各位老师好，今天我将就民营房企破产的疑难问题，要结合自己的参与情况、强制执行法，包括破产法的修改，讲一下对这个问题中的非常小的一个点的体会。关于商品房购房人的一个绝对优先权和保交楼的问题，可以大致分成几个部分，第一个就是房企破产，我们面临的到底是一个什么样的问题；第二个就是保交楼在破产程序中面临什么样的一个困境；第三个，怎么样在破产化的语境下来解决保交楼的这么一个问题。
首先来看第一个问题，这个是这几年数据来源于中房网在人民法院公告网房地产为关键词的检索而取得的一个数据。
很明显可以看到，2019年到2020年是房企破产的高发阶段，后面因为宏观原因保交楼，今年房企的破产的案件数量就显著下滑。尽管如此，今年在已经立案的房企的破产案件中，浙江省是立案最多的一个省份，可见保交楼和房企破产问题在浙江面临着非常突出的状况。
保交楼到底是个什么问题？2020年的中央政治局提出要求稳定房地产市场，保交楼稳民生。从法律角度来分析这个问题，从法理层面上讲，购房人依据商品房预售合同，对房地产开发企业享有不动产交付请求权和不动产登记请求权，从而现实地占有房屋并满足《民法典》第209条不动产发生物权变动的要件，在法律上实现“保交楼”的目的。保交楼在破产法视域下的问题在于，破产法的第18条叫做双方合同规则，在英美法系被称为“待履行合同”，在大陆法系被称为“双方未履行双务合同”。破产程序开始的时候，债务人与合同相对人均没有履行完毕的合同，这是非常特殊的，各个国家法律都会有一系列的特殊处理方式，我们国家也是的，破产法的第18条规定管理人对这类合同有一个选择权，可以选择继续履行合同或者解除合同。美国法和德国法是采用拒绝履行合同的模式，我们跟日本法一样采用解除合同的模式。为什么会有这个规定？是因为破产程序一旦开始，双方都会产生一种胶着的状态，一方面如果管理人要求相对人来继续履行合同，提供合同上的给付，在管理人同时履行合同之前，合同相对人会依照合同法的同时履行抗辩权，或者不安抗辩权来拒绝管理人履行请求。反过来如果说这个合同相对人要求管理人履行合同，管理人又能依据破产法回复破产程序一旦开始，禁止一切的个别清偿。所以双方都没有办法向对方来履行合同，这个时候如果没有破产法第18条的特别规定，这个合同就无法处理。但是破产法的破产程序是一个债权债务的概括处理程序，显然不可能把单独的一个合同不予处置，所以这个是破产法第18条产生的原因。需要提到的是我们把选择权给管理人而非合同相对人，显然是为了破产财产的最大化。因为此时单个合同彼此之间的公平已经小于整体债权人之间的公平。这个规则就带来了一个什么问题呢？如果房地产开发企业进入破产程序的时候，尚未向购房人办理所有权登记，而购房人又没有向房地产开发企业足额支付房屋的价款，这个时候合同就处于了破产法第18条的支配之下，会出现的一个情况就是一旦管理人解除合同，那么购房人的不动产交付请求权也就是交房和不动产所有权转移登记使用权过户都没有办法实现，那保交楼就无法实现。
所以怎么样来解决保交楼的问题呢？大致有三种观点，第一种观点是“期房非破产财产说”，认为期房是非破产财产。这是根据各高院2002年的《关于审理破产企业案件若干问题的规定》71条第6项，规定尚未办理产权证或者产权过户手续，但已向买方交付买方就是购房人，交付的财产不属于破产财产，管理人就不能来解除这个合同。但是我个人对这种观点的反对在于，姑且不说这个司法解释只是2006年《企业破产法》施行之前的司法解释，关键在于如果认为购房人占有的没有过户的房屋不属于债务人财产，管理人就没有办法行使所有权，也并没有说管理人不能把这个作为双方未履行双务合同来解除，所以这肯定是没有办法解决保交楼的问题。第二个是“核心义务履行完毕说”，很多留日学者认为，参考日本的案例，在购房人已经支付了总价80%以上大部分价款的情形下，应该认定核心义务已经履行完毕，言外之意是该合同已经不再属于双务合同，就不能适用破产法的第18条。对于这个观点的批判在于，不管是残留1%还是99%，都是合同上的义务没有履行完，所以这仍然是一个双务合同。如果认为80%就已经是合同义务履行完毕了，这个显然在理论上是没有办法自洽的，而且实务中有可能造成裁判尺度不一，比如说古董稀世珍宝，这些的价值可能远高于小城市的一套房产，为什么不针对这些标的履行了80%以上，不禁止管理人行使解除权，显然这个观点也是不足以说服问题。