【摘要】：相较于普通企业的破产受理，上市公司的重整受理需证监会、最高院出具关于上市公司重整的意见即需要完成重整受理报批前置程序，其中证监会作为证券监管部门对上市公司有无资金占用和违规担保事项、有无切实可行的解决方案尤为关注。参考近些年上市公司重整案例，上市公司资金占用和违规担保事项的解决方案直接决定了上市公司能否通过重整程序化解退市风险。本文通过对资金占用和违规担保事项以及上市公司重整对该事项的解决方案进行全面系统梳理、比较，就重整所面临的困难和证券监管部门在上市公司重整报批前置程序中对该事项解决的强监管模式进行分析、思考，并从实务角度就上市公司重整启动以及证券监管部门如何完善对该问题的监管提出建议，以期能有效发挥重整制度对上市公司的积极拯救作用从而维护上市公司各方主体利益，促进资本市场的健康稳定发展。
【关键词】：上市公司重整、资金占用和违规担保、切实可行解决方案
资金占用、违规担保是上市公司违规事项的高发区域。2022年，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）办理资金占用、违规担保案件64件，向公安机关移送涉嫌背信损害上市公司利益案件15件[1]。深圳证券交易所全年共处理资金占用36单、违规担保28单，合计处分上市公司48家次，相关责任人320人次[2]。上海证券交易所共作出公开谴责22单，公开认定14人，通报批评15单，监管警示14单[3]。截至2023年4月30日，57家会计师事务所共为5,170家A股上市公司出具了2022年度财务报表审计报告，37家上市公司被出具了无法表示意见审计报告，其中四分之一的上市公司是因资金占用或违规担保事项被出具无法表示意见[4]，资金占用和违规担保事项会进一步引发上市公司被实施其他风险警示和退市风险警示。
2012年最高人民法院印发《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的通知，申请人申请上市公司破产重整的，除提交《企业破产法》第八条规定的材料外，还应当提交关于上市公司具有重整可行性的报告、上市公司住所地省级人民政府向证券监督管理部门的通报情况材料以及证券监督管理部门的意见、上市公司住所地人民政府出具的维稳预案等。2020年国务院印发《关于进一步提高上市公司质量的意见》，提出完善并购重组和破产重整等制度，优化流程、提高效率，畅通主动退市、并购重组、破产重整等上市公司多元化退出渠道。有关地区和部门要综合施策，支持上市公司通过并购重组、破产重整等方式出清风险。严肃处置资金占用、违规担保问题。上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案，但何为切实可行解决方案，在重整报批程序中没有明确的审查标准，且由于上市公司资金占用、违规担保情形各不相同，客观上很难给出统一结论。本文旨在通过梳理、比较既往上市公司重整案例，分析存在的问题，以期对该问题的解决和监管程序的完善有所裨益。
一、上市公司资金占用和违规担保的基本情况
（一）资金占用的形式
控股股东、实际控制人及其他关联方占用上市公司资金的形式主要规定在《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》以及各个交易所的股票上市规则、上市公司规范运作指引等文件中，根据前述文件，上市公司被控股股东、实际控制人及其他关联方资金占用的形式主要为：
（1）为控股股东、实际控制人及其他关联方垫支工资、福利、保险、广告等费用、承担成本和其他支出；（2）有偿或者无偿地拆借公司的资金（含委托贷款）给控股股东、实际控制人及其他关联方使用，但上市公司参股公司的其他股东同比例提供资金的除外。前述所称“参股公司”，不包括由控股股东、实际控制人控制的公司；（3）委托控股股东、实际控制人及其他关联方进行投资活动；
（4）为控股股东、实际控制人及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票，以及在没有商品和劳务对价情况下或者明显有悖商业逻辑情况下以采购款、资产转让款、预付款等方式提供资金；（5）代控股股东、实际控制人及其他关联方偿还债务；(6)控股股东、实际控制人及其他关联方不及时偿还上市公司承担对其的担保责任而形成的债务；(7)控股股东、实际控制人及其他关联方要求公司通过银行或者非银行金融机构向其提供委托贷款；(8)证监会认定的其他方式。
（二）违规担保的形式
