宋全胜：连带责任与保证制度在破产法中的嬗变
作者：宋全胜 时间：2016-04-12 阅读次数：7668 次 来自：北京市破产法学会
作者简介：宋全胜，中国人民大学经济法学硕士，中国人民大学破产法研究中心研究员，北京市破产法学会理事，中欣重组顾问（北京）有限公司总经理。
摘 要：连带责任制度与保证制度都是民法中重要的债权实现的保障制度，破产法是在一定时间的法定程序内对全体债权人实现集中公平清偿的制度，这会发生在破产程序中对于全体债权人的公平效率与对于连带责任与保证法律关系主体的个体公平之间的矛盾。解决之道在于，在破产法中既要尊重民法中连带责任制度与保证制度的立法意旨，又要同时结合破产程序的特点对连带责任制度与保证制度予以变化,即连带责任制度与保证制度需要在破产法规定的破产程序中嬗变。
关键词：连带责任 保证 破产 嬗变
连带责任是民事法律责任的重要形式之一，连带责任制度以其独有的保障功能实现了对债权人权益的良好保障。保证制度是担保制度的重要形式之一，对于实现担保债权具有重要意义。连带责任制度与保证制度既有联系又有区别。连带责任除包括连带责任保证外，还包括基于合伙、财产共有、共同侵权等原因产生的连带责任。而保证除包括连带责任保证外，还包括一般保证。连带责任制度与保证制度都涉及众多的分类方法和类型，以及复杂的内外部效力。破产法是对破产人的全体债权人公平地集体清偿的制度，并且破产程序具有很强的时间阶段性。为了有效率地公平地保护债权人和债务人的利益，在破产程序中就需要对民法针对企业正常经营时规定的法律制度包括上述连带责任制度与保证制度进行变通。否则，既不能公平地实现公平地保护债权人和债务人的利益，也不能实现民商法设立连带责任制度与保证制度的意旨。本文即通过具体分析复杂的连带责任制度与保证制度在复杂的破产法中的嬗变，以能为破产法的理论及立法和执法实践尽自己微薄之力。
在分析中，本文先尽量全面地分析连带责任制度与保证制度基本类型，再分析论述它们在破产程序中各自的应有变化。尽管区分“义务”与“责任”具有法理上的意义，但我国立法实践并未细分，本文写作的目的重在分析破产程序中的应然性问题，故在文中，对于“义务”、“责任”或“债务”可作一个概念理解。另外，表达方便起见，债务人被人民法院受理破产申请略称为债务人破产。
上篇 民法中的连带责任与保证制度
一、连带责任制度
连带责任制度是指基于连带的身份、连带的意思或连带的利益，根据法律的规定或当事人的约定，数个责任人都有责任承担和实现法律确认的全部法律后果的法律制度。相对于非其他责任制度，连带责任制度对权利人利益的维护更加有力。我国《民法通则》第87条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。
（一）连带责任的对外效力
连带责任制度中上述每个连带义务人对债权人负有清偿全部债务的义务是对外效力，债权人可以向数个连带责任人中的一个、数个或全部连带义务人主张全部或部分债权，而被请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任而向债权人抗辩或相互推诿。需要注意的是，债权人可以主张的所谓“全部债权数额”是提出主张时的现存债权额，即尚未得到清偿的债权额，而非债权成立时的初始债权额。否则，债权人就可能获得超过债权总额的不当得利。这样，债权人可向任何一个连带义务人主张的债权额就会随着其受偿的增加而减少，即“债权人可向连带债务人主张的债权额=初始债权额—已受偿债权额”。这一点在破产程序中也很重要。连带责任的对外效力涉及到对责任人中一人所发生的事项对其他责任人也发生效力的问题，如：（1）能够发生履行效果一起责任消灭的事项，包括清偿债务、提存、混同、抵销等。但对于一责任人责任的免除，他责任人债权的抵销，仅就发生效力事项的责任人应分担部分，对他责任人发生免除其责任的效力。（2）时效的完成。对某一责任人诉讼时效的完成，就其应分担的部分的责任，对他责任人亦应发生免除责任的效力。（3）权利人受领迟延。连带责任的任何一个责任人都有应当向权利人清偿全部债务，一责任人向权利人提出清偿，而权利人受领迟延时，对他责任人也发生权利人受领迟延的效力。
（二）连带责任的对内效力及求偿权的确定
连带责任制度中还存在对内效力。《民法通则》第87条还规定，履行了义务的连带义务人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。这就是说，连带义务人内部之间存在着求偿关系，即对内效力。内部求偿权的确定是连带责任制度的难点。尽管最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号）（以下简称《担保法司法解释》）第20条第2款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”但是，这只是针对保证的，并不能当然适用于其他连带责任的情况，《民法通则》和我国目前其他的民事法律却未对各种类型的连带责任人之间的内部求偿权作出全面具体规定。
