重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民终2096号“杨小芳与重庆山湖房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷二审案”
【裁判要旨】
法律赋予管理人合同解除的特别权利，是为了扩充破产财产的范围，以最大限度地保护债权人的整体利益，限制个别债权人获得破产程序外的利益，即管理人选择解除合同应当遵循破产财产保值增值原则。衡量解除合同与继续履行合同的标准是何者能够使破产财产获得更大的利益，若解除合同能够使破产财产获得更大利益，管理人应当选择解除合同。在特定情况下，继续履行合同付出的成本小于相应债权分配的数额，亦或对方当事人的债权本是优先债权，管理人选择继续履行的行为并不因个别清偿而无效，管理人可以选择继续履行合同。
【裁判理由】
一审法院认为：破产程序为概括执行程序，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》可以在破产程序中适用。杨小芳辩称管理人依据该规定属于适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中对消费购房户的界定是一致的。本案中，涉案5套房屋是抵债房，杨小芳不属于前述规定的消费购房户。
《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。该条赋予了管理人对待履行合同的选择权，管理人可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同。而待履行合同是破产程序开始前成立，债务人和对方当事人对合同给付义务均未履行完毕的合同。本案中，杨小芳以借款抵扣方式支付了购房款，但并未按《借款抵扣协议》约定支付大修基金、契税等款项。交纳大修基金、契税等在商品房买卖合同中相对于交纳购房款的主给付义务而言属于从给付义务，但该从给付义务是否履行将影响房屋是否能办理房屋产权证，从而影响合同目的最终实现。因此，涉案《重庆市商品房买卖合同》属于双方均未履行完毕的待履行合同，管理人有权决定是否履行或解除。故杨小芳要求确认山湖公司单方解除涉案《重庆市商品房买卖合同》的民事行为无效的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
退一步讲，即使涉案《重庆市商品房买卖合同》不属于双方均未履行完毕的待履行合同，管理人无权基于该条规定享有对涉案合同的选择履行权，但对于其中一方已经履行完毕的合同，管理人能否选择继续履行或解除，企业破产法并没有明确规定，应结合现有的合同适用规则和破产法的基本原理、原则以及案件的实际情况综合认定。本院认为，基于债务人已进入破产程序这一特殊规则适用语境，在尽可能维持合同法的一般原则与适用的同时，应针对合同当事人已破产这一特殊情况的发生，而对既有的合同规则作出必要的干预或调整，在维护交易安全与秩序的同时，保障概括清偿这一实质公平目标在当事人破产状态下的实现。
本案中，胡达江向杨大江提供借款，双方之间成立借款合同关系。在借款期限届满且杨大江无力偿还借款本息后，双方签订了《借款抵扣协议》。而涉案5份《重庆市商品房买卖合同》系为履行《借款抵扣协议》所分别签订。因涉案5套房屋仅办理了网签，并未办理商品房预告登记和权属过户登记，不发生物权效力。因此，涉案《借款抵扣协议》及相应5份《重庆市商品房买卖合同》属于债务履行期限届满后达成的以房抵债协议。该以房抵债协议性质上构成代物清偿，属于诺成合同，自双方达成以房抵债的意思表示一致时即成立。该以房抵债协议在正常的合同规则适用语境下，只要不存在恶意损害第三方合法权益或存在其他无效事由的，应当予以继续履行，但在该以房抵债协议未履行完毕时，山湖公司进入了破产程序。根据破产法的一般原理，对于对方当事人已全部履行而债务人尚未履行或未履行完毕的合同，管理人原则上不能选择继续履行合同，否则构成对单个债权人的个别清偿。此时，根据企业破产法第五十三条的规定，对方当事人可以将损害赔偿额作为普通债权进行申报，并按破产程序债权分配顺位按比例获得清偿。在特殊情况下，继续履行合同付出的成本小于按普通债权分配的数额，管理人可以选择继续履行合同，这亦符合破产财产价值最大化的原则。亦或是对方当事人的债权本是优先债权，管理人选择继续履行的行为并不因个别清偿而无效。就本案而言，管理人选择解除合同，将增加山湖公司破产财产的范围。即使涉案借款能认定是山湖公司债权，管理人解除合同收回涉案房屋产生的收益额明显大于对该普通债权分配额。涉案基础债权是借款债权，本身亦不属于破产程序中的优先债权范畴。