上市公司违规担保是指上市公司及其控股子公司未依法依规履行内部决策程序与信息披露义务对外提供担保。关于上市公司及其控股子公司对外担保需履行的内部决策程序与信息披露事项主要规定在《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》等文件中。根据前述文件，上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议，其中对控股股东、实际控制人及其关联方提供的担保、上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保、单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保、为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保等情形需经股东大会审议。上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
实践中常见的违规担保情形主要有：（1）上市公司为控股股东、实控人等关联方提供担保未履行审议披露义务；（2）实控人、董事长等在未经内部审议并披露的情况下以上市公司名义为关联方提供担保；（3）上市公司或其控股的子公司对外提供担保未履行审议披露义务等。
（三）特殊情形的认定
1.差额补足的认定
差额补足一般指差额补足义务人（债务人或第三人）在投资人或债权人的本金或收益未达约定条件时，就其差额承担补足（支付）责任的一种增信措施。实践中，差额补足的方式包括两方以上当事人签署协议,也包括义务人单方出具承诺函等。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条的规定，第三人向债权人等提供差额补足作为增信措施，具有提供担保的意思表示，内容符合法律关于保证的规定的，应当认定当事人之间成立保证关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系。
上市公司提供差额补足未履行对外担保审议程序和信息披露义务的情形下也大多面临监管机构的处罚。例如2020年5月6日，上海证券交易所对上市公司昂立教育（证券代码：600661）及相关责任人予以公开谴责及通报批评的纪律处分，上市公司违规行为包含对外提供贷款本息差额补足事项未及时履行决策程序及信息披露义务。[5]但第三方增信的法律性质，大致存在保证、债务加入和独立合同关系三种观点，具体需根据相关法律关系的构成要件及当事人真意进行具体判断。[6]
2.共同借款的认定
上市公司作为共同债务人、借款人，对外借款，所借款项转入控股股东、实际控制人及其关联方的账户并由其实际使用，该种情形下应认定为资金占用还是违规担保，监管和司法机构均存在不同的认定。
认定为违规担保的主要观点为借款的收款方和使用方均不是上市公司，在共同借款事项中，上市公司订涉案借款合同的行为并未为该公司带来任何利益，反而可能导致上市公司负担巨额债务实质构成担保法律关系。认定为违规借款从而纳入资金占用金额的主要观点为借款合同有上市公司盖章且法定代笔人签字，应视为上市公司真实的意思表示，借款实际汇入哪一名共同借款人账户也与借款合同的效力无关。
笔者认为，共同借款的情形下按照违规担保认定更合理，一方面上市公司并未产生现实的损失，需承担的是可能的还款责任，另一方面，若将共同借款认为资金占用，则会助长控股股东、实际控制人及其关联方采用共同借款的形式以规避对外担保的审议程序，对上市公司造成实质损害。
二、上市公司重整所能采取的解决方案
2020年至2022年法院共裁定批准43家上市公司的重整计划，有24家上市公司存在资金占用或/和违规担保问题，其中有19家上市公司存在非经营性资金占用问题，有16家上市公司存在违规担保问题，有11家上市公司既存在资金占用问题也存在违规担保问题。[7]
（一）资金占用的解决方案
1.占用方以现金方式偿还
《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第二十一条规定，资金占用原则上应以现金清偿。此种方式对占用方的资金实力要求较高，2020年至2022年被法院裁定批准重整计划的上市公司中仅天海防务、贵人鸟和索菱股份3家采用单一的现金方式偿还资金占用，且上述3家公司的资金占用金额相对较小。
2.以资抵债
