破产抵销权与民法抵销权的适用路径
——兼论银行扣款还贷行为之性质
实践中，企业在银行开设企业账户后，在银行对该企业享有债权的情况下，当银行发现企业账户有资金入账时将该资金直接扣划归其所有的行为性质应如何认定的问题，审判实务中争议比较大。有观点认为，该行为构成破产抵销权，不属于破产撤销权的范围；另有观点则认为，该行为应纳入破产撤销权的考察范围。银行扣款还贷行为的性质如何认定，影响到破产程序中各方当事人权益的公平维护，迫切需要加以研究解决。笔者以此小文抛砖引玉，提出破产抵销权与民法抵销权适用路径方面的一些观点，希望能够促进问题的解决。
一、问题的提出
案例一：A公司因开立信用证所需与A银行签订信用证开证合同，并向在该银行开立的保证金专用账户中存入保证金1257022元。信用证到期后，该公司已向该银行履行了支付义务，但用于开立信用证的保证金仍存于保证金专用账户上。后法院裁定受理A公司破产清算案件，并确认A银行对A公司享有的债权为25311292.49元人民币、6861027.78美元。A银行对A公司在其银行的账户进行了两笔扣款收贷，共计扣收1417286.15元。一审法院认为，A公司进入破产程序前向A银行交纳的开立信用证保证金，在其担保的主债务得以清偿后，双方就该保证金的质押合同关系已经转变为储蓄存款合同关系，A公司依储蓄存款合同对A银行享有债权。同时，基于A银行对A公司享有到期金融债权的事实，A银行依法可以行使抵销权，A公司管理人无权要求返还被扣收的款项。A公司管理人提出上诉，二审法院维持了一审判决。
案例二：B公司因经营需要向B银行贷款，贷款到期后，该公司无力偿还。后案外人共向B公司开立在B银行的账户汇入往来款16900.48元人民币、57551.96美元。后B银行对B公司在该行的账户进行了4笔扣款收贷，共计扣收16900.48元人民币、57554.28美元。扣款后半年内，法院裁定受理B公司破产清算案件。一审法院认为，B公司在B银行开立银行账户，双方形成储蓄合同关系，B公司在款项存入账户之时取得对该银行的债权，故B公司和B银行之间互负债务，银行的扣款收贷行为属于抵销行为，B公司管理人无权要求返还相应款项。二审法院认为，B银行的扣划款项行为本质上即是个别清偿债务行为，根据企业破产法第三十二条的规定应当予以撤销，故撤销一审判决，撤销B公司的清偿行为，B银行应当返还扣划的款项。
案例一中A银行在A公司破产清算之后对A公司在其银行的账户进行了扣款收贷，法院对其行为予以支持。而案例二中B银行对B公司进行扣款还贷的行为发生在该公司进入破产清算程序之前，对此，一审法院和二审法院的意见明显是不一致的，一审法院认为B银行行为构成破产抵销权，而二审法院认为B银行行为不构成破产抵销权，应属个别清偿行为。可见，对扣款还贷行为的性质认定，急需厘清破产抵销权的时间等适用要件、民法抵销权的适用顺序、与破产撤销权的适用关系等问题。
二、先予审查：破产抵销权的适用与否
（一）破产抵销权源于民法抵销权
抵销是民法上债的消灭方式之一。民法抵销权是双方互负债务而其给付种类相同，一方得以其债务与对方之债务，按对等数额使其相互消灭之权利。破产抵销权源于民法上的抵销制度，是民法抵销权在债务人破产情形下的扩张适用，是债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。
破产抵销权与民法抵销权的功能是相似的。一方面具有便利清偿功能。按照一般受偿流程，互负债务的双方当事人要互为给付，涉及时间、人力和财力的成本支出。而抵销权的行使，使双方当事人可以不必履行各自的债务，从而直接免除前述成本支出。另一方面具有实际担保功能。普通债权人在破产程序中只能按照一定比例获偿，有些案件的清偿率甚至为零，而其对破产人所负的债务依法应全额清偿，在此情况下，对普通债权人是不公平的。而破产抵销权的行使，可以使普通债权人在抵销范围内受偿，这实际上是在抵销范围内起到了担保的作用。
破产抵销权虽然来源于民法上的抵销制度，但是在规则设计上不同于民法抵销权，包括行使主体、债权种类、抵销范围等方面。这也是需要分析研究破产抵销权与民法抵销权适用路径的原因所在。
（二）破产抵销权的两种立法例
破产程序中，债权人一般按照债权清偿比例受偿，破产抵销权是其例外。正因为此，各国立法对此态度有所不同。