第三个观点就是我个人的观点，即“生存权保障说”。在执行程序中有一个非常重要的规定，就是执行异议和复议规定，背景是2002年最高院有一个建工价款优先权的批复（《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》），规定了建工价款优先权优先于抵押权和一般债权，但是消费者商品房买受人的权利却是优于建工用权，自然是消费者的购房人的权利优先于担保物权和一般债权。他的理由就在于比较承包人利益与消费者利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先，承包人的利益属于经营利益，应当退居其次。所以可以看到这个条文：
“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
这个意思就是说得在这三个要件之下，被执行人是商品房开发企业，一般债权人要求执行房子，购房人还没有取得所有权登记，他也只是债权人，其实跟执行债权人处于平等的一个地位，但是他在满足这三个条件的情况下，就可以优先其他的债权人了，所以就打破了债权平等的基本的原则。
关于这一点到底合不合理呢？执行异议复议规定的起草者的解释为“本条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件”；但又在条文理解部分阐述道，“房屋消费者物权期待权保护，也叫弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护”。按照这个理由在一般的个别执行程序中，消费者购房人的本质上是债权，那么其对商品房的权利就优于其他债权人的权利。在概括执行程序的破产程序中，也应该参照执行这个规定，就是可以突破破产法第18条完成保交楼的一个基本逻辑。
当然，对这个理论也有否定，认为说消费者买受人的权利欠缺公示，因为没有进行所有权转移登记，必须按照债权平等原则，他跟其他的执行债权人完全是平等的，这是否定说。肯定说则认为，一是消费者购买的商品房通常是期房，无法办理所有权登记，为了防止购买期房后有可能因出卖人即开发商的债务问题而面临法律风险，应当给与消费者以优先保护；二是相较于银行、供货商等开发商的其他债权人，消费者处于弱势地位，给与其优先保护也就是超级优先权；三是为了维护消费者商品房买受人的居住权，即便其权利欠缺公示，也应给与优先保护。对这三个理由其实可以从不同层面进行分析，首先就所谓的保护弱者这个理由，看起来合情合理，认为消费者债权相较于金融债权处于弱势地位，但实则以偏概全，因为如今一掷千金购买首套商品房的消费者也不少见，说明消费者未必就是弱者，刚才讲的第二个理由不能成立。第三个居住权的理由，民法典第368条明确规定，居住权自登记时设立，所以消费者购房人如果说已经办理了居住权的登记，他完全可以凭他的居住权来对抗执行，但是如果没有办理登记的，他就不能只是以物权期待权人来对抗执行，这就是因为我们国家的拍卖和变卖规定，强制变价原则上对居住权等用益物权采用承受主义，占有、使用等居住权的权能不受强制执行的影响，所以这个是不受强制性的影响的。
所以最终来看其实第一个理由期房才是保护消费者的这么一个购房人的生存权的核心的理由。因为的三个条件里，第二项说唯一住房是判断是否构成生存权保护需求的核心因素，但是执行异议复议规定第二十条规定，在符合条件时可以采用“所有换租赁”的方式强制执行，并且执行实务中对被执行人的唯一住房大换小、近换远、所有换租赁的做法亦广泛存在，也就是说在这个房子登记在被执行人名下，他是所有权人的时候都可以把他的房子给拿掉，现在你的消费者购房人都还没有所有权登记，为什么要给你超级优先权的保护呢？显然不是生存权这么一个简单的理由。核心的理由其实就是因为我们的预售制度。因为我们的预售制，如果不给予消费者购房人的一个优先的保护，预售制一定会崩溃，没有人再去会买预售的房，都会买现房，这也是我个人的一个推断。
这就是根据强制执行法中间进行的一个体系性的思考，所以在破产法的角度，保交楼实际上也是保护了消费者的生存权，及它背后的一个商品房的预售制度，这个就是我简短的一个汇报，感谢大家。
来源：浙江省法学会破产法学研究会
