探析破产案件中的合同解除权

探析破产案件中的合同解除权

01问题提出

在现行《民法典》的框架下，合同解除权主要划分为三类：（1）第562条所规定的约定解除权，这是平等民事主体间意思自治原则的体现；（2）第563条所规定的法定一般解除权，这是法律对合同僵局作出的普遍性判断；（3）散见于各类典型合同中的法定任意解除权，如第730条关于不定期租赁合同的解除权、第787条关于定作人的任意解除权、第933条关于委托合同的解除权等，这些均为法律针对特定情形下合同僵局所作出的类型化判断。这些解除权在民法典体系内均旨在打破合同僵局，提升效率，优化资源配置，从而保护合同双方当事人的利益。

然而，在破产法领域中向来存在破产财产最大化的原则[1]，其核心价值取向在于保护全体债权人的利益。简而言之，一切能扩大破产财产的行为均有可能被破产法所认同。因此，在破产法体系下，对于尚未履行完毕的合同是否应当解除，存在特别的、不同于民法典的规定。在合同双方均未履行完毕的情况下，受到《破产法》第16条关于“个别清偿”规定的限制，破产一方当事人继续履行合同被法律所禁止。而合同相对方基于对破产一方“经营状况恶化”和“丧失履行能力”的担忧，极有可能不愿意继续履行，至此合同将陷入僵局。为打破这一僵局，《破产法》第18条规定了“待履行合同解除权”，将双方均未履行完毕的合同是否解除交由破产管理人进行统一判断。

02待履行合同解除权的适用性判断

《破产法》第18条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”。接下来本文将对此特殊的解除权进行拆解分析：

（一）破产申请受理前成立

适用《破产法》第18条规定的前提是该合同成立于破产申请受理之前，在破产申请受理后，合同相对方对于破产一方当事人的履行能力有合理的预期，若其不信任破产一方当事人，完全可以不签署该合同，不存在适用待履行合同请求权的可能性。同时管理人明知，根据《破产法》第42条第4款的规定，在破产申请受理后签署合同所产生的债务，将被列为共益债务随时清偿，其完全清楚签订该合同的法律后果，若再强行适用待履行合同解除权，则有滥用权利的嫌疑。

（二）双方均未履行完毕

1.“待履行合同解除权”仅适用于双方均未履行完毕的情形，对于一方已经履行完毕的情况不适用该法条。笔者认为《破产法》中关于解除权的规定与《民法典》中的三类解除权是一种特别法与一般法的关系，符合《破产法》规定的情况下应当适用《破产法》，《破产法》没有规定的按照《民法典》的一般规定来处理即可。

（1）若是合同相对方履行完毕的，根据《企业破产法》第16条的规定：“在受理破产申请后，债务人对个别债权人的清偿是无效的”，所以在债务人破产的情况下，所有债权人将受到自动中止规定的限制，不得要求债务人对其进行个别清偿，合同相对方只得申报破产债权[2]，合同解除与否、债权总额是多少则应当根据《民法典》的相关规定来确定。在《九民纪要》中对这种情形专门进行了说明，第110条规定：“人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉”。在破产申请受理之后，债权人如果新提起的要求给付和清偿的民事诉讼法院是不予受理的，因为要求给付的请求显然触犯了个别清偿原则，合同相对方理应对其债权进行申报，由管理人确定债权总额并按比例进行分配，债权人对管理人所认定的债权不服的，法院可以就此债权重新进行确认，也就是说债权人只能在进行债权申报后提起债权确认之诉。

（2）若是破产一方履行完毕的，破产一方属于守约方，按照《民法典》的相关规定来保障自身权益即可，但是为保障全体债权人的利益，管理人应当经过测算基于实际情况选择继续履行合同或解除合同。

2.双方均未履行完毕的判断

双务合同中的履行义务可以分为主合同义务、从合同义务和附随义务，履行到何种程度属于双方均未履行完毕是适用该条的重点，经过分析，笔者认为在实践中可以通过形式加实质的双重方式进行判断。

形式层面上，有学者认为《破产法》第18条所称的“双方均未履行完毕”，在实操中判断标准即为合同的主、从给付义务是否履行完毕，无须考虑附随义务的履行状态[3]。之所以以主、从义务是否履行完毕作为判断标准，是因为在一方主、从合同义务已经履行完毕的情况下，附随义务履行与否并不会导致债务人财产绝对价值的减少，继续按照约定履行合同更有利于维持合同双方的平衡状态，将履行义务扩大到附随义务，可能导致管理人滥用此权利，对合同相对方而言并不公平。