一是禁止破产抵销。一些国家不允许进行破产抵销，主要是法国、比利时、西班牙等。其观点认为，破产抵销的作用在于使享有抵销权的债权人实际上达到担保其债权实现的目的，可以保证破产债权人在抵销的范围内得到清偿，因此它不仅关系到抵销双方当事人的利益，还会影响其他破产债权人的利益。但破产抵销权没有经过公示，允许抵销的话会让其他债权人的权益受损，从而造成不公平，这与公平清偿的破产制度理念相悖。不过即使是在这些国家中，对于一些相互关联的特殊交易形成的交叉债权往往也是允许抵销的。如否定破产抵销的法国，允许破产人所交付货物的应收价款与迟延履行或瑕疵履行产生的损害赔偿权抵销。
二是承认破产抵销。更多国家通过立法对破产抵销权予以承认，比如美国、英国、德国、日本。我国企业破产法亦对破产抵销权予以承认。承认破产抵销权的理由在于：一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿。二是如果不允许抵销，就会产生不公平现象，即自己欠破产财团的债务被要求作出全面履行；与此相对，自己拥有的债权则作为破产债权，只能受到按比例的平均分配（清偿）。至于抵销的公示，与无需公示的动产抵押、动产的让与担保制度类似，对于债务人（即担保人）的债权人而言，是一种一般性的公示，即债务人之其他债权人在面对债务人的资产负债状况时，应当合理预见到，债务人之应收账款或其他债权，即便未设定质押或其他负担，也未必都可以在收回后用以偿债，而可能受第三人抵销权的限制，因此，不能以不存在公示为由否定破产抵销权。
（三）并行审查实体要件和程序要件
实践中，对于当事人提出适用破产抵销权的主张进行审查时，首先要对其行为是否符合破产抵销权的适用条件进行审查，而不是将民法抵销权和破产抵销权的适用条件糅杂在一起进行审查。根据我国企业破产法第四十条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称企业破产法解释二）第41条的规定，需要从实体要件和程序要件两方面对是否构成破产抵销权进行审查。
1.破产抵销权适用的实体审查路径
一是债权人须对破产人负有债务，至于债务是否已到清偿期限、标的是否相同，均不在考察之列。企业破产法解释二第43条明确规定破产抵销权的行使不受民法抵销权中双方债务已届清偿期和标的种类、品质相同这两个条件的限制，这是破产抵销权与民法抵销权的不同之处。日本破产法作出了类似的规定，其第67条第2款规定，破产债权人的债权在破产程序开始时附加期限或者附加解除条件的，或者属于第103条第2款第（1）项所列者时，也不妨碍破产债权人可以依照前款的规定进行抵销。破产债权人负担的债务附加期限或附加条件的，或者有关将来的请求权的，也同样。但德国破产法则规定，破产抵销权的行使条件与民法抵销权一致，未就破产法层面予以扩张，其第95条第1款规定，在破产程序开始时，应予抵销的债权或其中之一尚附有延缓条件或未到期、或债权尚未指向同类型给付的，只在抵消前提成就时方可抵销。本法第41条和第45条不适用。其第41条和第45条的标题分别为“未到期债权”和“债权的换算”。
二是债权人对破产人所负债务须在破产案件受理前发生。若在破产案件受理后才发生的，则不得抵销。这主要是为了防止破产人的债务人在破产案件受理后低价收买他人对债务人的债权，进而通过行使破产抵销权获益的情形，因为这会减少债务人财产价值，损害其他债权人的利益。比如管理人依据企业破产法第十八条的规定解除合同后，合同相对方因主张赔偿损失而成立的债权发生在破产案件受理之后，如果该合同相对方是破产人的债务人，则其不能因此主张破产抵销权，但是否成立民法抵销权应视情作出判断。
三是对于特定期限内成立的债权，须债权人主观上无恶意。企业破产法第四十条规定的其中两种情形从债权债务形成时间上对破产抵销权进行了限制。一方面，债权人恶意对破产人负担债务以及破产人的债务人恶意取得对破产人的债权的，包括通过收购或者交易方式取得的债权债务，均不得抵销。在企业危机期间，也就是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，债权人以及破产人的债务人所为特定行为，被推定为具有恶意。另一方面，只有在证明因为法律规定或者有破产申请前1年前所发生的原因而负担债务或取得债权的，才可作例外考量。比如在破产申请1年前当事人签订了企业合并合同，但延迟至破产申请1年内才完成工商变更登记，而企业的合并各方有的对债务人享有债权，有的对债务人负有债务，合并后即可以进行抵销。
