的终结,而不是指特定程序的终结。

1)        执行程序的整体终结:执行完毕;裁定终结执行(出现了法定的不再执行的情形,如撤销申请、执行文书被撤销等等);裁定不予执行。

2)        执行程序的特定终结:对于特定的执行标的所进行的执行程序而言,是指拍卖、变卖成交裁定以物抵债裁定生效,执行标的物移转于受让人或者交付申请执行人等情形。该终结不意味整个执行程序的终结。

2、        超过执行行为异议期限,并不代表当事人或者利害关系人而言就失去了对执行违法行为予以纠正的救济途径,其仍可以通过向执行法院的上一级法院申诉,由法院启动执行监督程序并予以审查处理。P87-88

3、        案外人的异议期限

1)        执行标的物由当事人以外的第三人受让时,案外人提出阻止执行的实体权利异议的,应当在执行标的执行程序终结之前。这里的终结,是指法院处分执行标的所需履行法定手续全部完成之前。财产权,指协助办理过户登记的通知送达之前,动产和划款,是指交付或者拨付申请执行人之前。P88

2)        当执行标的由申请执行人或者被执行人受让的,案外人异议的期限应在执行程序完全终结之前。

3)        过了异议期限,案外人可以另行对申请执行人或者被执行人提起不当得利之诉。

 

八(第七条)执行过程中以及先予执行和保全的可异议的执行行为

一般而言,执行行为主要包括两类:一类是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等各类执行措施;另一类是执行的顺序、期间等执行机构应当遵守的法定程序。

附青海银行申请执行东湖公司案执行异议案中最高法院的重要观点

1、        本案执行依据确定的是金钱给付,申请执行人青海银行有权利主张以被执行人的实物资产变价所得款项受偿,以物抵债则是其在特定条件下可以行使的权利,而不能把接受以物抵债作为申请执行人的义务。对于东湖公司提出的以物抵债等多种变通执行的方案,青海银行未予同意,是依法行使权利,符合法律规定,不能将其视为青海银行的过错,并据以要求其承担迟延履行利息方面的不利后果。

2、        从终结本次执行程序所带来的实际损益情况看,涉案土地和地上建筑物未拍卖成交,继而执行法院终结本次执行程序并解除查封,东湖公司的资产仍得以维持且未受限制。此对于东湖公司继续正常经营具有客观利益。(因此,东湖公司应承担迟延履行利息)。P107

 

九(第八条)案外人基于实体权利的异议,应适用民诉法227条。既基于实体权利又基于执行行为的“异议竞合”,分别审查。

1、        实体异议与执行行为异议的区别:

1)        依据的基础权利不同。程序权利和实体权利。

2)        异议指向的对象和目的不同。指向执行标的物,目的在排除对标的物的执行;指向执行程序,目的在纠正违法执行行为。

3)        程序的功能不同。执行行为异议,审查的是执行的行为合法性,结果是撤销或者变更执行行为;实体异议,一是确权或者代位确权,二是应不应当停止对特定标的物执行作出裁断。

2、江苏高院规定:如果两种异议是可分的,分别适用民诉法第二百二十五条和第二百二十七条;如果两种异议是不可分的,即发生所谓异议竞合问题,则适用民诉法第二百二十七条。

 

十(第九条)对限制出境的异议

民事强制执行可分为直接执行、间接执行和代替执行。

1、        间接执行,是执行机构不直接对执行标的采取强制执行行为,以物理强制力实现债权,而是通过对债务人预告财产或人身上的不利益,从而使债务人心理上产生一种压力,进而迫使债务人自动履行债务的一种执行方法。就间接执行措施而言,所采取的制裁措施需产生相应的威慑,使潜在的违法者知晓通过违法并不能获取利益,且所受到的惩罚及痛苦远远大于获取利益的快乐,从而自觉选择守法之路。P123

2、        有侵害就有救。济平等救济,及时救济,经济救济。通过权利制约权力。迟来的正义非正义,过多过于完备的救济途径会迫使当事人付出更多的时间、金钱或者机会成本。P132

 

十一(第十条)公证债权文书不予执行的救济申请复议

对于具有强制执行效力的公证债权文书,只有在法院认为确有错误,裁定不予执行的情况下,当事人、公证事项的利害关系人才可以就争议内容向法院提起诉讼。

安鼎担保与无锡亿仁委托贷款公证执行案:

1、        安鼎委托银行贷款,公证执行为委托人和借款人,最高法院认为:安鼎作为实际权利人和委托人,与借款人另行签订还款协议,与委托贷款业务性质并无不合。在当事人之间对同一笔债权存在多个合同时,公证哪一个合同属于当事人意思自治的范围,法院不应当干预。P144

2、        违约金约定日0.5%,远远高于银行同期贷款利率的四倍,确属过高。考虑到公证债权文书制度的核心价值在于使当事人在自愿的基础上通过非诉的方式解决纠纷,促进交易效率,节省司法资源,对于利息,应在法律和司法解释许可的范围内得到执行,对于不予执行的部分,安鼎可另行诉讼救济。

 

十二(第十一条)异议和复议审查应为合议。

十三(第十二条)异议和复议原则上为书面审查。

受诉讼效率的限制,任何诉讼都不追求无限的、永久的实体公正。P161

十四(第十三条)异议、复议申请的撤回

就同一执行行为或者同一执行标的撤回异议后不能再次提出异议。

十五(第十四条)拒不参加听证的,无法查清事实的,承担不利后果。

十六(第十五条)同一执行行为的或者同一执行标的的异议一次救济性规则

一事不再理原则,应当既包括对于法院生效实体裁判的效力,也包括涉及实体的程序性裁判,即对于一个案件,法院已经作出实体裁判或有关实体的程序性裁判,除非法律另有特殊规定,不得再次起诉及裁判。P187

既判力:通常具体有以下涵义:一是当事人之间作为诉讼标的之权利义务或法律关系因既判力而确定,你为既判力的对事即权利义务关系或法律关系的效力。二是当事人不得就该诉讼标的再行提起诉讼,法院也不得受理,即当事人因既判力而丧失对同一诉讼标的再次起诉的权利,法院亦因此丧失再次审判的权力,三是当事人在其他诉讼中不得就既判力确定的事项提出相异主张。P188

对于案外人的异议,执行机关在识别和判断某财产是否属于被执行人的责任财产时,基于审执分立的要求和追求执行效率的原则的考虑,一般遵循外观主义和形式化规则,仅仅依据执行标的财产归属的外观情况,以及申请执行人的陈述或被执行人的报告来判断。法院不应直接对权利进行确认。P191

 

十七(第十六条)法院作出裁定和决定时,应告知异议人的救济权利

1、        程序参与原则,必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们,并及时通知任何可能受到的指控,以使当事人能够准备答辩。从职责的角度来说,要求法院保障当事人及相关第三人的程序参与权,禁止突袭裁判。诉讼当事人及相关第三人的程序参与权被称为诉讼程序的大宪章,大体上包括诉讼知情权和诉讼听审权。

知情权。指当事人在民事诉讼过程中,对程序上与当事人有关的法律规定的权利和义务,包括对案件中断、中止、终结等法定事由应当享有的知晓、了解的权利。包括事前告知、事后告知、救济告知。

正义不仅要得到实现,而且要以人们看得见的方式得到实现。

只要程序是正当的,那么就有理由相信结果也是正当的。P205

 

十八(第十七条)法院对执行行为异议的处理

十九(第十八条)第三人代为履行执行的异议

禁反言规则:当事人在民事诉讼和执行程序中,不得作出前后相互矛盾的陈述,实施的诉讼行为必须前后一致,如果当事人无正当理由改变陈述或变更诉讼行为,损害对方或他人利益,使之遭受不公平的结果,那么对当事人前后矛盾的行为应当禁止。P223

第三人应当以书面形式承诺代被执行人偿还债务。之所以要求以书面形式承诺,是因为书面形式更易于固定证据,便于证实第三人承诺替被执行人履行债务的真实性,减少事实上的争议。P225

李继春复议案(长城电工代偿后追偿而执行案外人)

 

二十(第十九条)被执行人的请求抵销权

江苏高院规定,债务人对执行标的主张抵销、清偿,应适用执行行为异议。

 

二十一(第二十条)金钱债权执行中可执行的居住用房

被执行人转让其名下的房屋,应是执行依据生效后发生的,且有逃避债务的目的。逃避债务可推定。推定是指根据两个事实之间的一般联系规律或者常态联系,当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在,是通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。P255

 

二十二(第二十一条)拍卖的撤销

美乐公司拍卖争议案:拍卖程序合法的情况下,不能仅仅以拍卖行违反拍卖规定修改的付款期限违反法律规定就确认拍卖无效。

1、        一人拍卖问题:传统拍卖一人竞买无效,网络条件下,一人竞买有效。

2、        漏拍不可分财产问题:如果漏拍财产比例过重(30%),应撤销,如不重,则可由买受人补交差价。P285

 