实质层面上，未履行义务与合同目的之间应当具有一定的牵连性[4]。以对租赁合同履行状态的判断为例，通常情况下认为出租人提供租赁物，承租人支付租金便可视为双方主从合同义务履行完毕，但是在破产案件中，如王圣琼、深圳市金凯进光电仪器有限公司房屋租赁合同纠纷一案[5]，广东省高级人民法院认为：“房屋租赁合同属于继续性合同，交付租赁物是出租人在双方约定的租赁期限内的持续义务，至金凯进公司被受理破产清算之日，其持续提供租赁物的合同义务尚未履行完毕”。广西玉林大自然农牧科技有限公司、广西玉林三山坡农业实业有限公司等租赁合同纠纷一案中[6]，最高人民法院认为：“租赁合同为继续性合同，承租人的主要义务是支付租金，出租人的主要合同义务是交付租赁物并提供一定期限的使用权，此外，承租人还负有合理使用、保管租赁物、租赁期届满后返还租赁物的义务”。即对于租赁合同这样一个典型的双务兼继续性合同而言，出租人需要在出租期内持续提供租赁物，在租赁合同到期之前其履行义务尚未终结；承租人除支付租金外，仍具有在租赁期内妥善使用、保管租赁物，并在租赁合同到期后返还租赁物的义务，在租赁合同到期之前履行义务也尚未终结。可见在破产法领域中，对于双方均未履行完毕合同的判断需要在形式上考虑合同主从义务完成与否，同时还需要在实质上考虑合同目的是否完全达到。

（三）解除或继续履行

在双方均未履行完毕的情况下，“待履行合同解除权”是破产法中的一项特别规定，合同履行与否应当交由管理人结合个案判断。总的来说破产管理人需要保证破产财产的最大化，具体来讲可以从效益性和时间性两个维度入手（见表1：破产方视角下履行成本与解除损益对比[7]）。选择解除或履行将产生不同的法律后果：

1.管理人决定解除合同。在管理人解除合同后，合同相对方可以根据《破产法》第53条的规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”，在实践中对申报债权的性质存在一定争议，部分案例中被认定为普通债权，另一部分案例中被认定为共益债务，建设工程领域中也有根据工程进度，将部分工程款认定为共益债务，部分认定为普通债权的处理方式。笔者认为通常情况下将其认定为普通债权更合理，假设甲企业同时与乙、丙企业分别签订双务合同A和合同B，其中乙企业已履行完毕合同义务，丙企业部分履行，但是甲企业均未履行完毕，此时甲企业宣告破产。那么A合同项下甲企业管理人不享有待履行合同解除权，乙企业只能进行债权申报并列为普通债权，但B合同项下甲企业管理人享有待履行合同解除权，若丙企业此时基于《破产法》第53条的规定申报债权而被列为共益债务的话，对于完全履行合同义务的乙企业而言是不公平的，这可能导致合同相对方恶意利用此规则进而影响到全体债权人的利益。

