摘要：在我国的破产实践中，大量公司在濒临破产的情况下，公司经营者对外隐瞒公司真实财务状况并继续坚持经营，但在公司进入破产程序之后，公司财产已经消耗殆尽，严重损害公司债权人的利益。目前我国《公司法》、《企业破产法》等相关法律均未规定公司经营者的个人责任制度。这导致公司经营者明知或应知公司已经濒临破产状态时却未采取有效措施，防止公司财产进一步恶化，以维护债权人的利益。我国可借鉴德国法上的董事迟延申请破产义务制度，并在我国执行转破产程序制度基础上，通过立法构建我国债务人公司破产启动义务。具体而言为通过立法使法院可依职权启动破产程序；及另通过立法要求公司经营者对公司债权人负有信义义务，以此来设计申请义务主体、责任性质、赔偿对象与范围、过错认定标准。
关键词：公司破产公司经营者申请义务个人责任忠实义务勤勉义务
一、问题的提出
根据企业发展周期理论，企业发展遵守设立、发展、成熟及退出的规律。破产作为企业退出市场的方式之一，是指公司资不抵债，丧失偿债能力，公司债权人失去合约保护，对企业财产进行公平分配而使其强制退出市场。破产程序理应成为企业退出市场的常用渠道之一。但是根据全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国企业破产法》实施情况的报告，2007年至2020年，全国法院共受理破产案件59604件，审结破产案件48045件。从该报告看，《企业破产法》实施后的13年间，前十年每年破产案件数量在3千件左右。党的十八大以来，随着供给侧结构性改革持续深化，加快建立和完善市场主体挽救和退出机制，破产案件数量快速上升，2017年到2020年受理和审结的破产案件分别占到法律实施以来案件总量的54%和41%。虽然破产案件因政策的实施而明显有所上升，但仍然与企业市场主体存量的生命周期不符，如2020年全国企业注销数量为289.9万户，其中因破产原因注销的企业3908户，占比仅占1‰。
在我国现行《企业破产法》框架下，申请破产更倾向是债务人公司或债权人的一项权利而非义务。在公司濒临破产之际，公司股东及其经营者基于自身利益考量没有申请公司破产的动力。但公司作为一个利益综合体，其不仅涉及公司股东利益，还会涉及到公司债权人、职工、税务机关、甚至社会等各方面的利益。公司经营者不能在公司处于或即将处于破产状态时，仍以股东及自身利益为出发点，把公司经营的损失风险转移给债权人。然而在我国破产实践中，大量公司在已经资不抵债或者长期支付不能的情况下，公司经营者通过举债或拖延债务的方式坚持继续经营并对外隐瞒公司真实财务状况，在公司进入破产程序之后，公司财产却已经消耗殆尽，严重损害公司债权人的利益。根据中债资信评估有限责任公司对94个包含普通债权清偿比例的破产案例进行分析，其中债权人在破产清算程序中的普通债权清偿比例仅为14.01%。就典型个案而言，江西赛维LDK太阳能多晶硅有限公司破产重整转清算一案，公司资产负债率为2055.48%；临海市禾丰橡胶有限公司破产清算一案，公司破产财产为981478.17元，但已确认债权高达10837773.79元；北京市粮油食品进出口公司破产一案，截止2007年5月31日，公司资产总额2893.31余万元，负债总额为9758.26余万元，资产负债率为337.27%。由于我国《公司法》与《企业破产法》等相关法律均未规定公司经营者在公司破产时的个人责任制度，这导致其明知或应知公司已经或濒临破产状态时不采取有效措施，防止公司财产进一步恶化，以维护债权人的利益。对此种情况，域外已有国家在立法和司法实践中规定了公司经营者的个人责任制度，约束其行为，以保护债权人利益。为遏制公司经营者的不当行为，治理迟延申请破产事宜，保护债权人等利益相关者的合法权益，本文在借鉴域外相关制度的情况下，结合我国立法与司法实践，以债权人利益保护为视角，提出完善我国债务人公司破产启动义务制度。
二、现行制度反思：公司破产时公司经营者个人责任制度立法缺失
