摘要:商业银行作为债权人在关联企业破产中所受影响最大，但我国《企业破产法》并未对关联企业破产予以特别规制。本文以具体案例为切入点和重要分析材料，考察了有关破产规制的一般理论、域外立法例、我国有关立法及司法实践，认为要有效保障银行债权，需要完善关联企业破产规制有关制度：一方面要坐实破产撤销权制度的一般规制，另一方面要充分利用或构建“揭开公司面纱”、置后清偿规则、实质合并规则等特殊规制安排。
关键词：关联企业破产；银行债权保障；破产撤销权；揭开公司面纱；置后清偿规则；实体合并规则
引子
【关联企业相继破产案】西部某省某化工公司（下称债务人）成立于2003年，截至2011年一季度末，在当地多家银行贷款总额逾20亿元。债务人控制股东及另一主要股东为东南沿海某省的两家民营企业。经营过程中，出现如下情况：（1）自2008年底以来，控制股东及其关联企业拖欠债务人货款近3亿元；（2）受控制股东操纵，债务人为关控制股东及其关联企业对外担保20多亿元；（3）另一主要股东停止履行向债务人增资的协议；（4）在特定交易下，债务人亦形成对控制股东的债务金额近亿元。因受金融危机冲击，债务人经营每况愈下，最终形成巨额亏损。当地政府通过行政干预，临时托管了债务人，并准备通过破产清算程序解决债权清偿问题。与此同时，债务人控制股东也因满足破产条件，在异地启动了破产清算程序，其最大债权人也是该地多家银行。
该案中，从概括维权的角度分析，债务人所在地债权银行要最大限度保全债权，可通过两地申报主债权和担保债权、推动债务人就拖欠货款对控制股东提起代位权诉讼、厘清债务人对控股股东提供担保的有效性、追究另一主要股东出资不到位的责任等途径；控制股东所在地债权银行也可通过股东主张对债务人所享债权的方式，实现控制股东作为破产债务人财产利益的最大化，进而提高债权受偿率。在我国当前的破产司法实践中，该案例中出现关联企业同时破产的程序对立或冲突、相关程序如何协调、两个破产程序下不同债权银行的利益如何得到公平保障等问题，以及上述债权保全措施在破产程序中如何实施及其有效性，主要取决于破产立法的明确，尤其是针对关联企业破产的规制制度。
当前，我国破产法未对关联企业破产和一般破产进行区别规制，现行法律中可适用于关联企业破产的制度在司法实践中尚处在起步或尝试阶段。从域外立法例看，部分国家的破产法已对关联企业破产予以了不同程度的关注，以制定法或判例法的形式确立了一些行之有效的规制制度。2010年7月，联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL）第43届会议审议通过了《企业集团破产处理办法》（Treatment of enterprise groups in insolvency），涉及破产企业集团的启动后融资、联合申请、程序协调、撤销程序、实质性合并等制度安排。 可以预期，该立法指南 将会积极推动各国关联企业破产立法的完善。
从公司法理论上考察，关联企业构成的“公司集团”是由控制人、强势内部人（可能是控制公司的股东）、股东联盟或是具有影响力的经理集团所控制的多家公司结构。公司集团中某家成员公司的债权人比一家独立公司的债权人更容易受到控制股东机会主义或者过失行为的损害。 如上述案例所示，关联债务、互保问题突出，是关联企业破产区别于一般企业破产的一个重要标志。
现阶段，商业银行仍是我国间接融资市场上的主要“放贷人”。关联企业破产情形下，各破产债务人的主要债权人一般均为商业银行。要实现对银行债权的保障，须依托破产法对关联企业破产不当或违法行为的有效规制。
通过对有关破产不当或违法行为规制一般理论、域外立法例、我国有关立法及司法实践等方面的考察，本文认为要完善关联企业破产规制有关制度，既要注重破产撤销权制度的一般规制，也要充分利用“揭开公司面纱”、置后清偿规则、实质合并规则等特殊规制。
[注]杜彬瑜，中国农业银行内控与法律合规部副总经理，高级经济师。
蔡文清，中国农业银行内控与法律合规部职员。
一、破产撤销权制度：一般规制的倚重与完善
以案说法：破产撤销权对债权银行是个双刃剑
【破产撤销权诉讼案】2010年10月15日，河北某县法院受理了债权人对该省某实业公司（下称实业公司）的破产申请并同时指定了破产管理人。某债权银行通过仲裁方式追索实业公司拖欠的2600余万元贷款，在申请执行生效仲裁裁决过程中，2010年6月7日与实业公司达成了执行和解协议，约定由实业公司自行委托拍卖抵押物（已被法院轮候查封），以拍卖价款偿还银行贷款本息。实业公司于2010年7月28日将抵押物以925万元拍卖成交，8月13日将该款项打入银行还款账户。