四是特殊主体所负的特定债务不得主张破产抵销权。破产抵销权体现的最主要功能是担保功能，其设置是在考量了各方当事人的利益衡平后作出的安排。基于衡平居次原则的运用，企业破产法解释二第46条明确规定，对破产人股东因欠缴破产人的出资或者抽逃出资对破产人所负的债务，以及破产人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对破产人所负的债务，破产人股东不得以其对破产人享有的债权主张抵销。作出前述限制性规定的理由在于，股东对公司的出资形成的是公司用于独立经营并独立对外承担责任的财产，属于担负着特殊目的即担保公司债权人的债权实现目的的特别财产，那么，股东欠缴公司的出资已经不是单纯的对公司之债，而是通过公司这座桥梁的传递功能，演变成对公司债权人的间接之债。虽然从形式上看，似乎在主体上具有对应性，但实质上看，股东对公司欠缴出资时该出资的债权人应延伸至公司的全体债权人，而非仅仅是公司。既然主体之间不具有对应性，当然不应进行抵销。[11]对破产人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对破产人所负的债务禁止抵销，则是衡平居次原则在破产抵销权制度中的适用。
2.破产抵销权构成的程序审查路径
一是行使主体限于债权人。从企业破产法解释二第41条的规定来看，一般而言，破产抵销权的行使主体限定于债权人，管理人一般不能主动提出；只有在抵销行为能够使债务人受益的情况下，管理人才能主动提出。行使破产抵销权的债权人可以获得抵销范围内的全额受偿，客观上会使破产财产减少，进而影响其他债权人的受偿比例，因此，对破产抵销权的行使主体进行限制是破产制度追求公平清偿之目的的要求，也是维护全体债权人共同利益的需要。法律规定只有在抵销使债务人财产受益的情况下，管理人方能主动行使破产抵销权。实践中这样的情形并不多见，但也是存在的。比如破产人的债务人已经破产或者有破产之可能，破产人在其债务人破产程序中获偿的金额可能小于其债务人在破产人破产程序中获偿金额的，管理人可以在作出合理预判后主动行使破产抵销权。又如破产人的债务人出现经营困境时，破产人的债权可能会存在无法收回的风险，此时应允许管理人综合研判后主动行使破产抵销权。日本破产法第102条也作出了类似的规定，即属于破产财团所属财产的债权的实际价格由于对方当事人破产显著下滑的，清偿破产债权倒不如债权抵销更有利于破产财团。此种情形，破产管理人经法院许可，可以行使抵销权。
二是行使须以明示方式。法定抵销权有当然抵销主义和意思表示抵销主义两种不同的立法例。前者认为，在双方当事人互负债务处于适合抵销的状态时，无须当事人作出意思表示，依双方债权对立事实就可当然发生抵销的法律后果。后者认为，互负债务的当事人双方的债权具备适合抵销条件时，须有一方当事人作出抵销的意思表示，且当一方当事人抵销的意思表示到达另一方当事人时，才发生抵销的效果。我国立法采取的是意思表示抵销主义。企业破产法解释二第41条规定，行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。也就是说，抵销权并非自动行使，并非在当事人双方交叉债务产生时就当然发生自动消灭相互债务之效果，只有当债权人向管理人提出抵销主张后，才有可能发生相应后果；若债权人不提出抵销主张，则必然不会发生相应后果。
三是据以主张抵销的债权属于破产债权，即经依法申报，且最终抵销的债权须被人民法院裁定确认。如前所述，破产抵销权行使的后果会使破产人的财产减少，涉及其他债权人的利益保护。而债权人要在破产程序中行使相应的权利，首先必须依法申报债权，未经依法申报的债权无法主张其在破产程序中的权利，企业破产法对此规定非常明确。至于在主张抵销时其债权是否已经被人民法院裁定确认，倒是可以视情把握。因为在实践中比较常见的情形是，债权人在债权申报时或者管理人审核期间就已经提出抵销，此时其债权肯定尚未经人民法院裁定确认，但是应允许其提出破产抵销。当然，最终得以抵销的债权金额应以裁定确定的债权金额为准。另外，如前文所述案例一中， A银行对破产人A公司主张破产抵销权的其他条件均已具备，仅是在程序上先自行扣划再向管理人提出行使破产抵销权，在此情况下，法院在对破产抵销权实质条件作出认定后，认为该程序上的瑕疵并不影响A银行行使破产抵销权，这在本质上也是因为A银行对造成程序瑕疵并非恶意，且符合破产抵销权设立时所遵循的公平原则。