二十三(第二十二条)公证债权文书和担保文书的执行

公证机构对债权文书赋予强制执行效力的三个法定条件:债权债务关系明确、具有给付内容、债务人有接受强制执行的意思。P297

二十四(第二十三条)复议的处理

二十五(第二十四条)案外人异议的审查

二十六(第二十五条)案外人异议时,对权利人的审查标准(形式审查为主,实质审查为辅)

强制执行奉行形式化原则,执行机构对案外人权利主张存否的审查,仅限于形式审查、审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。执行机构所作的案外人权利存否之判断,性质上仅仅针对执行标的物形式物权而非实质物权,或者权利表象而非真实权利。与案外人异议之诉不同,案外人异议程序只是对案外人异议的初步审查判断,在价值取向上更侧重于效率。P347-348

形式审查标准主要遵循物权公示原则和权利外观主义。P349

法定的权利公示方法优于非典型的权利公示方法;有特定公示方法优于没有公示的权利状态;公示方法强的权利优于公示方法弱的权利状态。P351

机动车、船舶、航空器因其价值一般超过普通动产,在法律上被视为一种准不动产,其物权变动应当以登记为公示方法,采用登记对抗主义。未经登记,不得对抗,是指特定动产物权变动没有办理登记的,不得对抗他人经过登记取得的权利。对于善意第三人,存在一定的争议,有的认为是指不知道也不应当知道物权发生变动的物权关系相对人。有的认为,既包括所谓物权第三人,也包括信赖登记的一般债权人,尤其是坚持商事外观主义的商法学者。就公示方法的强弱而言,特定动产的登记属于表征物权更强的公示方法,在相关部门办理的登记,对社会具有公示公信效力,善意第三人有权信赖国家登记机关的登记情况从事相关行为。虽然特定动产的占有情况可能更接近于真实的权利情况,但就物权公示方法而言,登记对抗主义规则赋予特定动产登记比占有更强的公示性。在特定动产的占有与登记不一致时,执行程序对物权归属的判断首先以物权登记或者相关管理部门的登记为依据。P356—357

对于占有判定动产的归属的,限定为实际占有,即指对动产的直接占有。间接占有在所有权人与直接占有人之间往往存在某种法律关系,这种法律关系难以通过明显的外观事实予以公示,而且对这种法律关系的判断往往需要进行实质审查才能确定,应交由执行异议之诉解决。P358

案外人异议的审查,以形式审查为主,实质审查为辅,如果完全采取形式审查,那就意味着是对执行实施程序就标的物权属性进行表面判断的简单重复,案外人异议程序就失去了其存在的制度价值。而且,实质审查作为形式审查的辅助性标准,对缓和、减少单纯依据形式审查标准处理案外人异议产生的弊端和问题具有积极作用,是形式审查原则的必要补充。P363

法院对案外异议审查中对案外人所主张的实体权利所作裁定并没有既判力。P364

 

民事诉讼解决的是当事人之间的权益纠纷,判决的效果能对双方当事人加以拘束即可,随意拘束第三者并无实际意义;民事诉讼奉行辩论主义与处分原则,判决拘束第三人,会不当地侵犯第三人的诉讼程序保障权,并可能损害其正当的实体权益。因此,既判力原则上只是及于案件当事人(既判力的相对性原则)。

对于基于所有权等物权请求权所进行的确权,除非申请执行的债权优先于所有权,法院在执行程序中应当承认其排除执行的效力,而对于因合同或者合同解除、无效等进行的确权,其基础权利实质是债权请求权,不能排除执行。对于判决交付特定物的,亦照此原则处理。同时,还要区分另案生效法律文书作出执行标的物被查封前还是被查封后。执行标的被查封之后,案外人不能只能通过案外人异议排除执行,其另案进行确权虽然无效,但基于查封的效力所及,不能排除执行。P376—377

执行权合理配置和科学运行若干意见第26条关于查封后的确权的规定,是回应民诉法第227条的执行异议而设计,当然也有解决执行实践中案外人对执行标的物恶意确权规避执行的问题日益增多的意图。第26条实质是赋予执行法院对执行程序中案外人对执行标的物的实体异议事项专属管辖权,但这一专属管辖权仍然是通过诉讼程序实现的,执行机构仅仅进行程序审查,当事人对执行机构的裁定不服的,由民事审判庭按照普通民事程序进行审理。P378