以资抵债一方面可以充分利用占用方的现有资源，推动资金占用问题的有效解决，另一方面若抵债资产较为优质，有利于上市公司的后续发展。根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第二十一条规定抵债资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或者没有客观明确账面净值的资产。上市公司还需履行一定的程序，具体包括：（1）上市公司应当聘请符合《证券法》规定的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估，以资产评估值或者经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础，但最终定价不得损害上市公司利益，并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。审计报告和评估报告应当向社会公告；（2）独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请符合《证券法》规定的中介机构出具独立财务顾问报告；（3）上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票。
以康美药业（证券代码600518）为例，2021年12月20日，康美药业原实控人马兴田先生将其持有的中药材存货重楼（七叶一枝花）共计209吨通过以物抵债抵偿非经营性资金占用，抵债金额参照评估价值计算为86,828,660元。2021年12月28日，康美药业原实控人许冬瑾女士将其名下位于广州市恒福路的房产过户给康美药业，通过以物抵债抵偿非经营性资金占用，抵债金额按照评估价值减去康美药业支付的过户税费等费用计算，预计为5,940,449.69元。康美药业的后续重整中设置了信托计划，信托财产包括原控股股东及其关联方用于解决资金占用问题的抵债资产。
山子股份（原银亿股份，证券代码00981）在以资抵债的同时，规定了后续若占用方偿还资金占用后，可重新赎回部分资产。即将占用方如升实业持有的山西凯能100%股权质押转让给上市公司，其中49%股权用以抵偿占款，51%股权为剩余占款清偿义务提供担保。在原控股股东及其关联方偿还占用资金后，银亿股份应将山西凯能51%股权重新过户至如升实业。
以资抵债方式解决资金占用的情形下，需要关注的问题集中在：是否履行了相应审议程序；是否符合上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》中拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金的相关规定；用于抵债的资产的评估作价依据的原因及合理性；该次资产抵债是否履行了资产权属人的内部决策程序；抵债资产过户事项是否存在被撤销的风险等。同时监管机构对以资抵债交易也在持续追踪，包括资产交割、对价支付等进展是否与披露时相符，会计处理和年审意见是否恰当，标的资产的实际经营情况，以及对上市年度盈亏性质影响等等。
3.通过债务豁免、转移等方式和资金占用抵销
该种方式本质上是以债抵债，若相关主体为上市公司的关联方，程序上需经上市公司股东大会或董事会决议。由于用以和资金占用抵销的债权来源不同，实践中产生了多种操作方式，主要的情形包括：
（1）占用方及/或关联方对上市公司的债权和资金占用抵销
*ST天娱（证券代码002354）于2019年9月2日召开第四届董事会第二十六次会议审议通过了《关于第一大股东资金占用整改情况的议案》，上市公司第一大股东、原实际控制人非经营性占用上市公司1542.88万元，公司第一大股东、原实际控制人由于为上市公司债务履行担保责任、向上市公司提供借款等原因形成对上市公司1626.02万元。上市公司与占用方的上述债权债务抵销后，公司尚欠付朱晔先生83.15万元。
（2）占用方及/或关联方代上市公司偿还债务，与资金占用抵销
海航控股（证券代码600221）通过协同重整的方式，每家债权人的其他普通债权中，64.38%的债权由海航集团等关联方清偿，由此解决自查报告所涉事项给公司造成的损失。为确保债务转移方案切实可行，在法院受理重整程序前，公司向海航集团金融机构总行/总部级债权人委员会203家成员单位债权人发送书面方案征求意见，取得了占总人数66.82%，总金额81.24%的债权人同意，确保方案具备可行性。海航集团有限公司等关联方出具《承诺函》，无条件、不可撤销地承诺同意代公司清偿与股东及关联方非经营性资金占用、需承担责任的未披露担保和需关注的资产对公司造成的损失的同等金额的负债。
金贵银业（证券代码002716）为推进上市公司司法重整进程，解决控股股东及其关联方对公司的资金占用问题，公司及控股股东通过与债权人签订附条件生效的《债务转移暨股东代偿协议》，各方同意，自人民法院裁定受理公司司法重整之日，公司对债权人的标的债务转移由控股股东代为清偿，公司就标的债务不再向债权人承担清偿责任；标的债务转移至控股股东之日，公司就标的债务欠付控股股东的款项与控股股东欠付公司的等额占用资金的款项相互抵销，视为控股股东向公司清偿了与标的债务等额的占用资金。上述方案提交了上市公司股东大会审议。
（3）债权人豁免债权以抵偿资金占用