在现行的破产法规则体系中，可以作为破产程序中确定购房人权利顺位的依据主要是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条。上述规定是基于生存利益保障的社会政策原则方才对于消费者购房户或拆迁户赋予超级优先顺位。以房抵债的债权人在抵债人即开发商破产的情况下，在债权人的身份性质上最多类同于购房户。而即使缴纳全款的购房户在破产程序中也不必然认定为具有优先性的债权，而只有符合上述规定的消费性购房户方才具有优先顺位，进而继续履行合同交付房屋或购房款认定为优先债权优先清偿。如前述论断，涉案5套房屋是抵债房，杨小芳并非直接购买用于居住，不属于前述规定的消费购房户。同时，在破产欺诈日趋严重的情况下，对债权的审查应从严处理。如对以房抵债行为一概予以确认履行，极有可能出现在债务人已发生破产事由时且在企业破产法规定的危机期以前，普通债权为获得优先清偿均转化为购房款，进而架空基于生存利益保障的社会政策原则赋予消费者购房户优先顺位的立法本意，诱发道德风险。
具体到本案相关以房抵债协议的事实情况，管理人是否决定继续履行还应考虑到以下几个因素：该以房抵债所涉借款本息金额虽未明显过分低于当时的房屋市场价值，但抵款房源多达5套，由此产生的总金额亦不属于可忽略的合理差价；涉案玲珑汇项目在2015年下半年起即已停工，山湖公司即已出现明显的债务危机，如资产和资金均被查封、冻结。而胡达江、杨小芳仍于2015年10月、11月与山湖公司签订相关以房抵债协议，其主观上不能认定属于善意；涉案借款属于杨大江以个人名义向胡达江所借，而非山湖公司所借，现有证据亦不足以证明该借款用于了山湖公司生产经营，不属于山湖公司正常经营所发生的必要费用；管理人如决定继续履行合同，将导致原本不属于山湖公司的债权认定为具有优先权的购房户债权，将明显损害到其他全体债权人的合法权益。因此，管理人决定解除合同亦具有合理性。退一步讲，即使涉案相关以房抵债协议应继续履行，但由于涉案玲珑汇项目尚未能办理竣工验收手续，根本不具备法定的交付、过户、办证等条件，即属于法律上或事实上不能履行。综上，杨小芳要求继续履行涉案《重庆市商品房买卖合同》，并要求山湖公司协助办理位于重庆市永川区昌州大道东段6号1幢7-9号房屋的过户手续的诉讼请求不能成立，本院不予支持。山湖公司的辩解理由成立，本院予以采纳。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，也应适用《破产法司法解释二》认定涉案房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案涉案房屋并不符合该条规定的情形，该房屋属于破产法所规定的山湖公司的破产财产。故杨小芳辩称根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项、第（六）项的规定，涉案房屋不属于山湖公司破产财产的理由不能成立，本院不予采纳。根据物权法第九条的规定，不动产物权以登记为公示生效的要件。涉案房屋仅网签在杨小芳名下，但该网签行为不具有任何物权变动的效力。山湖公司未向杨小芳交付房屋，亦未办理涉案房屋的权属变更登记，且本案亦不属于因物权归属争议所引发的物权确认纠纷。故杨小芳要求确认涉案房屋所有权归其所有的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
二审法院认为：本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案《重庆市商品房买卖合同》的性质与效力；二、涉案房屋是否属于山湖公司的破产财产；三、山湖公司管理人是否有权解除合同；四、管理人选择解除合同应遵循的原则与标准。
关于焦点一，胡达江向杨大江提供借款，双方之间成立借款合同关系。在借款期限届满且杨大江无力偿还借款本息后，双方签订了《借款抵扣协议》，涉案5份《重庆市商品房买卖合同》系为履行《借款抵扣协议》所分别签订。因此，涉案《借款抵扣协议》及涉案5份《重庆市商品房买卖合同》属于债务履行期限届满后达成的以房抵债协议。该以房抵债协议属于诺成合同，自双方达成以房抵债的意思表示一致时即成立。涉案5套房屋仅办理了网签，并未办理商品房预告登记和过户登记，故涉案合同并未履行完毕，不发生物权变动效力。