在目前我国现行法律制度框架下，无论是《民法典》、《公司法》、《企业破产法》及相关司法解释的规定都未能为公司债权人提供追究公司经营者迟延申请破产责任的法律规范。
（一）缺少公司经营者对第三人责任的一般性规定
按照现行法人机关理论通说，法人具有独立的民事主体地位，机关成员的个人身份被机关法人所吸收，在对外关系上，机关成员只是法人组织的一部分，既不能独立承担民事责任，亦不能与法人承担连带责任，法人才是对外承担民事责任的唯一主体。基于此，我国《民法典》第57条规定法人享有民事权利能力与民事行为能力，依法享有民事权利与承担民事义务。公司经营者作为公司机关成员仅对公司承担义务，对外并不存在承担个人责任的制度空间。
我国《公司法》第147条、148条规定公司经营者对公司的忠实与勤勉义务，并规定其违反忠实与勤勉义务所得归公司所有。《公司法》152条规定公司经营者执行职务违反法律。行政法规或公司章程，造成公司损失的，股东可以向人民法院提取诉讼。这是《公司法》中关于公司经营者对公司主体外承担个人责任的规定。
目前，公司债权人向董事主张责任可以直接使用的法律依据就只有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》第18条、第19条、第20条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》第13条与第14条。《公司法解释（二）》第18条解决的是股份公司董事怠于履行清算义务致使公司财产毁损、灭失或贬值，损害债权人利益，或导致公司主要财产、账册、重要等文件灭失，无法进行清算的，董事应当对公司债权人承担相应的赔偿责任或连带清偿责任的问题。《公司法解释（二）》第19条解决的是股份公司董事在公司解散之后恶意处置公司财产、骗取公司注销登记及公司未经清算的赔偿责任问题。《公司法解释（三）》第13条规定，股东在公司增资时未履行或未全面履行出资义务，董事违反忠实与勤勉义务未督促股东缴足资本，应承担相应的资本填补责任。《公司法解释（三）》第14条规定董事协助股东抽逃出资，在协助抽逃出资范围内对公司债权人承担连带责任。因此，我国法律将董事对公司债权人责任限定在董事未履行增资监督责任、协助抽逃出资及未依法履行清算义务三种类型，覆盖公司资本形成与退出两个阶段，但这并不满足司法实践的需要。在公司濒临破产时，上述规范并不能对公司经营者削弱公司偿债能力的行为进行有效规制，对公司债权人的保护是滞后的，被动的。
在侵权责任框架下，公司债权人运用侵权责任规制追究公司经营者个人责任存在理论和逻辑上的障碍。《民法典》第1165条规定行为人过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。侵权法保护债权，是通过对第三人故意侵害债权的行为课以侵权责任的方式来救济债权人。通说认为，第三人侵害债权的构成要件为：（1）该债权合法有效存在，没有效力瑕疵。（2）第三人明知该债权的存在。（3）行为人实施了相应的侵害债权的行为。（4）该行为造成债权部分或全部的不能实现的后果。在公司濒临破产之际，公司经营者虽然实施不当行为致使公司财产减少，客观上损害了公司债权人的利益。但是，在主观要件上，却很难说其具有加害债权人的故意，尤其是针对某个特定公司债权人。实际上，公司经营者的冒险经营行为是为挽救公司经营困境，以使公司继续存在，同时保住起自身工作机会及职务地位。所以，在破产程序中，债权人也难以依据公司经营者侵害其债权为由追究其个人责任。
（二）《企业破产法》缺少公司破产时经营者对债权人责任承担的特别规定