众泰汽车（证券代码000980）第七届董事会第九会议审议通过了《关于控股股东非经营性资金占用解决方案暨关联交易的议案》，众泰汽车债权人永康市总部中心开发建设有限公司（以下简称总部中心）、众泰汽车、众泰汽车控股股东签订附条件生效《债务抵偿协议》，总部中心同意，在人民法院裁定受理众泰汽车重整之日豁免对公司的23,914.71万元债权，该等豁免金额相应抵偿铁牛集团对上市公司的资金占用。若签订上述《债务抵偿协议》后，因法院裁定终止众泰汽车的重整程序，并宣告众泰汽车破产的，协议约定的债务豁免失效，各方债权债务恢复原状。
（4）以对占用方的债权作为偿债资源分配给债权人
天翔环境(证券代码300362)重整计划规定每家普通债权人30万元以上的债权部分，一部分以转增股票清偿，剩余部分用天翔环境的应收款项清偿。以应收款项清偿的部分，按每100元普通债权分得100元应收款项，应收款项为公司应收的亲华科技资金占用款和/或对其他主体的应收款项。以天翔环境对亲华科技应收款项清偿的债权额即为债权人代替亲华科技向天翔环境偿还的资金占用额，债权人有权向亲华科技自行清收。
公司向管理人出具了《债权转让通知》将公司对成都亲华科技有限公司的全部债权24.29亿元转让给管理人，管理人已按照《重整计划》之债权清偿方案，以公司应收成都亲华科技有限公司24.29亿元债权陆续向公司债权人全部分配用于清偿公司债务，全部应收账款转让明细待法院送达后续确认无异议债权的裁定后进行披露。
（5）以预重整和重整中的削债收益偿还
中南文化（证券代码002445）重整计划规定对于中南文化被占用资金124,836,807.51元,其中追索不能部分将导致中南文化损失,将以中南文化在预重整和重整中的削债收益,包括同意重整预案和同意重整计划草案的普通债权人所放弃的对中南文化享有的债权本金、利息、罚息、违约金及其他费用(计算至重整受理日2020年11月24日）等，进行损失与收益的对冲，使该损失能通过收益予以填补。根据其后续公告，截止2020年11月24日公司账面记载普通债权人所享有的利息、罚息、违约金及其他费用金额为282,714,038.74元,包括应付利息252,288,427.62元,其他应付款30,425,611.12元(本金、违约金及其他费用),根据上述对资金占用款的解决方式公司以应付利息与资金占用款余额进行了抵销。
以债权债务抵销方式解决资金占用的情形下，监管机构关注的问题集中在：相关主体对上市公司的债权是否真实有效，一般监管机构会要求提供完整的债权相关资料进行核查；是否为真实的债权豁免；是否存在应披露未披露的“抽屉协议”或其他交易安排；背后有无补偿机制及相关约定。
4.运用重整中的转增股票解决
（1）以投资方受让占用方转增股票的资金偿还
考虑到占用方对资金占用问题负主要责任，重整计划会规定投资方受让占用方转增股票的资金用以偿还资金占用，占用方剩余的转增股票和中小股东让渡一定比例的转增股票用以引进投资人和偿债。安通控股（证券代码600179）重整中应向控股股东分配的股票中的230,004,336股股票，根据重整计划的规定进行处置，将按照安通控股重整受理之日（2020年9月11日）公司股票的收盘价，即5.69元/股，向安通控股的重整投资人转让该等股票，处置所得现金13.09亿元用于向安通控股偿还所占用的资金。在安通控股预重整阶段，临时管理人招募候任重整投资人时，即要求候任重整投资人就公司存在的资金占用问题提出切实可行的解决方案，《重整投资协议》中约定相关事项。
该种方式下，中小股民能获得转增股票的比例可能由于各个公司的实际情况不同而有所不同。安通控股重整中，应向除控股股东以外的全体股东分配的3.06亿股股票，其中约0.97亿股向公司前一百名股东之外的约一万六千名中小股东进行分配，其余应向其分配的转增股份亦全部用于引进重整投资人、清偿负债。康美药业重整中，应向除原控股股东、原实际控制人及关联股东以外的全体股东分配的5,380,589,527股股票，其中1,113,309,515股股票向前五十名股东之外的全体股东（不包括原实际控制人）进行分配，剩余4,267,280,012股股票专项用于引进重整投资人、通过以股抵债的方式清偿负债。
（2）从占用方转增的股票中提取部分股票回填上市公司抵偿
目前仅海航系的ST大集（证券代码：000564）、海南机场（原海航基础，证券代码：600515）两家上市公司采用此种方式解决资金占用。以ST大集（证券代码：000564）为例，海航商业控股有限公司及其一致行动人、特定关联方（以下简称海航商控及其关联方）通过转增获得的股票597,258.5396万股将补偿给供销大集，用于解决控股股东及关联方形成的关联方非经营性资金占用。截至2021年12月31日海航商控及其关联方补偿给公司的597,258.5396万股股票（价格按《出资人权益调整方案》公告前一日即2021年9月15日收盘价2.91元/股计算）已转至供销大集集团股份有限公司破产企业财产处置专用账户，取得股票的款项抵偿控股股东及其关联方非经营性资金占用，至此非经营性资金占用全部解决。同时公司取得此部分股票用于向债权人分配抵偿上市公司债务、未来引进战略投资者及改善公司持续经营能力。