破产管理人负责人作为诉讼代理人，以实业公司为原告，以债权银行为被告，以上述偿债系债务人破产申请前6个月内的个别清偿为由诉至法院，要求撤销该清偿行为。债权银行辩称其所得清偿系在人民法院强制执行程序中，拍卖抵押物所得款项，是债务人履行生效仲裁裁决的行为，不属于恶意清偿行为，不得撤销。一审法院判决认定实业公司对债权银行的清偿属于《企业破产法》第32条规定的个别清偿，不属于法院依职权拍卖，亦不属于法院冻结划拨款，当在被撤销的范围，判决银行返还实业公司清偿的925万元。
该案涉及破产法理论上可撤销欺诈性转让与偏颇性清偿是否均以“主观恶意”为构成要件、民事执行程序与破产程序的协调、破产撤销权诉讼的适格主体等问题。同时也直观反映了债权银行因我国破产法规定的破产撤销权而受追偿限制；反观之，银行作为债权人亦可充分利用破产撤销权制度，充分利用在制度中的地位和权利，积极行权，提高债权受偿率。
（一）银行如何避免“主观恶意”——破产可撤销行为要件探析
破产撤销权，通常指破产管理人对破产债务人在破产程序开始前的法定期间（或称临界期间）内与他人进行的、损害债权人利益的行为，否认其效力，申请法院予以撤销，并将因为该行为产生的财产利益回归破产财产的行为。 破产撤销权制度的立法目的在于对债务人在破产程序开始前的一定时间内，所为的损害债权人利益的财产性行为进行有条件的否定，以最大限度保证债务人财产的完整，保障债权人通过参与破产程序得到公平、合理的债权清偿。
破产可撤销行为构成要件是破产撤销权行使的前提和基础。我国2006年《企业破产法》第31条、第32条对破产程序前可撤销行为加以了列举，其中，第31条列举的可撤销行为包括无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权等五种行为，第32条规定了对债权人个别清偿行为。总体上看，我国破产法对可撤销行为的规定缺乏概括性条款（一般构成要件），也没有对每一种可撤销行为进行具体规定，使得实践中破产程序参与主体（包括法院）对破产可撤销行为的判断和认定存在困难和不确定性。
考察国外立法例，可以较全面理解破产可撤销行为构成要件在立法上的表现形式。联合国国际贸易法委员会2004年6月通过的《破产法立法指南》（UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law）提出：在各国破产法中，为撤销权诉讼确立标准的办法各国有很大差异。在使用的标准方面，可大致分为主观标准和客观标准。主观标准即债务人须有主观欺诈意图，对债权人有加害之恶意时，与受益人的交易或行为方得撤销；客观标准即存在一定的客观事实即可行使撤销权，债务人的内心意思如何则非所问。有学者考察破产可撤销行为构成要件，认为其经历了一个从纯粹主观主义，到缓和的主观主义，再到客观主义的一个过程。
单一的主观标准和客观标准均各有利弊：（1）主观标准有利于保护债务人和受益人，保障交易安全和秩序；但要证明债务人的欺诈恶意，提起诉讼的一方须承担较重的举证责任，一般很难满足举证要求，往往使恶意行为轻易规避规制，造成法律适用的不确定性。（2）客观标准便于撤销权的行使，但也可能造成其滥用，使有些正常交易面临撤销的威胁或被撤销的结果，使得交易当事人可期待利益难以保障，交易秩序受到冲击。
目前各国破产法关于可撤销行为构成要件已没有单一的主观标准或客观标准，一般针对不同行为或交易种类，采用主观标准与客观标准相结合的立法例。如，美国1978年《破产法典》（United States Bankruptcy Code）在第547条“偏颇性清偿（Preferences）”中只规定了客观性要件；而在第548条“欺诈性转让和债务负担（Fraudulent transfers and obligations）”中明确要求此类可撤销行为的主观恶意。
就破产可撤销行为一般要件，国内有学者认为应包括两项：“行为损害了债权人利益”、“行为应当发生在法律规定的临界期内”；基于破产可撤销行为的复杂化，从实现破产撤销权价值的角度出发，“行为人主观恶意”只是部分可撤销行为的构成条件。 以此分析上述破产撤销权案例，若不考虑民事执行程序在其中的影响，债务人对债权银行的个别清偿满足法律规定的客观条件，债务人或债权银行的主观恶意则非必要条件，该个别清偿仍会被法院认定为可撤销。