我国《企业破产法》仅就公司经营者个人责任做出原则性规定，无法在公司破产时对公司经营者的行为进行有效规制。《企业破产法》第6条规定人民法院受理破产案件时，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。但是本条规定仅为原则性规定，“依法追究”企业经营者的责任则需援引其他具体的法律规定。《企业破产法》第125条第1款规定“企业董事、监事或者高级经营者违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”根据文义解释，该条款是追究公司经营者行为导致企业破产的民事责任，是其违反忠实义务与勤勉义务理应向公司承担的民事责任。该规定与《公司法》148条的立法初衷一脉相承，公司经营者的法定义务仅限于公司本身，不及于公司以外其他主体，即使是公司股东，其也不对其承担一般性的义务。尽管该条文在解释上仍然有空间，但司法实践中，本条款的适用频率极低且存在不同理解。我国《企业破产法》第128条规定债务人有本法规定的第31条、第32条、第33条规定行为的，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。该条款是在破产程序中债权人针对公司内部人员的特定明显滥权行为追责的规定，并非以公司经营者作为义务出发点，从而并未建立起公司经营者的一般性民事责任。
三、构建我国公司经营者破产申请义务的理论证成
在我国《企业破产法》框架下，仅规定负有清算责任的人在公司已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的情形下，负有向人民法院申请破产的义务。对于其余债权人、债务人及债务人股东而言，申请公司破产事宜是其一项权利而非义务。在公司资不抵债或者明显缺乏偿债能力之时，公司何时进入破产程序对债权人的最终受偿比例具有重大的影响。董事、高级管理人员作为公司的执行机构人员及具体事务执行者，负责公司的的经营管理，对公司资产与财务状况的了解有着天然的优势，并且其职责要求必须了解公司状况。因此，在公司濒临破产时，赋予公司经营者破产申请义务对于公司债权人的利益保护具有重大的积极意义。
（一）公司濒临破产时公司经营者信义义务的转化
依据传统公司法理论，债权人属于公司外部人，债权人的权益保护不纳入公司治理范畴，其权益保护依据主要是合同法、侵权法等公司法之外的法律，公司经营者只代表公司承担合同法、侵权责任法等外部法律义务，不对债权人承担信义义务。信义义务的核心内容是一种为他人利益最大化而使用权力或者行为的义务。
我国《企业破产法》第2条第1款规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”该条款是我国关于公司破产原因的规定。破产既是一种法律程序，亦是公司的一种经营状况。后者是指从经济层面，公司已经失去偿债能力，公司债权人失去合约的保护，从而取代股东地位成为公司剩余财产索取者。当公司处于破产状态时，股东的股权已经失去价值，股东对公司不再享有经济利益。同时，公司的社会责任论要求公司要保障债权人的利益，在公司正常经营状况下，债权人利益可以通过合同与侵权责任得以保护。但是，在公司濒临破产之际，相比交易法的手段保障措施，组织法的规范对债权人利益更为有效。此时，公司经营者的主要义务不再是为股东获得最大的利润，而是促使公司进入破程序。在所有权与经营权相分离背景下，公司经营者负责公司日常经营，掌握公司财务信息，将其信义义务延伸至债权人是保护债权人利益的有效手段。此外，在公司进入破产程序后，债权人的剩余财产索取权优先于股东，并且公司的破产、重整、清算等重大事项是由债权人会议决议通过而非股东会。也就是说，债权人会议取代股东会成为破产公司命运的实际控制者。为了更好地保护公司债权人利益，在公司濒临破产时，使公司经营者对公司债权人负有信义义务，符合《企业破产法》关于公司债权人利益保护的立法目标。因此，为保护债权人利益，通过法律规定企业高管人员承担忠实义务和勤勉义务是一种社会利益的平衡和社会成本的节约。
（二）公司破产前后公司经营行为之动因分析
1、公司具有持续经营能力时公司经营行为之动因分析
