浙江高院
案涉履约保证金及其进入的银行账户均未特定化，且进入债务人账户后债权人丧失了对款项的控制权，故履约保证金并未特定化。取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，其所针对的是特定的财产或其替代物。案涉履约保证金即使已特定化，但已毁损灭失，债权人主张作为等量价值货币与债务人其他货币财产无法予以区分，故取回权不成立。
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房企破产中，往往涉及建设工程履约保证金的认定问题，履约保证金能否认定其已特定化？能否依据共益债、取回权等确认其优先权？属于何种性质债权？
案情简介
2011年11月，实事建设公司与中房瑞安公司签订《建设工程施工合同》，约定中房瑞安公司将瑞安市瑞祥新区D-2地块项目发包给实事建设公司施工。2012年5月3日，实事建设公司与中房瑞安公司签订《D-2地块承包合同》，约定中房瑞安公司将瑞安瑞祥新区D-2地块项目除中房瑞安公司直接分包工程以外所有施工内容发包给实事建设公司承包施工，承包人向发包人提供履约担保金10000000元，其中40％为工程质量履约保证金，20％为工期履约保证金，15％为安全文明施工履约保证金，15％为管理人员和机械设备到位履约保证金，10％为竣工资料及时提交且符合要求履约保证金，工程竣工验收通过、工程和工程资料移交后一个月内，发包人扣除应扣罚款的违约金后，退还剩余履约保证金。后因工程预算造价变化，实事建设公司与中房瑞安公司约定增加保证金206135.58元。
实事建设公司于2011年11月15日向中房瑞安公司账户（开设在交通银行温州瑞安支行，账户性质为一般户）交付保证金3000000元，于2012年7月19日向中房瑞安公司账户（开设在中国农业银行股份有限公司瑞安支行，账户性质为专用账户）交付保证金7206135.58元，共计10206135.58元（上述两个账户现账户余额基本为无）。2016年2月4日，实事建设公司已完成项目主体工程、景观工程，已基本达到毛坯验收条件。2016年6月17日，有关部门对涉案工程进行预验收，并提出整改意见。2017年3月9日，涉案工程通过竣工验收，同月27日，竣工验收备案。
2016年11月4日，瑞安法院受理中房瑞安公司的破产清算申请，并指定中房瑞安公司管理人。2017年1月24日，实事建设公司向中房瑞安公司管理人申报包括上述履约保证金在内的债权13112051元。2017年6月7日，实事建设公司与吴宇建设公司签订《债权转让协议书》，约定实事建设公司将其对中房瑞安公司享有的包括上述履约保证金在内的全部债权即13112051元转让给吴宇建设公司。当日，实事建设公司和吴宇建设公司将上述转让事宜通知中房瑞安公司管理人。之后，中房瑞安公司管理人确认上述履约保证金为普通债权。吴宇建设公司提出异议，认为履约保证金属优先受偿范围。
相关法律法规、司法解释
《中华人民共和国企业破产法》
第三十八条人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第三十二条 债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：
（一）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；
（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
法院裁判
温州中院认为：其次，关于吴宇建设公司对案涉履约保证金是否享有取回权问题。实事建设公司向中房瑞安公司缴纳案涉履约保证金时已注明款项性质为“履约保证金”，中房瑞安公司对该款项性质亦为明知，故款项的担保性质决定了中房瑞安公司对其仅享有占有权，并未取得所有权。中房瑞安公司辩称其享有对该履约保证金的所有权，不符合合同约定和法律规定，不予支持。担保法司法解释第八十五条对货币担保的特定化形式作出规定，明确保证金系货币特定化的形式之一。案涉履约保证金以保证金方式已将货币特定化。中房瑞安公司辩称其接收案涉履约保证金的账户系日常经营开销、收支账户，不具备特定化的属性，与上述法律规定不符，不予采纳。依据企业破产法司法解释（二）第二条、企业破产法第三十八条规定，吴宇建设公司主张其作为财产权利人，对案涉履约保证金享有取回权，予以支持。