三、轮候审查：民法抵销权的适用与否
如前所述，破产抵销权是在破产程序中享有的特定权利，审查适用时需要满足实体和程序条件。若无法适用破产抵销权时，下一步应审查是否符合民法抵销权的适用条件。
（一）民法抵销权适用的审查路径
我国法律对民法抵销权的规定，较早见于合伙企业法第四十一条关于个别抵销的规定，目前主要规定在民法典中。民法典第五百六十八条和第五百六十九条分别对法定抵销和合意抵销作出了规定。法定抵销的条件在于：一是双方当事人互负到期债务；二是抵销债务的标的物种类、品质相同；三是双方债务均已届清偿期；四是双方债务均不属于不能抵销的债务。民法典第五百六十九条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。可见民法上法定抵销可适用的债权范围较窄，合意抵销也只是将债权范围扩至标的物种类和品质的考量，对于债权期限仍然限定在到期债权的范围内。虽然从这个角度而言，民法抵销权的适用范围似乎要窄于破产抵销权，但是破产抵销权要求债权发生于破产案件受理之前，那么对于发生于破产案件受理之后的债权就肯定不能适用破产抵销权，但是在符合民法抵销权前述条件的情况下，当事人是可以主张民法抵销权的，而且管理人也是不受限制可以提出抵销主张。比如，前面提及的管理人依据企业破产法第十八条规定解除合同后，合同相对方因主张赔偿损失而成立债权。若该合同相对方因要返还预付款等而对破产人负有债务，那么在双方诉辩均已述及抵销的情况下，民法抵销权有其适用空间。
（二）民法抵销权在破产程序中的限制适用
基于平衡抵销权人个体利益和全体债权人团体利益之间价值理念的考量，应当对民法抵销权在破产程序中的适用作必要的限制。
1.民法抵销行为的无效。企业破产法解释二第44条对破产申请受理前民法抵销无效的情形作出了规定，其条件体现在：一是抵销发生在破产申请受理前6个月内。二是抵销发生时破产人存在企业破产法第二条第一款规定的情形。这里没有要求须主观恶意，而是以客观状态来判断企业处于危机期间。三是破产人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）（三）项规定的情形之一。这里包括债权人对债务人恶意负担债务、债务人的债务人恶意取得对债务人的债权两种情形，前面已述及。四是管理人须在破产申请受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼。总体而言，前述规定的精神是要对企业危机期间的抵销进行限制，并从是否属于个别清偿行为的角度予以限定。具体来说，“在破产人和个别债权人之间，抵销规则是公平的，但这些规定确实带来了从通常可分配给债权人的财产中排除了部分或者全部欠款的结果”，因此，如果对民法抵销权不加限制的话，债权人、债务人可能会在危机期间恶意负担债务、取得债权，这将会对以公平清偿为理念的破产程序造成破坏，这是企业破产法及其司法解释作出前述限制的主要原因。该规定对无效的民法抵销行为作出界定，从立法逻辑角度而言，只要不是属于前述情形的民法抵销行为，原则上应认定为有效。
2.民法抵销权与破产撤销的关系。民法上的抵销是债权清偿的一种方式，所以必须受企业破产法第三十一条和第三十二条关于破产撤销情形的限制。企业破产法第三十一条在清偿行为上主要是对未到期债务提前清偿的限制，这对民法抵销权来说是不会发生的，因为民法抵销权的适用本身要求债务已届清偿期，因此主要还是受企业破产法第三十二条的限制。也就是说，破产人与个别债权人以民法抵销行为进行清偿时，首先依据企业破产法解释二第44条的规定审查其是否有效，在有效的情况下再依据企业破产法第三十二条的规定审查其是否应予撤销。
四、实践运用：银行扣款还贷行为的性质认定
立足于前文关于破产抵销权与民法抵销权在适用方面的论述，笔者认为，根据银行自行扣款发生时间的不同，对银行扣款还贷行为性质的考察也会有所不同。