在公司正常经营的情况下，公司资产大于负债，股东所有者权益为正数。此时，公司经营好坏将直接影响股东权益。股东作为以获取投资收益为目标的理性经济人，基于风险与收益相匹配市场原则，其通常不会选择高风险、高收益的项目，也不会选择风险低、收益的项目。前者虽然在项目成功的情况下股东可获得极高回报，但是其风险不确定性也极高，如果项目失败，重大的损失也将由股东承担，甚至可能丧失在公司中的所有者权益；后者虽然风险低，但是低风险也意味着预期低收益，同时，公司还有可能会因此失去其他商业机会。因此，股东在此情形下的风险偏好通常是风险稳健型。由于公司经营者又对公司并通过公司对股东承担保证股东利益最大化的信义义务，这就决定了公司经营者在作经营决策时会以股东风险偏好为指导，选择风险与收益适当的项目，以避免给公司和公司股东造成损失。
与股东在公司中地位的不同，债权人的债权受偿是以公司具备偿债能力与条件即可，哪怕即使公司经营业绩不好，股东股权价值持续降低，债权人的回报依然不变且可得到保障。换言之，只要公司具备偿债能力下，债权人的利益不会随着公司经营业绩的状况而浮动。因此，在公司具有持续经营能力的情况下，去讨论债权人利益保护实属多余，法律也没必要让公司经营者对债权人负有一般性的义务。
2、公司濒临破产时公司经营行为之动因分析
在公司经营状况恶化，愈发难以偿还到期债务从而濒临破产时，股东与公司经营者的经营行为动因将会发生重大变化。当公司深陷财务危机时，公司就更需要产生更多利润的商业项目来弥补亏损，以此拯救企业。如此一来，为摆脱公司困境，尽管冒险经营的成功率较低，股东往往倾向于作出高风险高收益的商业决策。因为，一旦冒险成功，公司可以摆脱财务困境并继续为股东创造价值，即使冒险失败，股东在有限责任制度庇护下，只需要在其出资范围内承担责任，也仅损失投资本金，而超出公司资产总额的债务，股东不负有清偿责任。同时，不管是在由股东担任经营者职位亦或由职业经理人担任经营者职位的公司中，公司经营者在公司中都有获得报酬、职务地位、行业声誉等利益，若公司经营失败，公司经营者也将会遭受直接损失。因此，公司经营者为避免公司破产而损及自身利益时，其同样也有冒险经营的动机。这种动机在公司经营者职位由股东担任的情形下更为强烈。
综上所述，在公司濒临破产时，公司股东与债权人具有相反的风险偏好。公司股东极其愿意冒险经营并通过举债的方式选择投资高风险、高收益的项目。而债权人由于回报固定，不能分享投资收益，一旦投资失败，则由其承担风险。故其不愿接受公司的冒险经营行为。
为防止公司经营者的冒险经营行为，减少破产财产的价值贬损，提高债权人债权的清偿率，在公司濒临破产时，法律应当对公司经营者在公司濒临破产时的行为作出有效规制。
四、企业经营者的破产启动义务之制度构建
（一）立法模式的选择
我国可参考德国对企业经营者的破产启动义务的规定立法。世界各国及地区对公司破产时公司经营者对债权人的责任形成不同的规制模式，总体来说，主要以德国的破产申请迟延责任规则与英国的不法交易规则最为典型。德国法上的“破产申请迟延责任”起源于原德国《有限责任公司法》第6条第1款与原德国《股份法》第92条第2款关于业务执行人/董事破产申请义务的规定。2008年底德国进行改革，将董事破产申请义务统一规定到德国《破产法》第15a条第1款，并适用于全部类型公司。依照该规定，在法人支付不能或债务超时，法人机关成员或清算人最迟在出现此种情形三周内申请破产。由于德国《破产法》没有规定法人机关成员或清算人迟延申请破产的责任，故需要根据德国《民法典》第832条第2款“违背以保护他人为目的的法律的人，应对他人的损害承担赔偿责任”的规定来追究董事的个人责任。英国规制公司破产时董事个人责任的初始规则为“欺诈交易规定”，由于该规则所要求的欺诈意图的证明标准等同于《公司法》上欺诈交易刑事责任条款所规定的高度，导致遭受此类交易损害之人面临求偿门槛过高的难题。为使得债权人权益保护得到实质性提高，1986年英国《破产法》第214条规定了不法交易的民事责任。不法交易规则欲将不负责任的、不合理的或者不法的行为纳入可追责的范畴。