我国《企业破产法》第31条和第32条分别规定了一般撤销权和特殊撤销权。 其中，银行可能成为一般可撤销行为参与主体的情形包括债务人“对没有财产担保的债务提供财产担保”以及“对未到期的债务提前清偿”，该两种行为的构成要件中均不用考虑行为人的“主观恶意”。其一，法定期间内，债务人对既存债务提供财产担保是可撤销行为，但不包括为新发生债务提供担保的行为。当前，银行对债务人贷款的“借新还旧”一般要求重新落实担保。从本质上讲，借新还旧是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对贷款的延期还款处理，贷款仍属于既存债务。虽然银行一般会在借款人遇到临时性资金周转困难时对其贷款进行借新还旧，在企业严重亏损、资不抵债的情况下不愿意如此操作。但在信息不对称情形下，仍可能发生债务人满足破产条件前的一段时间内，银行仍对其贷款进行了借新还旧并重新落实了担保，则会面临被撤销的风险。其二，即使依据合同法，在满足合同约定或法定解除条件下，在一年期限内债务人提前清偿银行贷款，基于破产法的特别法地位，也不影响管理人行使撤销权。
特殊撤销权的对象是债务人已达到破产界限，仍对个别债权人进行清偿的行为。在该种情形下，对有财产担保的银行贷款的清偿是否构成可撤销行为？一般情况下，对有财产担保债务的清偿，不影响普通债务人的权益，因为在破产程序担保财产不进入破产财产，提前清偿不影响债权人公平受偿的权利，故《企业破产法》第109条明确：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”但在特殊情况下，如果用于担保的财产是债务人的主要生产设备，通过变卖生产设备而实现担保债权，无疑会使债务人生产经营面临最终停顿的风险，造成债务人破产财产的缩水或难以维持，对全体债权人的利益都是一种损害，则该种清偿仍有可能被法院认定为不当清偿而撤销。在此种情况下，银行应注意不能仅以实现担保物权而放弃对破产债务人整体运营情况的考察，并要有效规避6个月可撤销临界期的限制。
（二）执法行为能否撤销：民事执行程序与破产程序的协调问题
前文破产撤销权案例中，债权银行通过民事执行和解获得清偿，若该项清偿能被法院判决撤销，则需要探讨民事执行程序与破产程序的协调问题。
究其实质，破产程序是一般民事强制执行程序。 对于已经取得执行名义（法院的判决书、裁定书、调解书）或者以执行行为为基础的行为（通过执行程序占有债务人的财产），多数国家破产法规定可以撤销。如日本2005年《破产法》第75条、德国1999年《支付不能法》（即德国“新破产法”）第141条均规定，破产撤销权不因该行为已经取得执行名义或者该行为是通过强制执行得以发生而被排除。美国判例法认为州法中的强制执行，适用破产法中“可撤销的优惠行为”的规定。
我国破产法关于某些执法行为能否撤销没有规定，学理上见解也不一致。有论者认为，债务人串通债权人提起诉讼取得执行依据而为清偿的恶意诉讼时有发生，对于临界期间内的执法行为，在当事人有恶意的情况下应允许撤销。防止债务人以合法形式掩盖非法目的，损害大多数债权人的利益。 也有研究者认为，我国《企业破产法》第32条规定的可撤销行为“不应包括债务人对行政部门所做出的生效处罚决定的履行，也不应包括债务人对法院、仲裁庭做出的生效判决、裁定、裁决的履行”。
我国司法解释对此有较为明确的规定，如最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第68条规定：“债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产”；最高人民法院《关于如何理解〈最高人民法院关于破产法司法解释〉第六十八条的请示的答复》（[2003]民二他字第52号）明确：“正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产”、“人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产”。根据上述规定，对于履行生效裁决且在人民法院执行程序中执行的财产不属于破产财产，破产管理人无权行使撤销权。
（三）破产撤销权规制关联企业破产的局限及其诉讼机制的完善
破产撤销权的制度功能主要在于遏制破产债务人和个别债权人的破产欺诈或偏颇性清偿行为，实现债权人的公平受偿。但其应用于关联企业破产的规制仍存局限， 如关联企业破产中某些针对债务人财产的违法行为可能并非由债务人做出，而是由控制企业做出，如引言所述案例中控制股东操纵债务人违规对外提供担保等情形，破产撤销权难以规制；破产管理人相对于破产程序中的其他主体，法律地位超然，其行使撤销权是其一项独立的职权，非因债权人请求，管理人一般不会主动去审查债务人的行为是否应提出撤销或无效申请，使得大量关联企业的破产违法行为得不到追究；为了达到转移财产、逃避债务的目的，关联企业之间完全可以在《企业破产法》规定撤销权一年或半年的临界期间前实施可撤销行为，实施完毕之后再行申请破产，难以使债权人实现公平受偿。此外，各国破产法根据债务人给付或交易对象不同，会规定不同临界期，有针对性地规制关联企业破产。如，英国1986年《破产法》第241条规定，公司给予相关人的优先权和给予一般人的优先权临界期限不同，前者为2年，而后者只有6个月，我国破产法则无相应制度。上述种种缺漏，需要通过完善相关制度加以弥补。