股票虽然属于非现金资产，但是其属于金融资产，并非实物资产，市场流通性较高。笔者认为，可适度放宽对此种方式解决资金占用的要求，可以不遵守以资抵债的相关资产要求和程序要求。
（二）违规担保的解决方案
1.降低或减少违规担保的金额
（1）司法程序主张上市公司无需承担责任
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对上市公司的违规担保做出了特别规定，债权人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司不承担责任。但对于最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》生效前形成的违规担保，实践中存在不同裁决，上市公司可能承担不超过主债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任或不承担责任。
（2）与债权人协商，免除上市公司及其子公司的担保责任
若债权人同意免除上市公司的担保责任，上市公司同样无需因违规担保承担责任。但该种方式与债权人的谈判难度较大，特别是主债务人偿债能力不足的情况下，债权人豁免上市公司及其子公司担保责任的可能性更小。以力帆科技（股票代码：601777为例），力帆科技于2020年3月披露经公司自查，发现公司及公司子公司未经公司董事会、股东大会审议为控股股东重庆力帆控股有限公司对外借款提供担保，涉及尚未偿还的借款余额为55,000万元。力帆科技控股股东就上述违规担保事项已于2020年4月17日分别收到富滇银行和中国工商银行发来的不可撤销的《关于免除担保责任的函》，确认解除力帆科技及下属子公司上述全部担保责任，力帆科技及下属子公司不承担任何差额补足义务。
控股股东破产程序中，上述债权人均向主债务人控股股东申报了债权，债权性质均为普通债权，其中富滇银行股份有限公司重庆九龙坡支行债权金额为204,104,347.75元，中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行的债权金额为365,300,550.08元。根据控股股东的重整计划，普通债权通过现金和分配信托受益权份额的方式获得100%清偿。债权人虽然豁免了上市体系公司的担保责任，但在主债务人处依然获得了请偿，谈判难度相对较小。
2.上市公司并未因违规担保产生损失
(1)控股股东以其转增的股票分配给债权人
以尤夫股份（证券代码002427）为例，其尚未解决的历史遗留问题包括2笔违规担保以及3笔其他历史遗留负债。为确保上市公司利益不受损失，控股股东尤夫控股自愿将实施出资人权益调整时可得的转增股票30,429,421股（10转2.5股部分）专项用于解决尤夫股份的历史遗留问题。在尤夫控股不能全部承担的情形下，由上海垚阔以担保的资金或者股票予以补足。具体而言，解决历史遗留问题所需的抵偿债务的股票以尤夫控股前述转增股票承担，所需现金由管理人在重整计划经法院裁定批准后12个月内以市场价格处置前述尤夫控股转增剩余股票进行筹集，不足部分由第二大股东上海垚阔以其提供担保的资金或股票承担。在重整受理前，上海垚阔向尤夫股份、管理人指定的银行账户支付了保证金5,902.17万元，将其持有的4,484.02万股尤夫股份股票出质给公司及管理人认可的第三方，并办理了质押登记手续。
(2)重整投资人以其受让的股票或另行赠予偿债资源分配给债权人
以赫美集团（证券代码002356）为例，根据重整计划赫美集团违规担保债权及可能承担赔偿责任的债权，将由重整投资人合计无偿提供的172,825,273股股票及3,000,000元资金，按照普通债权的清偿方案予以清偿，如解决历史遗留问题所需的股票超出重整投资人无偿提供的上述股票数量，清偿股票则由重整投资人孝义市富源金来热源有限公司无偿提供，且不得向赫美集团追偿。
(3)违规担保债权人按照重整计划的偿债方案受偿，由此产生的损失解决方案同资金占用解决方案
该种解决方案的主要方式为，违规担保债权人作为上市公司重整中的债权人按照重整计划的偿债方案受偿。上市公司由此产生的损失需由相关方解决。此种方式下，解决违规担保和解决资金占用的方案逻辑本质一致，方式较为灵活，天翔退、ST大集、海南机场、海航控股、华昌达和ST瑞德均采用了此种方式。
三、提出切实可行解决方案面临的问题
（一）监管部门对解决方案审查标准过于严苛