1986年英国《破产法》第214条规定，在公司已经进入破产清算或者在公司解散之前的某个时间，董事明知或者应知公司没有合理期待能够避免清算的，仍然使公司进行正常经营活动的，破产清算管理人可以请求法院要求董事向公司支付适当的财产，除非法院确信董事为将公司债权人损失降至最低已采取他应当采取的措施。依据该条款，破产管理人需要证明“董事明知或者应知公司没有合理期待能够避免清算的”，才能追究董事个人责任，但是，“没有合理期待能够避免清算的”的事后评估极具不确定性。“没有合理期待能够避免清算的”这一概念一方面赋予董事自由裁量的空间，另一方面又是赋予法官审查董事商业决策合理性的权力。法官并非商人，其商业决策能力、商机敏感性、市场发展的判断能力等商业智慧往往比不上投资人、职业经理人等群体。因此，要求法官在复杂的商业社会中以自身非专业知识去区分正在挽救公司的“好”董事与倾向冒险经营行事的“坏”董事，这稍显强人所难。毕竟，法官认定标准过松，则不法交易规则对董事的行为起不到有效制约；认定标准过严，董事基于自身免责的考量，则容易放弃拯救企业的机会。
相较与英国的不法交易规则，德国的破产申请迟延责任规则相对简单且具有较强的可操作性。依据德国破产破产法规定，只要出现资不抵债或者支付不能的情况，董事就必须在法定期限内向法院申请破产，如有违反，则需承担赔偿责任。这很大程度上避免法官对董事商业决策审查的不确定性。此外，强制董事在法定期限内启动破产申请可以更好地处理债权人债权的问题。破产程序的本质是一种公平的集体性概括偿债程序。在公司资不抵债或支付不能的情况下，单个债权人所担心与关注的问题是其债权能否获得清偿，而不会去考量如何利益最大化处理公司资产。这就不可避免促使债权人通过自力或诉讼的方式抢先向公司要求清偿债务，就会造成与企业高管有关系紧密的、与企业有关联关系的、先采取手段等债权人优先受偿的不合理、不公平现象。因此，赋予董事破产申请义务不仅可以避免公司财产处置的无序、低效与浪费，也可以保障公司债权人的债权在破产程序中得到合理与公平的处理。
综上所述，德国法上的破产申请迟延责任规则与英国法上的不法交易规则都是通过董事个人责任模式以约束董事在公司处于破产危机时的不当或冒险经营行为，以达到董事以维护债权人利益行事的目的。这两种模式有着相同的立法目的。
（二）公司破产启动义务的具体制度构建
1、公司内部人员的破产启动义务
就公司内部破产申请主体而言，董事作为公司经营管理者，能够掌握公司经营的真实情况，有能力判断公司是否处于破产边缘。为了防止董事因董事会陷入僵局及明确个人义务，董事会的破产申请义务应由每一个董事来履行，也即全体董事或者任一董事均可提出破申请。换言之，只要公司濒临破产之际，任一董事在法定期限内均有义务申请企业破产。在公司运营过程中，公司具体事务是由高级管理人员来负责，其作为公司前线工作人员，对公司经营状况甚为熟悉，比如公司财务负责人最为了解公司现金流是否充足、公司资产能否变现及能否偿还到期债务等情况。高级管理人员由董事会聘任，法律规定其承担破产申请义务时，应先向董事会提出破产申请及说明，若董事会在法定期限内拒绝提出破产申请，高级管理人员应当及时向法院提出破产申请。公司治理结构决定公司股东与监事不参与公司经营管理，这也就决定二者对公司财务状况的了解得须经过董事、高级管理人员，在法律规定董事、高级管理人员破产申请义务的前提下，基于权利义务相平等原则，法律不应再使股东、监事承担破产申请义务。
2.法院的破产启动义务
就外部破产申请主体而言，法院在执行程序中若发现债务人具备破产原因应承担破产启动义务。2015年最高人民法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》对执行转破产作出规定，规定在执行程序中，若执行法院发现被执行人具备破产原因时，被执行法院经申请执行人或被执行人之一同意，应当将案件移送至被执行人所在地人员法院。这种模式亦被成为“半职权化”启动模式，体现司法适度干预当事人意思自治。但是，执行转破产的目标之一就是要解决执行难问题，但“难”是难在债务人客观上无可供财产执行，理应通过破产程序来解决。因而有必要站在企业破产法的社会调整作用角度，全面推进破产案件的启动。对此《强制执行法（草案）》已对法院依职权启动破产程序作出相应规定。