因牵涉主体众多、利益复杂，各国破产撤销权的实现一般依赖于诉讼方式。从法律规定及有关司法实践来看，我国破产法中破产撤销权的诉讼机制尚存较多模糊之处，要对其进行完善，主要在于廓清各方主体的地位及权利。
我国《企业破产法》规定破产撤销权诉讼的原告是破产管理人，未赋予债权人或债权人会议直接行使撤销权的权利。如果破产管理人怠于行使撤销权，债权人或债权人会议是否可以取代破产管理人而行使撤销权的问题未能明确。另一方面，民法上的撤销权诉讼的被告已获明确，最高人民法院1999年12月《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》就有关撤销权诉讼规定：“以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，法院可以追加受益人或受让人为第三人”，而《企业破产法》未明确破产撤销权诉讼的被告。
考察美国、德国破产法有关规定，破产撤销权诉讼中的原告多数情况下是破产管理人，但在个别程序或案件中也不排除债权人、债务人（重整程序中）或破产监督人作为原告。由于破产管理人在破产程序中并没有利益，有可能怠于行使破产撤销权，而债权人是破产撤销权诉讼的直接受益者，因此应适当赋予债权人在一定条件下提起诉讼的权利，使撤销权利益的归属主体与行使主体一致。即在破产管理人怠于行使破产撤销权时，债权人可以建议、督促破产管理人行使，如破产管理人拒不采纳，债权人可作为原告向受理破产案件的法院提起破产撤销权诉讼；考虑到法院对破产程序的整体控制，该种情形下债权人直接提起撤销权诉讼是否恰当，还需要经过法院的审查和认可，即以法院审查是否受理为表现形式。
合同法上撤销权诉讼被告的确定受制于合同相对性理论的制约，破产撤销权诉讼应不同于合同法上的撤销权诉讼。破产撤销权诉讼既要确认相关当事人之间的法律行为是否可撤销，同时也要将有关权利或财产收归破产财产，应是确认之诉和给付之诉的合并，由债务人和相对人作为共同被告较为适宜。当然，如果可撤销行为是债务人的单方行为或相对人并未实际占有财产，仅以债务人为被告即可。上文破产撤销权诉讼案例中，一审法院确定以债务人为原告、财产受让人（债权银行）为被告，既不符合《企业破产法》关于适格原告的规定，也未能实现较合理的被告的安排。
此外，破产撤销权诉讼还涉及债务人高管人员赔偿责任的落实问题。《企业破产法》第128条规定了民事责任追究机制：债务人有可撤销行为，损害债权人利益的，“债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任”。根据该规定，债务人的法定代表人和其他直接责任人员对债权人、债务人承担不能追回的财产损失的填补责任，不宜确定为破产撤销权诉讼中的被告。如果管理人另行提起对上述人员的民事诉讼，则会使破产程序变得更为复杂，既是对债务人财产的浪费，也是对债权人利益的一种消极保护。有学者建议借鉴日本《破产法》“损害赔偿请求权核定制度”， 即不以通常的民事诉讼的方式，而是以法院单方口头或书面讯问的方式进行破产企业管理人员赔偿责任核定审判。以期通过一种更加简洁、经济和效率的责任追究机制，使对破产企业管理人员的责任追究变得容易。
二、关联企业破产的特殊规制：“三大规则”的现实适用
在解决关联企业破产法律问题时，时刻都要面对维护公司独立法人人格和保护债权人利益的两难选择。英美法系司法实践中形成了以“揭开公司面纱”为核心，以置后清偿、实体合并为补充的判例法制度体系，对关联企业破产法律问题的解决起到了重要的作用。 “揭开公司面纱”制度已在我国公司法中确立，也多应用于关联企业破产的情形；置后清偿和实体合并则是实务中产生的专门针对关联企业破产的规制规则，少数地方法院在审判实践中也有了一定程度的应用。
（一）“揭开公司面纱”：积极要求控制股东承担连带清偿责任