目前实践中，要求在重整受理前解决方案已实际落地或者相关主体以出具承担函、提供保证金和抵质押物等方式承诺即使方案未实施成功，也会对资金占用、违规担保的解决负最终责任。但从前文所述的解决方案来看，解决方案切实可行的标准明显过于严苛，加大了上市公司启动重整的难度。具体体现在：占用方以现金方式偿还资金占用属于最直接的清偿方式，但对占用方的资金实力要求较高，实践案例中也只有占用金额较小的上市公司采用了此种解决方式。即使占用方有实物资产可供变现以清偿资金占用，资产的处置变现也会经历较长的时间。若用以资抵债的方式解决资金占用问题，可能会进一步触发重大资产重组，相关的流程更长，上市公司自身也需满足进行重大资产重组的特定条件。以债权债务抵销方式解决资金占用的情形下，从主体角度，若上市公司和上市公司合并范围内的子公司为共同债务人的，则债权人应一并豁免上市公司和上市公司合并范围内子公司的债权才能达到解决资金占用的效果。从法律关系角度，在上市公司和其他主体共同为债务人的情形下，需考虑即使债权人豁免了上市公司的债务，在其他连带债务人承担了超出应当承担的份额范围后是否还有权向上市公司追偿，即该豁免是否终局产生效力。从履行程序角度，单个债权人分别和上市公司签署抵销相关的协议，因相关主体大多为关联方，会因涉及关联交易需经上市公司的董事或股东会决议。若资金占用的金额较大或上市公司自身的负债较分散，需要采用全体债权人等比例豁免债权的方式以解决资金占用，还要预先征求全体债权人的意见，统计同意资金占用方案的人数和金额比例，程序更为复杂，在协商解决方案的过程中对上市公司的信息保密要求也更高。
降低或减少违规担保的金额的层面，对于最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》生效前形成的违规担保，司法实践仍大多会判决上市公司承担一定的责任且诉讼程序较长。债权人豁免上市公司担保债会考虑能否从主债务人处清偿，如果主债务人也丧失清偿能力，谈判难度会较大。因此，该层面对解决违规担保的作用有限。从占用方转增的股票中提取部分股票回填上市公司抵偿资金占用的方式目前仅有海航系的上市公司操作成功。控股股东或者投资方赠予偿债资金和股票以清偿违规担保债权人的债权，相关偿债股票多为上市公司重整中产生的转增股票，因此在上市公司受理重整前需要相关主体对履行该解决方案出具书面的承诺函。
（二）重整报批前置审批程序流程不明确
根据《纪要》对上市公司重整受理的要求，实践中上市公司的重整报批在行政层面需要从上市公司住所地人民政府逐级报送至省政府，再由省政府报送至证监会,在司法层面需要从上市公司住所地中级人民法院逐级报送至最高人民法院，所涉部门和流程众多，但是对各个环节流转的程序和时限都缺乏明确规定。各级机关的衔接和流转进一步延长了上市公司重整受理的时间。
全国人大常委会执法检查组关于检查《企业破产法》实施情况的报告也指出“企业破产法对上市公司破产并无特别规定。上市公司破产实践中，在证券市场监管与破产司法程序衔接、股东大会与债权人委员会的决策机制平衡、进入破产程序后的信息披露、上市公司关联企业合并重整程序等方面缺乏明晰规定。”[8]
（三）对上市公司重整带来不利影响
1.上市公司重整启动困难重重，甚至因此错过拯救机会
如前所述，上市公司重整受理需提交一系列资料、经过各级行政机关报批至证监会，存在资金占用、违规担保等问题的，需有证监会认可的切实可行解决方案。《企业破产法》规定的一般企业重整申请受理审查耗时最长为37天，实践中上市公司重整申请受理的平均耗时已远远超过这一般规定。经粗略统计自2012年年底至2018年底，从债权人提起重整申请至走完前置程序裁定受理，平均耗时近80天，个别案例的此项耗时甚至接近200天。[9]退市新规发布两年多以来，退市公司数量创新高，2022年度退市数量高达46家，是2018年-2020年度退市数量总和的1.48倍，2023年度截至7月末的退市数量已有37家。[10]上市公司重整无法获批或前置审批时间过长将使上市公司作为市场主体无法获得破产保护的机会，可能失去重生窗口期，因迟迟无法重整而最终退市。2020年—2022年曾提出预重整或重整申请但未被法院受理重整最终已退市的上市公司已超过20余家，未被受理重整的原因主要为难以满足法院受理上市公司重整案件的要求或因未及时进入重整提前触发退市，法院以丧失重整可行性为由驳回申请。
2.前置程序门槛过高，客观上也损害了中小股民和债权人的利益
上市公司资金占用和违规担保的解决方案涉及上市公司、债权人、意向投资人及控股股东等各方主体的利益博弈，方案的协商谈判本就困难重重，且需履行董事会、股东大会决议等各种流程，解决方案实际落地所需的时间较长。资金占用和违规担保的最大责任人为控股股东和公司管理层，但最终却让受害人上市公司失去接受重整拯救的机会，上市公司的债权人和中小股民也将因此遭受更大的伤害。换言之，重整的高门槛，使得中小股民、债权人连带为资金占用、违规担保等损害上市公司利益的行为承担责任。