3、破产申请义务启动的条件与时间
公司经营者履行破产申请的义务的前提是公司已经具备破产条件。我国《企业破产法》第2条第1款规定了破产原因，即企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，结合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》的规定，我国企业破产原因标准有二：一是企业不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务；二是企业不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。企业不能清偿到期债务是两个破产原因的共同前提。企业不能清偿到期债务强调的是企业的外部客观状态，且较为容易确定，即不能完全清偿已到期的全部合法债务。资不抵债与明显缺乏偿债能力是公司的客观财产状况。众所周知，企业的财产状况是会出现起伏与波动，受市场影响较大。因此，在实践中，若要准确无误评估公司是否具备破产原因及何时具备是一件难以确定的事情。
不管以什么标准界定破产原因，其必须易于确定，否则，董事在内的经营管理者、股东、债权人等利益相关方将无所适从，法院也缺乏明确的裁判标准。没有任何国家立法对破产原因的界定是完美的，只要涉及到主观价值判断的事情，就一定有自由裁量的空间。应看到的是，我国《企业破产法》所规定的破产原因标准采取外部客观行为和客观财产状况相结合的方式，有其科学性与实操性。若要从破产原因界定标准来准确判断公司何时发生破产可能是徒劳无益的，也许将其交由法院进行个案判断是一种更为可行的方法。
公司经营者应当在公司出现破产原因后的法定期限内申请破产，目的是为尽快启动破产程序，防止公司财产状况恶化，以维护债权人利益。各国法律规定董事法定期限差别很大，德国为3周，法国45天内，奥地利60天，西班牙为两个月以内。根据我国具体以天数作为计算期限的立法通行做法，可以规定在出现破产原因之后3个月作为申请期限。3个月期限即可观察企业是否有挽救希望，也不会因期限过于长久而贻误申请破产的时机。
4、公司经营者迟延申请破产的法律责任
（1）公司经营者承担迟延申请破产的责任性质为侵权责任
债权人对公司所享有的是作为相对权的债权，适用侵害债权的赔偿规则很难适用于公司债权人向公司经营者追究个人责任。因此，若要追究公司经营者个人责任，则是需要证明公司经营者迟延申请破产导致债权人的债权受损。如前文所述，在公司濒临破产之前，公司经营者的信义义务向公司债权人转化，其对公司债权人负有信义义务。信义义务包含忠实义务与注意义务，忠实义务解决的是”利益冲突“的问题，其要求受托人必须严格遵守禁止从事利益冲突行为规则，必须把受益人的利益置于自身利益之上；注意义务则要求受托人在忠实义务的前提下，为竭尽全力，运用自己的知识、经验、才能等，为受益人争取最大的利益。公司经营者在法定期限内未提起破产清算申请，引起公司财产贬值、流失、毁损从而导致公司的财产不当减少，违反了对债权人的信义义务，因而承担损害责任。换言之，公司经营者实际违反保护债权人的强制性规范，符合因果关系、损害等具体要件的，即需承担损害责任，且请求权基础仍为《民法典》1165条第1款。
（2）赔偿对象与范围
