《公司法》第266条第2款的困境及消解
作者：孙瑞玺，厦门大学法学院实践教学导师，山东达洋律师事务所律师。
作者注：本文的写作采纳了北京大学法学院彭冰教授的指导意见，为此，向彭冰教授致谢。但文责自负。
来源：法学学术前沿首发。
目次
一、立法上有溯及力理由的困境
二、实践上理解与适用的困境
三、立法与实践困境的消解
一、立法上有溯及力理由的困境
《公司法》第266条第2款规定：“本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。”
本条是对符合条件的存量公司剩余出资期限溯及力的规定。通常，法律以没有溯及力为原则，以有溯及力为例外。如是，有溯及力的立法就需要特别的理由。《公司法》第266条第2款作出对存量公司剩余出资期限有溯及力规定的理由是，为避免新设公司与存量公司出资期限不一致，强化法律适用的统一性，同时要减少对存量公司正常经营的影响，为存量公司设定一定年限、较为充裕的过渡期，按照新《公司法》的要求，分类分步、稳妥有序调整存量公司出资期限调整至新《公司法》规定的期限以内。
上述两个理由均值得商榷。其一，为避免新设公司与存量公司出资期限不一致，强化法律适用的统一性的理由不能成立。旧《公司法》规定的出资期限是约定期限，新《公司法》规定的出资期限是法定期限。两者性质不同，出资期限不一致是必然的结果。《公司法》适用的统一，是在新旧《公司法》各自内部适用的统一，而非新旧《公司法》之间适用的统一。其二，采取有效措施尽量减少对存量公司正常经营影响的理由也值得商榷。因为，无论采取多少有效措施，都已对存量公司的正常经营产生了消极影响。新《公司法》公布后，大量存量公司的减资潮就是例证。以两个存在问题的理由进行权衡，以法律适用统一作为溯及力的特殊理由更值得商榷。
如果一定要找到《公司法》第266条第2款规定有溯及力的原因，则以下理由值得关注。实践中出现的股东认缴期限过长，影响交易安全、损害公司和债权人利益，而公司和债权人又无能为力。两相权衡，有保护公司和债权人利益的必要，应当对股东过长的出资期限进行限缩。
有限公司和债权人对于股东出资期限过长无能为力是在旧《公司法》背景下的。因为，股东的出资期限成为其对抗公司和债权人的有效工具。公司在不能清偿到期债务的情形下，不能要求股东出资，以清偿债务。股东会以章程规定的出资期限未至为由拒绝，公司毫无办法；债权人以公司不能清偿债务，要求股东出资期限加速到期的，股东以章程规定的期限未至为由进行抗辩，大多会得到司法的支持，债权人无可奈何。
如果新《公司法》为公司和债权人提供了救济手段，还需要对存量公司作溯及力规定吗？先看救济手段。对于公司而言，可以通过股东会修改公司章程，对股东出资期限作出限缩规定。公司不能清偿到期债务的，公司有权宣告出资期限无效，即刻到期，以股东出资清偿公司债务。对于债权人而言，公司不能清偿其到期债务的，其也有权宣告股东出资期限无效，即刻到期，以股东出资清偿其债务。公司和债权人宣告出资期限无效的权利，远比以有溯及力的出资期限加速到期立法更为直接和有效。新《公司法》没有择一而为，而是两者兼备，这就导致公司和债权人利益与股东权益的严重失衡。如此设计会对公司自治造成冲击，对股东的投资积极性造成消极影响。如是，《公司法》第266条第2款属于无正当理由支撑的立法。
二、实践上理解与适用的困境
《公司法》第266条第2款调整存量公司不是全部的有限公司和股东公司，而是仅包括自《公司法》施行之日起剩余出资期限超过5年的有限公司和《公司法》施行之日前发起人和认缴人没有实缴出资的股份公司。
《公司法》第266条第2款规定了两种解决路径，即自行调整与法定调整。法定调整以自行调整未完成或者完成后仍有异常为适用条件。
对于自行调整，《公司法》第266条第2款提出了“应当逐步调整至本法规定的期限以内”“具体实施办法由国务院规定”的渐进调整路径。在国务院没有制定实施办法对渐进调整路径进行规制之前，市场监督管理机关、理论界和公司实务界提出了各自的实施办法或主张。其一，国家市场监督管理总局主张，为存量公司设定一定年限、较为充裕的过渡期，按照本条要求，分类分步、稳妥有序调整存在公司出资期限至新《公司法》规定的期限内。具体措施包括简化优化减资、文书等办理手续。北京市市场监督管理局出台《北京市市场监督管理局关于全面开展促进经营主体高质量发展试点工作的意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），提出的方案是，存量有限责任公司应当在新《公司法》生效后3年内将剩余出资期限调整至5年内，存量股份有限公司全体股东应当在新《公司法》生效后3年内缴足全部认购股份，法律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。