3.报批时间周期过长，上市公司无法及时启动破产保护避免核心资产流失、贬损，同时影响债权人公平有序受偿
实践中，已经出现很多上市公司在重整报批过程中，核心资产或有较好增长潜力的财产被债权人抢先申请查封、执行拍卖的现象。这些资产的查封受限、流失，一方面导致原本可以启动破产保护的上市公司，无法维持上市公司核心资产和主营业务，无法借助破产制度争取喘息机会和缓冲时间，错失重整挽救最佳时机。后续即使重整受理，因核心资产的流失和主营业务的萎缩，客观上导致上市公司在重整后很难快速修复主营业务。另一方面，在报批期间申请执行的债权人可能获得比其他债权人更足额的清偿，导致债权人权利受到不公平对待，变相引导债权人争相维权，上市公司遭挤兑的风险加剧，重整挽救的难度加大。
四、对资金占用和违规担保事项解决的建议
（一）对上市公司的建议
1.尽早启动重整，为上市公司重整寻求窗口期
上市公司破产重整的“窗口期”就是指上市公司遇到财务困境、存在退市风险的情况下仍可通过破产重整恢复盈利能力、改善财务状况、避免终止上市的期间。[11]以往的上市公司大多是在被实施退市风险后才筹划重整相关事宜。但一方面，上市公司退市流程缩短，在被实施退市风险警示后只有一年的重整窗口期，若经营状况不佳或市场对公司信心不足，甚至会直接面值退市。另一方面，注册制下的新制度下更加注重上市公司重整的质效，需要提前谋划上市公司重整后的产业落地和经营事项。
目前已经开始出现非保壳式重整的案例（比如天马股份），上市公司在没有退市风险时即启动重整，实施债务重组，优化财务指标以维护各方利益。建议上市公司及董监高要及时识别公司经营和财务风险，在符合破产条件式尽早及时启动重整程序，为上市公司拯救留足时间。
2.联合专业机构制定切实可行的解决方案
目前上市公司重整的审查程序复杂，同时对资金占用和违规担保的解决方案以及重整可行性分析等方案的专业性要求较高。上市公司的风险化解经验有限，建议上市公司联合律师、会计师或券商等专业机构制定切实可行的解决方案。
近年来预重整成为上市公司重整启动的主要途径。2022年度经法院裁定重整计划的上市公司相比2021年被法院裁定重整计划的上市公司，经过预重整程序的上市公司占比由53%提高到73%。[12]预重整程序中可以确定专业机构为临时管理人，上市公司可联合临时管理人制定整体重整方案和资金占用、违规担保解决方案，衔接重整前后的各项工作。
（二）对监管部门的建议
1.现有制度下需明确切实可行解决方案的审查标准
为了指导上市公司有效制定关于资金占用、违规担保的切实可行的方案和为上市公司争取宝贵的重整时间，在受理上市公司重整需要证监会的最高院同意的现有制度下，建议监管机构明确明确切实可行解决方案的标准。
针对非经营性资金占用的解决方案，其本质是上市公司对控股股东的债务的清偿，相关的债权债务终止。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十七条的规定在债务已经履行、债务相互抵销、债权债务、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人或法律规定或者当事人约定终止的其他情形时债权债务终止。建议监管机构综合会计、法律等要求明确上市公司资金占用解决方案需要签署的文件、履行的程序等。
针对违规担保的解决方案，鉴于违规担保属于上市公司可能负担的负债，并未产生现实的、直接的损失，只要上市公司并未实际承担违规担保责任或方案明确上市公司并未因违规担保事项而产生损失，一般即可认定违规担保的解决方案是切实可行的。
2.适当放宽前置审批要求，构建贯穿重整全流程的监管程序
如前所述，上市公司的非经营性资金占用、违规担保的解决方案涉及意向投资人、债权人、控股股东和中小股民等各方主体的利益，需要和多方协商谈判才能最终确定，且确定后还需要履行董事会、股东大会审议、征求多数债权人意见等程序。解决方案的最终落地所需时间较长，但上市公司重整窗口期却非常有限。由此，建议监管机构适当放宽对资金占用、违规担保解决方案的要求，即上市公司提出切实可行的方案可在重整程序中实施即同意上市公司重整，不要求相关主体必须在重整受理前就对资金占用、违规担保的解决提供等额的保证金、抵质押物或不要求意向投资人、债权人在重整受理前即对资金占用、违规担保的解决出具同意函或者兜底承诺函。从相关主体的利益考量角度而言，上市公司尚未正式重整，意向投资人并不具备正式投资人的资格，债权人的偿债方案也未确定，此时即要求相关主体贡献资源或让渡利益，也不符合商业逻辑。