浙江高院再审认为：一、关于案涉履约保证金是否已经特定化问题。在破产程序中，权利人依据企业破产法第三十八条规定行使权利的基础为民法上的所有权和其他财产权利。所有权人将债务人占有的财产中属于自己的物，通过行使取回权予以取回，是取回权行使的最常见形态。本案中，实事建设公司支付的案涉履约保证金的属性为货币。货币作为一种特殊动产，流通性系其生命，且作为一种具有高度替代性的种类物和消费物，货币的特性一般表现为占有即为所有。银行账户是货币占有的一种表现形式，因此，除特定专用账户中的货币（如质押保证金、基金托管专户资金等）不能简单根据占有即认定所有，而应根据账户当事人对该货币的特殊约定及相关法律规定判断货币权属外，一般应以银行账户名称作为货币权属判断的基本标准。吴宇建设公司依据担保法司法解释第八十五条规定，主张本案排除货币“占有即所有”规则的适用，认为案涉履约保证金以保证金名义进入中房瑞安公司账户后即已特定化，仅转移占有未转移所有，其有权行使取回权，应举证证明其汇入中房瑞安公司前述银行账户的案涉履约保证金已经特定化，能够与账户内其他资金独立区分。但从在案事实和证据看，首先，案涉履约保证金进入的银行账户并未特定化。案涉履约保证金系分两笔分别汇入中房瑞安公司尾号2717交通银行账户和尾号8451号农业银行账户，根据中房瑞安公司二审提交的账户资金流水及再审提交的《中房集团瑞安房地产开发有限公司财务分析报告》，中房瑞安公司尾号2717交通银行账户为一般户，尾号8451农业银行账户虽为专用账户，但该账户存在与其他单位或个人之间大量如“往来款”、“交易费”等不同性质款项的往来，均非保证金专用账户。可见，中房瑞安公司上述银行账户均用于一般日常结算，并非特定专用账户，并不具有特定化的功能。其次，案涉履约保证金并未特定化。货币特定化意味着其固有的流通功能被一定程度地冻结，但前述银行账户除有履约保证金进出外，还有中房瑞安公司其他款项和第三方的款项进出，款项性质涉及“采购款”“房款”“往来款”“还借款”等，与保证金业务没有对应关系，账户内资金完全混同，无法区分。因此，汇入前述银行账户内的案涉履约保证金亦无法认定已经特定化。再则，案涉履约保证金汇入中房瑞安公司银行账户后，实事建设公司即丧失了对款项的控制权。资金控制权作为认定货币是否转移占有的重要标志，通常也是所有权行使的重要表现形式。但双方施工合同中对实事建设公司支付履约保证金后享有的控制权并未作出约定。从实际情况看，案涉履约保证金进入中房瑞安公司银行账户后，实事建设公司即丧失了控制权。结合案涉履约保证金进入的银行账户均由中房瑞安公司用于日常结算的事实，案涉履约保证金应认定由中房瑞安公司实际控制并自由支配。实事建设公司、吴宇建筑公司再审中亦确认，实事建设公司在案涉履约保证金进入中房瑞安公司银行账户后即丧失了对该款项的控制权。最后，案涉履约保证金对应银行电子回单的款项用途虽然记载为“保证金”，但这仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项已经特定化。吴宇建设公司仅以案涉履约金系以“保证金”名义支付为由主张款项已经特定化，依据不足。据此，吴宇建设公司主张案涉履约保证金已经特定化，所有权尚未转移，其有权行使取回权，缺乏事实和法律依据，不能成立。
二、关于二审判决以中房瑞安公司未尽妥善保管义务致案涉履约保证金毁损灭失为由，认定吴宇建设公司因此有权向其请求返还等量价值货币是否正确问题。根据破产法司法解释（二）第三十二条规定取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，其所针对的是特定的财产或其替代物。因此，该特定的标的物存在是行使取回权的基础。就本案而言，基于所汇入银行账户内资金的日常进出，案涉履约保证金至中房瑞安公司进入破产清算程序时已经所剩无几。案涉履约保证金即使已经特定化，在其已经毁损灭失，且中房瑞安公司并未获得保险金、赔偿金和代偿物，而吴宇建设公司主张可以作为替代物的中房瑞安公司等量价值货币与该公司其他货币财产又无法予以区分的情况下，依据破产法司法解释（二）第三十二条规定，吴宇建设公司也只能行使债的损害赔偿请求权，无法再行行使物的返还请求权。二审判决认为中房瑞安公司应返还吴宇建设公司等量价值货币，于法无据。
案例来源
浙江吴宇建设有限公司、中房集团瑞安房地产开发有限公司等一般取回权纠纷再审民事判决书
案号：（2022）浙民再111号
裁判日期：2022年8月26日
来源：文丰律师