关于焦点二，根据《物权法》第九条规定，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。杨小芳虽已支付全部购房款，但山湖公司尚未交付房屋，亦未办理房屋所有权变更登记。杨小芳依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项、第六项提出涉案房屋不属于破产财产，该规定系对《中华人民共和国企业破产法（试行）》的解释，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已于2007年6月1日废止，且该条司法解释存在与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条不一致的情形，应不再适用。故杨小芳辩称根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项、第（六）项的规定，涉案房屋不属于山湖公司破产财产的理由不能成立。
涉案房屋网签在杨小芳名下，但并未办理商品房预告登记和权属过户登记，该网签行为不具有物权变动的效力。故杨小芳辩称预告登记已经确认了买受人的视同具有物权效力的理由不能成立，本院不予采纳。故在涉案房屋所有权未进行转移登记的情况下，该房屋仍应属于山湖公司的破产财产。涉案5套房屋是抵债房，并非直接购买用于居住。一审法院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，认定杨小芳不属于消费购房户，符合法律规定。杨小芳辩称一审法院引用执行异议司法解释第29条适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点三，根据《破产法》第十八条第一款规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除。本案中，杨小芳以借款抵扣方式支付了购房款，已向山湖公司付清了全部房款。杨小芳未按《重庆市商品房买卖合同》约定支付大修基金、契税等款项，相应款项由山湖公司代为缴纳。但缴纳大修基金、契税等款项是杨小芳对税务机关的纳税义务，并不属于杨小芳须向山湖公司负担的合同义务，且双方存在其他债权债务关系，山湖公司代为缴纳大修基金、契税后未向杨小芳追偿。杨小芳已通过抵债的方式向山湖公司履行完毕支付房款的义务，故上诉人认为杨小芳已履行完毕与山湖公司房屋买卖合同约定的全部义务的判断成立。涉案合同不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人无权依照《破产法》第十八条第一款之规定行使破产解除权。
对于其中一方已经履行完毕的合同，企业破产法未作出规定，应结合《合同法》第九十四条、第一百一十条规定的一般解除权以及破产法原理、案件实际情况予以综合认定。经查，涉案项目停工数年，山湖公司无力续建项目完成竣工，法院已裁定受理山湖公司的破产清算申请。由于涉案项目未办理竣工验收手续，不具备法定的交付、过户等条件，即属于法律上或事实上不能履行。因此，涉案房屋买卖合同已经陷入了履行僵局，管理人解除合同使得交易双方都能从这一难以为继的合同僵局中脱身，有利于充分发挥资产价值，减少资源浪费，在根本上也有利于公平保障包括杨小芳在内的全体债权人利益，故依法应予确认。此外，涉案合同虽可确认解除，山湖公司作为违约方应当承担的违约责任并不能因为合同解除而减少免除，杨小芳可在合同解除之后向管理人申报相应债权。
关于焦点四，法律赋予管理人合同解除的特别权利，是为了扩充破产财产的范围，以最大限度地保护债权人的整体利益，限制个别债权人获得破产程序外的利益，即管理人选择解除合同应当遵循破产财产保值增值原则。衡量解除合同与继续履行合同的标准是何者能够使破产财产获得更大的利益，若解除合同能够使破产财产获得更大利益，管理人应当选择解除合同。在特定情况下，继续履行合同付出的成本小于相应债权分配的数额，亦或对方当事人的债权本是优先债权，管理人选择继续履行的行为并不因个别清偿而无效，管理人可以选择继续履行合同。
就本案而言，管理人选择解除合同，将增加山湖公司破产财产的范围，管理人解除合同收回涉案房屋产生的收益额明显大于对该普通债权分配额，符合破产财产保值增值原则。涉案基础债权是普通债权，杨小芳购房行为不属于消费购房，并不属于破产程序中的优先债权范畴，不应当继续履行合同。故杨小芳辨称管理人无权解除合同及一审法院以破产特殊情况公然对法律合同规则的干预和调整是错误的理由不能成立，本院不予采纳。
来源：民法研习