涉及增加注册资本的，有限责任公司认缴出资期限自变更登记之起最长不超过5年。其二，理论界叶林教授认为，主要采取简化公司减资程序、向投资者提示风险等手段完成对存量公司出资期限的规范。彭冰教授认为，对于符合条件的存量有限公司股东的出资期限认同《征求意见稿》新《公司法》生效后3年内将剩余出资期限调整至5年内的8年的过渡期。对于符合条件的存量股份公司发起人和认缴人出资期限为5年的过渡期，即自2024年7月1日至2029年6月30日止。其三，公司实务界的做法是，海量的存量公司一股脑地采取减资措施。
以上国家市场监督管理总局、叶林教授以及实务界的办法或观点要么过于原则，要么是具体操作，无法成为有效的讨论对象。北京市市场监督管理局和彭冰教授的方案或观点是对《公司法》第266条第2款的解释性应用，具有可操作性，可以成为有价值的讨论对象。
《征求意见稿》对有限公司在新《公司法》施行后3年内将剩余出资期限调整至5年内的规定，可能有两种解释：其一是最长宽限期限8年，即3+5，自2024年7月1日起至2032年6月30日止。其二是最短宽限期限5年，即自2024年7月1日至2029年6月30日止。最长宽限期限违背公平原则，不合理，因为，新《公司法》施行后新设有限公司的出资期限是5年，存量有限公司的最长出资期限长达8年，明显显失公平。最短宽限期限与新设公司出资期限相同，符合相同问题相同处理的正义原则，本文赞同。
对于彭冰教授的观点，本文都不赞同。对于存量有限公司最长宽限期限为8年观点的质疑同对《征求意见稿》的理由。对于存量股份公司发起人和认缴人宽限期限5年的观点，本文主张应当自新《公司法》施行之日起3年内，即自2024年7月1日起至2027年6月30日止。理由是：其一，新《公司法》对股份公司发起人和认缴人是实缴制，给存量股份公司过长的宽限期限，对新设股份公司不公平。其二，股份公司具有开放性，与具有封闭性的有限公司相比，更应当加大对公司中小股东和公司债权人保护的力度。其三，实缴制的股份公司与认缴制的有限公司采用相同的宽限期限，违反比例原则。其四，《征求意见稿》规定的宽限期限也是3年，即“存量股份有限公司全体股东应当在新《公司法》生效后3年以内缴足全部认购股份”。
对于法定调整，本文认为实属多余。关于出资期限异常的认定。关于出资期限，新《公司法》对有限公司和股份公司都规定了自我调整规则，这些规则属于强制性规定，违反这些规定，导致超过法定期限的部分无效的后果。如此，无需对出资期限进行异常认定；关于出资数额异常的认定。关于出资数额，新《公司法》没有规定，而是通过出资期限的规定由股东决定。对于在特定期限内高出资额的有限公司股东，出资违约，董事会应当履行催缴义务，催缴通知规定的宽限期限届满，股东仍不履行出资义务的，违约股东丧失其未缴纳出资部分的股权。对于在特定期限内高出资额的股份公司发起人，出资违约，该违约发起人与其他发起人承担连带责任；对于在特定期限内高出资额股份公司认缴人，出资违约，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。在新《公司法》对违反出资期限有明确法律后果的情形下，再行法定调整没有必要性。
可见，即使《公司法》第266条第2款不存在溯及力理由的困境，本条的衔接宽限期限和路径也存在理解和适用上的困境。
三、立法与实践困境的消解
对于上述立法与实践的困境，立法困境是主要原因，其是引发实践困境的原因。与此同时，即使没有立法上的困境，实践上的困境依然存在。立法消解的路径有：其一，直接废止《公司法》第266条第2款。如此，是消解立法与实务困境的终局之道。其二，间接废止《公司法》第266条第2款。在直接废止《公司法》第266条第2款存在困难的情况下，国务院无须制定实施细则，让本条成为“睡眠条款”，从而间接消解立法与实践上的困境。
实践消解的方式和路径有：其一，优先适用无溯及力规则。如公司或债权人宣告出资期限无效，要求股东履行出资义务的出资期限加速到期规则。其二，解释上作有利于股东、发起人和认缴人的认定。在无法适用无溯及力规则的前提下，再适用《公司法》第266条第2款。适用本条时要作出有利于股东、发起人和认缴人的解释，以消解对股东、发起人和认缴人（出资）期限利益的过度损害。因为，在不以出资期限长短为应用条件的无溯及力规则都无法保护公司或者债权人利益的情形下，再应用《公司法》第266条第2款，对公司或者债权人充其量只具有未来的可期待利益。