 

二十七、(第26条)案外人以在本案保全前或后的法律文书提出排除本案金钱债权和非金钱债权的执行异议。

1     查封之后的生效法律文书,案外人应通过异议之诉解决。

2     查封之前的生效法律文书:

1     标的物所有权属于案外人的,案外人享有物权的,可对抗保全。

2     债权纠纷,所有权仍属于被执行人,基于债权平等,案外人不得对抗执行。P381(这类债权纠纷,裁判应是给付裁判,确权裁判是误判)

3     非金钱债权的执行,属于法律文书间的冲突,应通过再审或撤销程序解决。

 

二十八、(第27条)案外人以担保物权对抗执行异议不予支持

根据对标的物支配范围的不同,学理上可以将物权分为所有权和限制物权。所有权是全面支配标的物的物权,限制物权是关于特定方面支配标的物的物权。限制物权是在他人之物上设定的权利,没有完全的支配权,实际上是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担。P391

所谓抵押权的对抗效力,即抵押权人有排除第三人干扰并对抵押物优先受偿的效力,所有抵押关系之外的人都属于第三人,但仅对抵押权的实现产生实质影响的第三人才属于抵押权有必要对抗的对象。P392

法律对建设工程转让并未作限制,也没有明确规定建设工程价款优先受偿权的追及效力,而且,建设工程价款优先受偿权没有相应的权利公示方法,第三人很难明确知晓建设工程价款未受清偿的事实,对于优先受偿权人与建设工程受让人的权利冲突如何处理,暂无明确的法律规范。P406

最高法院(2010)民提字第20号民事判决,本院认为:在履行施工合同过程中,由于承包人已将其投资物化到建筑工程上,随之产生优先受偿权。该权利具有一定的追及效力,即使在建工程所有权发生转移,承包人依然可以行使该权利,除非法律另有规定或者承包人放弃该权利。P407

二十九、(第二十八条)未过户的不动产买受人对抗执行的条件

基于我国现行房地产开发以及登记制度的不完善等原因,不动产买受人签订买卖合同之后,往往不能及时进行登记,买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间,有的甚至长达十几年。如果仅仅将买受人当做普通债权人,基于债权的相对性,其对房屋的登记或者交付请求权并不具有排除出卖人的其他债权人就买卖不动产提出的受偿要求,将面临其他金钱债权人请求就买卖不动产另行变价的不测风险。由于不动产处于普罗大众的基本生活资料地位,应予优先保护。P421

物权期待权,是指对于买卖合同的买受人,在已经履行合同部分义务的情况下,虽然尚未取得合同标的物所有权,但赋予其类似所有权人的地位,其物权的期待权具有排除执行等物权效力。

建设工程优先受偿权司法解释对消费者的保护,规范法院执行和国土部门协助执行扩大到自开发商处受让房屋的所有买受人,查封规定扩大至所有登记财产的买受人。物权法生效后,对此有争议。经研究,最高法院认为查封规定第17条适用的基本社会环境和制度基础尚未得到根本改变,社会上仍然存在大量的非买受人的原因而未登记的不动产,如果不加分别一律准许强制执行,将会危及社会稳定。P422

买受人的物权期待权从权利性质上虽非物权,但由于其正在接近物权,对其保护前提和基础也具有未来将过渡为物权。P423

买房人本来可以通过提起诉讼行使物权登记请求权并通过法院强制执行来完成物权变动的使命,但却没有行使,能否视为买受人的原因。对此,不能,对于普通民事主体,不可将其都视为法律专家。P425

对买受人物权期待权进行保护,实际上隐含的理念是,物之交付的债权优先于金钱债权,而抵债协议的目的是消灭金钱债,不应优先于另外一个金钱债权的实现。故对抵债的标的物的受让人不适用物权期待权保护。P429

三十、(第二十九条)预售商品房买受人对查封开发商财产的执行人的对抗条件(消费者物权期待权)

消费者的客观标准:如果案外人所购房屋的性质为居住用房,则认定为消费者;如果房屋为经营性用房,则不是消费者。P433

三十一、(第三十条)预告登记权利人对查封的异议和对抗执行

预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,也就是说,进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗效力。P438 预告登记效力属于物权性质,但是纳入登记的请求权本身却没有物权效力,只是登记这种公示的行为使得这种请求权具有了排他效力。

三十二、(第三十一条)承租人异议权

 

主要参考书:江必新 刘贵祥 关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用  法院出版社

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