2.管理人决定继续履行合同。合同相对方可以要求管理人提供相应的担保，同时根据《破产法》第42条的规定，继续履行所产生的债务将被列为共益债务随时清偿。

表1破产方视角下履行成本与解除损益对比

（四）视为解除

“待履行合同解除权”并非专属于管理人的解除权，合同相对方在此过程中也可以提出解除合同的请求，只是该解除权不同于《民法典》中的解除权，受到了一定限制。《破产法》中对于“管理人两个月内未通知对方当事人”“收到当事人催告后30日内没有答复”以及“对方当事人要求提供担保，管理人不提供担保”三种情况规定了“视为解除”的法律后果。值得注意的是在这里《破产法》采用了“视为解除”而非“自动解除”的表述，“视为解除”是一种法律拟制的状态，若有相反证据证明合同双方之间有继续履行的意愿，则该合同没有解除。在海南省印刷工业公司与海南琼山建筑工程公司对外追收债权纠纷一案中[8]，一审法院认为“立法对管理人合同选择履行权限制其行使期限和设定履行条件，是为了约束管理人，而不是要限制合同相对方要求继续履行合同的权利，也不是禁止合同在法定期限后继续履行”，海南省高级人民法院在二审判决书中也明确“虽然印刷公司管理人与建筑公司就继续履行《铺面使用合同书》一事未进行书面协商，但本案现有证据表明双方均在继续履行《铺面使用合同书》。因此，印刷公司在法院受理其破产申请后仍继续履行合同的情况下，主张合同已自行解除，缺乏事实与法律依据，本院不予支持”。待履行合同解除权是避免和减少债务人财产损失的“防弹服”，而不是向对方当事人进行掠夺性进攻的“火箭炮”，所以不应允许管理人滥用该权利损害对方当事人权益，甚至恶意从中获取非法利益[9]。虽然管理人丧失了待履行合同解除权，但这并不意味着合同完全不可解除，在已经产生继续履行结果的状态下若再想解除合同，便只能根据约定或《民法典》对解除权的相关规定进行，此时合同相对方需要在解除合同后申报债权，按照普通债权进行清偿。

另外，甚至有学者认为如果在法定期限内管理人未通知或者未答复对方，但是此后双方均同意继续履行合同，那么合同当然可以继续履行[10]，该观点在前述海南省印刷工业公司与海南琼山建筑工程公司对外追收债权纠纷一案中也为法院所支持，待履行解除权既不限制合同相对方继续履行合同，也不禁止合同在法定期限后继续履行，在超过法定期限后双方决定继续履行的，所产生的债务应当按照《破产法》第42条的规定被视为共益债务。

03几类特殊合同

（一）所有权保留合同

根据《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第34条的规定：“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同”，所有权保留的合同符合待履行合同解除权的规定，管理人可以据此进行选择，此时存在两种不同情形：

1.出卖人破产的，管理人若要求解除合同，根据《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第36条的规定可以要求买受人返还标的物，买受人已支付的价款作为共益债务进行清偿。

2.买受人破产的，若管理人要求继续履行合同，所有权保留买卖合同中约定的期限视为到期，管理人应当支付剩余价款。若管理人要求解除合同，出卖人可以依据《破产法》第38条的规定行使取回权拿回标的物。同时需要注意，一般情况下由于所有权保留买卖的标的物尚未转移所有权，若买受人没有按照约定支付价款，出卖人根据取回权拿回标的物，但是根据《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第37条的规定，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物，出卖人无法行使取回权，只能要求出卖人以共益债务进行清偿。

（二）商品房买卖合同

1.开发商已交付房屋并办理权属登记的属于一方已履行完毕的情况，并不适用《破产法》第18条的规定。

2.购房者一次性支付全部购房款或贷款购买房屋的情况下，也不适用《破产法》第18条的规定。一次性支付全部购房款的购房者已经履行全部合同义务，当然不符合《破产法》第18条的情形，贷款购房的情况下，银行已经将购房款一次性支付给开发商，购房者的付款义务也已履行完毕，北京英嘉房地产开发有限公司与杨飞物权确认纠纷一案中[11]，法院也认为在银行将购房款全部划入开发商账户后，购房者就已经完成了支付购房款的义务，即使开发商破产，管理人也不能适用《破产法》第18条的规定解除合同。

3.购房者仅支付部分购房款，且未交付并办理权属登记的，符合《破产法》第18条的规定。但是根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第29条的内容，购房者对在法院查封前已签订有效书面买卖合同，且支付超过总价款50%的用于居住的房屋享有“物权期待权”，可以排除法院的执行。根据此规定笔者认为，符合上述规定情形的，管理人不可以强行适用待履行合同解除权，其原因在于上述规定保护的是普罗大众的基本生存权，管理人强行解除合同并要求购房者申报债权的话，对其是极为不公平的。若管理人强行解除购房合同，也不应当将购房款列为普通债权，而应将顺位前移，优先于普通债权。同时根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复（2023）》（以下简称《批复》）的规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定”，符合上述规定的，购房者所申报的债权顺位也应当前移，可以优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权及其他债权。