破产流程可以分为发生破产原因、向法院申请破产、法院受理破产、法院宣告破产四个流程。公司经营者申请破产义务所要解决的是企业已发生破产原因，此时应开始计算公司经营者在法定期限内向法院申请破产的时间点，但由于其未能在法定期限内申请破产，迟延往后至实际向法院申请破产这段期间的损害赔偿问题。举一个简单例子，比如公司在1月1日发生破产原因，此时应开始计算公司经营者申请破产的法定期限，若法定期限为3个月，则申请截止期限为3月31日，但公司经营者迟延申请破产直至4月30日才向法院申请破产。此时，公司经营者破产申请迟延责任所要解决的就是4月1日至4月30日期间，因公司经营者迟延申请破产所引起的损害赔偿责任。因此，公司经营者迟延申请破产将会产生两方面的损害：一是因继续经营造成公司财产减少，造成已有的债权人集体清偿受损；二是因继续经营所发生的新债，如合同之债、侵权之债等。
根据公司经营者迟延申请破产所产生的损害，借鉴德国法之规定，可以把赔偿对象分为两类：一类是公司经营者应申请破产之时就已经是债权人的人，此类债权人称为旧债权人；另一类是申请破产截止日之后与公司发生债权债务的的人，此类债权人称为新债权人。根据民事责任的填平原则，对旧债权的赔偿范围为旧债权人应获得的清偿额与实际获得的赔偿额之间的差额。对于新债权人的赔偿范围为全部损失，即不应发生的交易所产生的全部损失。
5、公司经营者的过错认定标准
以公司经营者迟延申请破产为由追究其个人责任的困境在于如何认定公司经营者决定进行经营及交易的商业决策存在过错？公司经营者对公司债权人所负的信义义务决定了其应在忠于债权人利益前提下以善良人之注意义务为债权人利益行事。因此，对于公司经营者是否具有过错，主要在于其尽到注意义务。法院可基于商业判断规则来判断公司经营者是否尽到注意义务。商业判断规则是指董事本着善意，基于合理的信息和一定的理性作出决策，不管该决定给公司所带来的结果如何，董事不应受到法律上的非难。商业判断规则的核心要素有四：其一：限于商业决定；其二：非利害关系判断；其三：合理适当注意；其四：须为善意。具体而言，公司经营者在作出商业决策时，其应获取、研究足够的相关信息，谨慎行使自由裁量权，且其诚实、善意的认为该项决策符合公司最佳利益，该判断与自身利益无关，那么法院应当尊重该商业决策，不作司法干预。
就可操作性而言，为发挥商业判断规则对公司经营者的保护作用，平衡债权人与公司经营者之间的利益，我国应采用推定公司经营者行为符合商业判断规则模式，即无相反证据证明，推定其决策行为是善意的、无利益关系的、依据充分且以公司利益为中心而作出的。进一步而言。若公司债权人欲追究公司经营者个人责任，必须证明其决策行为有违商业判断规则的一项或多项要素，若未能完成举证责任，法院无须对公司经营者的行为内容进行实质审查，将判定公司经营者的决策行为未违反信义义务。
[1]我国《企业破产法》规定破产的形式有清算、重整、和解三种破产状态，此处“破产”定义仅指狭义的破产清算形式。
[2]本文所称“公司经营者”系《公司法》所规定的公司董事、高级管理人员，监事虽然属于公司必设机构成员，但其主要是承担监督职责，并不参与公司经营，且鉴于我国实践，在有限责任公司及小规模股份有限公司中，监事一职并未发挥实质监督作用。
[3]中债资信评估有限责任公司：《基于国内破产企业的债务情况研究专题报告》，2013年第14期总第36期。
[4]江西省新余市中级人民法院（2015）余破字第7-12号民事裁定书。
[5]浙江省临海市人民法院（2021）浙1082破1号之一民事裁定书。
[6]李京华：《北京市粮油食品进出口公司被裁定破产》。载中国法院网2007年6月5日,https://www.chinacourt.org/article/detail/2007/06/id/251042.shtml。
[7]邓辉、姚瑶：《董事对公司债权人责任的实证考察与制度重塑》，《中国应用法学》2019年第6期。
[8]李清池：《公司清算义务人民事责任辨析—兼评最高人民法院指导案例9号》，《北大法律评论》2014年第15卷第1辑。
[9]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社，第45—56页。