“揭开公司面纱（Pierce the veil of corporation）”初现于19世纪末期的美国法院，在大陆法系国家则称为“公司法人人格否定（Disregard of corporate personality）”，是指为阻止公司独立人格和股东有限责任制度的滥用，保护公司债权人利益和社会利益，在具体法律关系中揭开公司与其股东之间的面纱，否认公司和股东各自的独立人格和股东的有限责任，责令公司股东对公司债务直接承担责任，以实现公平、正义之法律价值的法律制度。
我国2005年《公司法》正式引入了“揭开公司面纱”制度，第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此后的司法解释又对该制度予以了进一步完善。最高人民法院2011年1月《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第8条至第10条，对债权人对出资人在以划拨土地使用权或者设定权利负担的土地使用权、以未依法评估作价的非货币财产出资，以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资但未办理权利变更手续等情形下主张出资人未履行出资义务作了规定。第13条、第14条规定对未履行及未全面履行出资义务的股东、以及抽逃出资的股东承担补充赔偿责任，明确“抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任”。第18条规定有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，公司在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，债权人可以要求相关当事人承担相应责任。
上述规定确立了对未履行出资义务或抽逃出资股东的民事责任追究机制，引言提及的关联企业破产案中，针对债务人主要股东拒绝履行增资协议的行为，债权银行可以其未完全履行出资义务为由提出要求其承担补充清偿责任的诉讼；也可针对控股股东提起连带清偿之诉。
（二）置后清偿规则：控制股东对债务人负有债权情形的特殊规制
法院在处理关联企业破产案件时，如何对待控制股东（企业）对破产债务人的债权，安排其债权与其他债权的关系，涉及破产程序中债权人的公平利益。
英美判例法中，建立了衡平法上的控制股东债权受偿“排序居次”的有关制度。具体而言，即美国破产法判例中的置后清偿（Equitable subordination，也有称衡平居次）规则，又称“深石规则（Deep-rock doctrine）”，是美国联邦最高法院在1939年审理泰勒诉标准电气石油公司案（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）做出的著名判决中确立的，明确在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司（包括母公司、子公司、附属公司等）作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。置后清偿规则仅适用于控制股东对破产债务人存在债权的特定情形。法院在适用这一规则时，主要考虑控制股东对子公司投入的资本是否充足，以及其控制行为是否存在欺诈或违法之处。美国《破产法典》第510条（c）款中规定了置后清偿规则，规定若控制股东存在投资不足、不当管理以及违法、欺诈及信托责任的违反等情形，法院就可以拒绝或者延后控股股东的求偿。
联合国贸法会《企业集团破产处理办法》对关联企业破产中股东的置后清偿作了范围更为广泛的界定，包含了所有权人或股东“股本利益引起的债权”，并认为涉及股东对债务人提供贷款而产生的债权，并不总是居于次位受偿。
我国破产法及司法实践中均未涉及置后清偿规则。从制度建构的角度，我国破产立法也应顺意立法发展趋势，确立置后清偿规则，明确适用情形、程序启动及举证责任等，如应将控制股东的不公平行为视为特殊侵权，适用举证责任倒置，由控制股东对其行为的公正性进行举证，以保护处于相对弱势地位的债权人的利益。上述关联企业破产案例中，针对控制股东对债务人近亿元债权的受偿问题，债权人或破产管理人应向管辖法院提出适用置后清偿规则的申请，由法院对形成该债权的“特定交易”进行审查，以辨明该交易是否符合“必须对相关人的债权加以特别对待的若干种情形”，进而判定上述债权在受偿排序上“次于非相关无担保债权人的债权”。
（三）实体合并规则：妥善利用先于立法的司法实践
在企业集团中，尽管母公司往往对子公司破产难辞其咎，但在母公司也同时破产时，母公司债权人的利益也应得到保护，有关法律规制应在各相关方的利益之间构建能为多方接受的平衡机制。