在实践中，对《执行异议与复议规定》第29条和《批复》已经做了很宽泛的理解，最高法民二庭的葛洪涛法官认为，“面积上仍然属于满足基本居住需要”的“二套房”可以参照适用《执行异议与复议规定》第29条的规定，对于“以居住为目的”的商住两用房产购房人，也应作为商品房消费者对待[12]。那么对于符合这些条件以外的商品房购买者，即未签订书面有效合同、未支付总价款超过50%、所购买房屋并非用于居住以及一审法庭辩论终结前没有支付剩余价款的消费者，在购房合同解除后无法依据第29条及《批复》将申报债权的顺位往前移，只能作为普通债权进行清偿。

（三）租赁合同

在实践中，租赁合同是否属于“双方均未履行完毕的合同”以及解除后的债权性质存在特殊规定。如前所述，租赁合同在未结束的情况下，即使承租方一次性支付了租金，通常也被视为双方均未履行完毕的合同。而在租赁合同解除后申报债权的性质，最高人民法院曾出台过专门的解释，（2016）最高法民他93号答复函答复湖南省高级人民法院另案《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》的答复意见中表示：“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还”[13]。

（四）融资租赁合同

在融资租赁合同中，出租人需要持续提供租赁物，承租人需要持续支付租金，在约定条件实现前，显然属于双方均未履行完毕的合同。同时根据《民法典》第745条的规定，在融资租赁项下，出租人对融资租赁物享有所有权，而承租人享有对租赁物的占有、使用、收益的权利。

1.在承租人破产时，出租人可以行使破产取回权取回租赁物，或者要求管理人提供担保然后选择继续履行合同。若选择取回租赁物，对于出租人或承租人都是不利的，由于出租人签订融资租赁合同的本意并不是获得租赁物，而是获得租金，选择取回租赁物对其并不利。同时，承租人需要依靠融资租赁物进行生产，出租人行使取回权后对其偿债能力是极大地降低。若选择继续履行合同，出租人可以根据《破产法》第18条的规定，要求承租人提供担保，但在破产的情况下提供担保本身就很困难，这样就陷入了一种恶性循环。针对上述情况，经检索发现了几种不同的观点：

（1）若双方约定租赁期届满租赁物归属承租人所有或者承租人可购买租赁物的，应当区分为：①合同尚未届满管理人要求解除合同的，出租人可以取回，但是管理人要求履行合同的，出租人不得取回。②合同届满，承租人或者管理人并未违约，且约定了承租人拥有租赁物所有权的，租赁物属于破产财产但若承租人欠付租金且无力支付的，租赁合同可解除，租赁物归出租人所有，出租人可行使取回权[14]。

（2）认为出租人享有的是别除权而不是取回权，在融资租赁合同中，出租人和承租人属于一种动态的按份共有关系[15]。虽然出租人的所有权已不具备传统所有权的基本内容，但却具有了一项新的功能———担保租金债权的实现，正是由于出租人所有权的这种担保性，承租人破产后，应该允许出租人对租赁物行使破产别除权[16]。

（3）折中观点将融资租赁合同分为典型的融资租赁和非典型的融资租赁。典型的融资租赁是指在合同中约定，租赁期满后租赁物归承租人所有，非典型的融资租赁是指，租赁期满后租赁物归出租人所有。针对典型的融资租赁，租赁物承担的担保的功能，所以应视出租人享有别除权，对于非典型的融资租赁，租赁物就是传统意义上的租赁物，出租人享有的就是取回权[17]。

笔者认为若严格按照《民法典》第745条的规定，租赁物明确就是归属于出租人，合同没有履行完毕所有权就没有转移到承租人一方，出租人行使取回权无可厚非。但是出于破产财产最大化原则的考虑，视为别除权对债务人是最有利的，从法理上也有解释空间，融资租赁本身就被视为一种非典型担保，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第65条中规定：“融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持”，既然有被视为担保物权的空间，那么管理人也可以据此拒绝出租人的取回权，转而视为别除权来处置

2.在出租人破产时，租赁物本身可以作为破产财产进行认定，管理人需要根据融资租赁合同的租金支付情况进行选择。

04结语

本文就《破产法》的18条规定的“待履行合同解除权”进行了分析，在破产案件中管理人可以据此做出不同的选择，以期最大限度地保护全体债权人的利益。但对于合同相对方而言这一项规定往往容易被忽略，可以通过提前了解并制定相应策略的方式，深度参与到破产程序中，这样将更有利于维护自身权益。

来源：德恒成都律师事务所