（一）企业开设账户且有资金入账的行为性质
企业开设账户后，必然会有资金的流动，资金入账后表现为企业存款。关于企业存款行为的性质，学界有债权说和物权说之别。我国立法规定上也似有矛盾之处。商业银行法第七十一条第二款规定，商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。该规定将储蓄存款列人债权的清偿顺位，规定其性质为债权。而《储蓄管理条例》第五条规定，国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益。该规定明确储蓄存款为所有权。抵销的前提之一是双方抵销的对象都是债权，如果认为储蓄存款是所有权，则银行肯定不能以债权与物权抵销，抵销也就失去了成立的基础。只有认为储蓄存款是债权，才有进一步探讨是否可以行使破产抵销权或者民法抵销权的问题。
笔者赞同债权说的观点，即存款人将自己的资金存入银行后，银行对存款人存入的资金即取得了所有权；而存款人作为转让资金所有权的代价，仅取得相应的偿还请求权即债权。基于此，银行和存款人之间形成了以借贷为基础的债权债务关系。也就是说，存款人即破产企业与银行之间形成了债权债务关系，存款人即破产企业是债权人，银行是债务人。这里需要注意的是，虽然对银行而言，笼统地将企业存入的以存款、结算或保管为目的的资金都称为存款，而且这些存款外观基本相同，但是法律规定或当事人约定只具有保管性质的资金，如股票交易保证金账户等专用存款账户中的资金，银行是不能挪作他用的，在一定条件下投资人可以行使取回权。而取回权属于物权，所以存款人对这些存款所享有的权利理论上来讲也是物权。因此，下文探讨的抵销问题中涉及的存款并不包括这类只具有保管性质的存款。
（二）银行于破产案件受理后扣款还贷的行为性质
企业破产法第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。基于此，有观点认为，银行于破产案件受理后自行扣款的行为实质上属于个别清偿行为，应属无效。该观点并未厘清企业破产法第四十条对破产抵销权作出的规定与个别清偿行为的关系，是比较片面的。债权人行使破产抵销权使其受偿，本质上属于个别清偿行为的特殊形式，因此，对于银行自行扣款行为性质的考察，应优先考虑其是否符合破产抵销权的构成条件。从前述破产抵销权的构成条件来看，银行自行扣款行为是否符合3个实质要件不难判断。在该行为符合实质要件的情况下，若银行的债权已经依法申报并被人民法院裁定确认，且其也已经向管理人提出破产抵销权的主张，则应认定该行为构成破产抵销权，是有效的。这里需要指出的是，若银行的债权已经依法申报并经管理人审查确认，但尚未被人民法院裁定确认，则虽然在程序上存在瑕疵，但是在该债权的真实性、合法性和准确性能够得到保障的情况下，该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍。另外，法律对破产抵销权主张的提出时间没有作出明确规定，故即使银行自行扣款行为在前、向管理人提出破产抵销权主张在后，也不影响破产抵销权的行使。
（三）银行于破产案件受理前6个月内扣款还贷的行为性质
如前所述，对于银行于破产案件受理前6个月内扣款还贷的行为性质，应该认为不符合破产抵销权的构成要件，对其须从民法抵销权的构成要件上进行分析。也就是说，审查该行为性质的顺序为：一是审查是否构成民法抵销权；二是审查是否属于企业破产法解释二第44条规定的抵销无效情形；三是审查是否符合企业破产法第三十二条规定的破产撤销情形。比如前述案例二，B银行以其享有对破产人的债权为由直接扣划破产人在该行的存款，这已经是在行使民法抵销权。一审法院在进一步审查是否存在企业破产法解释二第44条规定的抵销无效情形后认为，并不存在该条规定的情形，在并未进行第三层面审查的情况下就直接认定该抵销行为是成立的。二审法院在此基础上从企业破产法第三十二条规定的内容作进一步审查，审查后发现其属于应撤销的情形，因此最终改判撤销了B银行的扣款还贷行为。由此可见，对银行于破产案件受理前6个月内扣款还贷的行为性质要从3个层面进行分析，基于案件情况的不同，可能会存在不同的性质认定，但是只要把握了这3个层面，对个案而言，其行为性质就一定会是清晰而确定的。
来源：人民司法（应用）