[10]杨鹿君：《上市公司事实破产时不当行为规制研究—以董事、控股股东民商责任为视角》，《证券市场导报》，2022年3月号。
[11]张守文：《公司破产边缘董事不当激励的法律规制》，《现代法学》2012年11月第34卷第6期。
[12]《中华人民共和国企业破产法》起草组编：《中华人民共和国企业破产法释义》，人民出版社2006年版，第349页。
[13]笔者在中国裁判网中，通过高级检索功能中的法条依据栏输入“《中华人民共和国企业破产法》第一百二十五条第一款”仅搜索出王新占、郭顺妮股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，在该案二审判决中，案号（2019）豫11民终2150号，法院认为《中华人民共和国企业破产法》第一百二十五条规定的是董事、监事、高级经营者违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产对企业造成损失所应承担的民事责任，而非对企业债权人承担的民事责任。笔者再以“《中华人民共和国企业破产法》第一百二十五条第一款”在中国裁判文书网中进行检索，也仅搜索出一例案件，即瑞安市海澜贸易有限公司与高文翔、阮敏损害债务人利益赔偿纠纷一案，一审案号为（2015）温瑞商初字第319号，二审案号为（2016）浙03民终816号。法院认为：据上，高文翔、阮敏存在违反法定义务损害公司利益的行为。其次，由于高文翔、阮敏的损害行为，致使海澜公司负担了巨额债务，并直接导致海澜公司被债权人申请破产。因此，高文翔、阮敏应承担损害赔偿责任。赔偿的范围为海澜公司所遭受的经济损失，即（2012）温瑞商初字第3807号民事判决书所确定的海澜公司应承担的债务数额。
[14]王佐发：《论困境公司董事信义义务的转化—以公司法与破产法的链接为视角》，《社会科学》，2022年第1期。
[15]范世乾：《信义义务的概念》，《湖北大学学报（哲学社会科学版）》，2012年1月第39卷第1期。
[16]杨鹿君、项红：《重整程序下的股东权利行使规则》，《法律适用》，2021年第8期。
[17]杨琼、雷兴虎：《论濒临破产公司董事信义义务的转化》，《学术论坛》，2021年第5期。
[18]朱翔宇、于永宁：《董事的破产申请义务研究》，《山东理工大学学报（社会科学版）》，2021年1月第37卷第1期。
[19]甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究》，《政法论坛》，2008年3月第26卷第2期。
[20]贾树学：《依法治僵背景下公司破产阶段董事不当行为的法律规制—以董事强制破产申请义务为核心》，文章来源中国清算网微信公众号。
[21]郭丁铭：《公司破产与董事对债权人的义务和责任》。《上海财经大学学报》，2016年4月第16卷第2期。
[22]胡晓静：《公司破产时董事对债权人责任制度的构建—以德国法为借鉴》，《社会科学战线》，2017年第11期。
[23]李飞：《英国的不法交易规制研究》，《时代法学》，2011年第9卷第5期。
[24]张世君：《破产企业高管对债权人损害赔偿的个人责任研究》，《中国政法大学学报》，2019年第5期（总第73期）。
[25]张守文：《公司破产边缘董事不当激励的法律规制》，《现代法学》2012年11月第34卷第6期。
[26]王欣新：《以破产法的改革完善应对新冠疫情、提升营商环境》，《法律适用》，2020年第15期。
[27]马来客、郑伟华、王玲芳：《董事破产申请强制义务及其责任》，《人民司法》，2021年7月。
[28]郭富青：《我国公司法移植信义义务模式反思》，《学术论坛》，2021年第5期。
[29]马来客、郑伟华、王玲芳：《董事破产申请强制义务及其责任》，《人民司法》，2021年7月。
[30]傅穹、陈洪磊：《商业判断规制司法实证考察》，《国家检察官学院学报》，2021年第2期。
来源：贵州贵达律师事务所