“实体合并规则（Substantive consolidation doctrine）”，也称实质性合并规则，是将已破产之多数关联企业的资产与债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权额比例分配予该集团之所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起。
适用实体合并规则，既不需要作资产归属划分，也不需要对企业间债权交叉保证等事项作效力与受偿余额等问题的认定，破产清算程序得到极大简化，在保证程序与实体公正、合理的前提下，具有极强的经济性。实质合并规则的主要后果在于直接消灭了所有关联企业间的求偿要求，并排除了集团公司间的欺诈性转让和自益性交易，是对债权人最为强硬和广泛的救济措施。
联合国贸法会第五工作组（破产法组）考察各国破产法后指出，各国破产法明确规定法院具有“下达实质性合并令的法定权力”的情形并不多见，即便有这种救济办法，也须遵守严格的证据规则，而且也不是广泛使用的。主要问题是，实体合并推翻了集团各成员各有其独立法律身份的原则，而通常就是使用这一原则来对企业集团作出结构性安排，以应对经营方面的各种考虑，服务于不同的目的，并且在税法、公司法和公司治理规则等方面发挥重要作用。如果法院照例同意实体合并，企业结构灵活多变而产生的诸多好处便会受到减损。
适用实体合并的情形一般限定在控制权或所有权集团成员的业务和事务高度一体化，若要查明例如资产的所有权和集团每一成员的债权人，则需投入大量时间和资源，最终损害所有债权人利益，或者由于集团各成员在企业结构、经营业务和财务上的联系，或由于集团多个成员生产过程及其产品中蕴含的知识产权等整个集团共有资产的价值，实体合并可能会给债权人带来更大的回报。清算和重组情形下均可适用实体合并，虽然通常需要法院依职权命令，但也可以将相关利益人协商一致作为合并的依据。以协商一致方式进行合并通常发生在涉及企业集团的案件中，并经常发生在如果提出正式申请，法院通常支持债权人对合并所持的异议的情形中。也可以使用重整计划的方式进行实体合并。启动实体合并的申请人应包括关联企业集团成员或其债权人，以及破产集团及其破产成员的管理人。
我国破产法并未对此作出具体规定，但出于规制关联企业违规行为、保护多数债权人利益以及有效审理相关破产案件的考虑，关联企业破产实体合并的有条件适用具有正当性， 部分地方法院已经基于司法实践的需要有所突破，尝试关联企业破产实体合并清算的做法，较有影响的案件包括南方证券关联企业破产清算案、沈阳欧亚集团破产清算案等。 实体合并的方式也由“打捆式”破产向分别立案、合并清算或核心公司立案后其他关联公司并入进行实体合并的方式发展。
审判实践中，关联企业破产适用实体合并规则首先遇到的难题，就是明确案件的管辖法院。若涉案关联企业的注册地不同，则管辖的分散使得法院很难了解破产关联企业的全貌，法院之间也难以就是否采取实体合并达成统一的认识。可通过司法解释明确管辖标准，例如，可以是有权管理涉及母公司或具有控制权的集团成员的破产程序的法院，或者集团各成员的负债规模或集团控制权中心所在地法院，或共同报请上级法院指定管辖等。
其次，举证责任的确定也甚为关键。可以借鉴美国法院适用实体合并规则时要求债权人积极举证责任，证明关联企业间存有符合实体合并的各种行为要件。再次，对实体合并审查程序启动主体，可明确以关联债务人的债权人、关联债务人自身申请受理破产案件的法院启动审查程序为主，管辖法院依职权启动实体合并程序为例外，同时，某一关联企业的破产管理人也可建议启动。
具体案件中，在明确适用实体合并规则有利的情况下，债权银行可主动向管辖法院提供掌握的有关材料，证明关联企业间存有符合实体合并的各种行为要件，申请启动相关程序，以最大限度提高债权清偿率。
结语
关联企业在实体经济中的广泛存在、银行作为主要债权人的现实情况，使得债权银行在关联企业破产中面临最大风险。虽然我国公司法已就关联企业债务承担确立了“揭开公司面纱”等制度，但企业破产法未对关联企业破产进行特别规制，一般规制层面上建立了破产撤销权制度，但并未呼应债权银行的一些特殊关切、诉讼机制尚存缺漏，仍应进一步完善。除较广泛适用的公司法人人格制度外，对关联企业破产具有良好针对性规制功能的置后清偿规则、实体合并规则，在法律上缺乏定位，司法实践也处在部分法院个别尝试的阶段，难以彰显对关联企业破产中银行债权的保障作用，需要进一步确立制度、规范适用。上述工作，既需要银行在现有制度和实践中积极作为、趋利避害，更需要立法机构、审判机关立足实际，适时确立或完善相关制度。