在上市公司重整中需要厘清监管机构的角色，美国证券交易委员会在公众公司破产重整中的职能作用经历了两个阶段：第一阶段美国证券交易委员会有权对公众公司的重整方案进行审查和出具咨询报告；第二阶段美国证券交易委员会不再具有全面审查权。[13]具体到资金占用和违规担保事项的解决，建议监管机构在适当放宽对解决方案要求的同时，可以通过构建重整全流程的监管程序来保证资金占用和违规担保解决方案的实际落地。具体而言，在重整申请后，上市公司发布相关事项的自查报告。重整报批中，上市公司提交后续重整中拟实施的资金占用和违规担保解决方案，明确上市公司重整审查（包括解决方案审查）的程序和时限。重整程序中，上市公司定期公告资金占用和违规担保解决方案的实施进展。重整计划执行完毕后，上市公司公告资金占用和违规担保方案的实施结果，保证上市公司资金占用和违规担保得到切实可行的解决。
上市公司重整受理的目的是通过挽救上市公司保护各方主体的利益。上市公司在出现危机时能够及时获得拯救机会、同时监管机构对资金占用和违规担保事项的解决构建合理的监管方法，才是保护上市公司、中小股民和债权人利益，维护资本市场健康发展的合理路径。
参考文献及注释
[1]《证监会通报2022年案件办理情况》，载微信公众号“证监会发布”2023年2月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/23KYps3ZxWcW1Yn70oh5iA。
[2]《依法依规治市监管赋能提质——深交所2022年纪律处分情况》，载微信公众号“深交所”2023年2月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/Wug-WKwOahVp2yuuCV3eJA。
[3]《落实“治乱”要求，聚焦“提质”目标——上交所通报2022年上市公司纪律处分工作情况》，载微信公众号“上交所发布”2023年1月13日，https://mp.weixin.qq.com/s/9eT0RmUQS_vUK6_8Yo6O1Q。
[4]《中注协发布上市公司2022年年报审计情况快报（第十期）》，载中国注册会计师协会2023年5月12日，https://www.cicpa.org.cn/xxfb/news/202305/t20230512_64181.html。
[5]具体情况为2016年7月，公司为上海赛领旗育企业管理咨询中心收购境外项目2.20亿元并购贷款融资业务提供相应的资金支持，具体包括公司向该笔并购贷款的贷款行出具《资金支持安慰函》，对该笔业务提供贷款本息差额补足。2019年4月11日，上市公司披露上述交易事项并称，上述《资金支持安慰函》未经董事会审议即对外出具。公司在2018年度财务报表中计提该笔贷款本息差额补足预计负债1.16亿元，项目名称为“预计担保损失”。
[6]单素华、黄佩蕾《私募基金劣后级有限合伙人承诺差额补足的法律效力及性质如何认定？》，载微信公众号“上海高院”2023年2月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/ZUXtWOVxMBZzaU12zeAW2Q。
[7]数据来源为笔者在巨潮资讯网（www.cninfo.com.cn）等网站对上市公司公开信息的统计。
[8]《关于检查<中华人民共和国企业破产法实施>实施情况的报告》，载中国人大网2021年8月18日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202108/01b96643f9d146d4883eaeee8ce17d98.shtml。
[9]李曙光郑志斌：《公司重整法律评论》，法律出版社2019年2月第1版，第396页。
[10]《近年来A股上市公司退市情况分析》，载微信公众号“他山咨询”2023年8月9日。https://mp.weixin.qq.com/s/opTKIwcVHfvJb400_pJegg。
[11]申林平：《新形势下如何把握上市公司重整的“窗口期”》，载微信公众号“中国破产法论坛”2022年5月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/dFmc9ToaR0LdVOjn9YfjHg。
[12]申林平吴少卿胡玉斐：《中国上市公司破产重整2022年度报告》，载微信公众号“锦天城律师事务所”2023年1月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/rp91RWdHL0w5IggsKQ_A4w。
[13]姜沅伯：《证券监管机构在上市公司重整中的职能探析——基于美国制度演变的经验》，载《证券法律评论》2022年卷第99期。
来源：浙江省破产管理人协会