1．各连带责任人应分担的责任份额
笔者认为，对于各连带责任人应分担的责任份额，法律有规定的，应该根据法律的规定来确定，但需注意的是，所谓的“法律有规定的”应作宽泛的理解，不能仅理解为某一法律条款的直接规定，还应包括的宽泛的、综合的法律法律规定，如在因共同侵权而承担的连带责任中，各连带责任人应分担的责任份额应综合考虑各行为人在主观方面过错轻重、各行为人所实施的行为对造成损害后果的原因力强弱、各行为人的利益状态、以及各行为人的负担能力等等之因素；法律没有规定的，应依连带责任人之间的事前或事后的约定；事前没有约定或事后又未达成协议的，则平均分摊该责任份额。
连带责任人对各自应当承担的份额的约定可以是约定各自承担的比例，如例A，甲乙丙丁戊五个人共同与债权人约定对1000万元的债权承担连带责任，甲乙丙丁戊五个人中每个责任人承担20%；也有可能只约定各自承担的数额，如在例A中，约定甲乙丙丁戊中的每个责任人承担200万元。
2．关于履行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件
关于履行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件，因求偿权依据的理论不同而有不同的观点。一种观点认为，一责任人的履行致使其他责任人同样免去责任时，一面为自己责任的履行，同时也为责任人责任的承担，所以，对于其他责任人就其承担那部分，应有权求偿。依据这观点，不论该责任人承担责任是否超过其应承担的部分，对于其他责任人均可以按其应承担部分的比例，行使求偿权。如例A中，如果其中一个连带责任人甲向债权人清偿了150万元，则其有权要求其余四名连带责任人乙丙丁戊分担120万元的责任，即其有权向乙丙丁戊四人中的任何一个连带责任人追偿30万元。另一种观点认为，连带责任的各个责任人在与权利人的关系上，虽然负有清偿全部债务的责任，但在与其他责任人的相互关系上，仅就自己应承担的份额负有清偿责任。因而，一责任人履行义务超过自己份额的，对于其他责任人的关系来说，为承担他人的责任，否则，只能为清偿自己的责任。这种观点认为，责任人履行责任超过自己应承担的份额，乃是求偿权发生的条件。在例A中，当某个责任人的清偿额超过200万元时，其方有权向其他连带责任人求偿超过200万元的部分。
本文赞成第一种观点，即某一责任人承担了一定的责任，即有权向其他连带责任人要求按其应承担部分的比例来分担，直至全体连带责任人均按其应承担部分的比例承担了已履行了的责任。或许有人会反驳说这种观点违反《民法通则》第87条“履行了义务的连带义务人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定。但本文认为，对于《民法通则》第87条中的“应当承担的份额”本来就可以做两种理解，一种是以债权总额为基数计算的应当承担的份额，另一种是以实际清偿额为基数计算的应当承担的份额。只不过本文持后一种理解罢了。
（三）求偿权的扩张
但若其中某一责任人没有偿还能力，如何处理呢？有的国家规定，对某一责任人不能偿还的部分，由求偿权人和其他责任人按照各自应承担的份额的比例分担。民法学称此为“求偿权的扩张”。这种处理法，是对于连带责任人之间应承担比例的及时调整，随略麻烦，但比较公平合理，值得我国参考。如例A中，如果甲向债权人清偿了150万元后，乙发生破产，甲只从乙处求偿获得10元的分配额，则甲有权继续要求丙丁戊三人对140万扣除甲应承担的4分之1后的部分按其应承担部分的比例分担。
（四）与连带责任相近的责任方式
与连带责任相近的责任方式还有补充责任和不真正连带责任。
1．补充责任
补充责任是指在主责任人不能以承担其应负的责任时，由法律规定或合同约定的人对其不足部分承担责任，如：一般保证人对主债务人的补充责任，运输者、仓储者对生产者、销售者承担产品质量责任后的补充责任等。一般而言，承担了补充责任的人就其实际承担了的补充责任对造成责任的主责任人都有求偿权。但对于补充责任部分的承担仍可以连带责任的方式进行，类似于一般保证责任中的共同保证。
2．不真正连带责任
不真正连带责任是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因部分债务人的履行而使全体债务均归消灭的债务。不真正连带责任人之间是否有求偿权，一直有否定说和肯定说。否定说认为，因不真正连带责任产生于偶然巧合的特定情况，不真正连带责任人之间没有内部分担关系，承担了相关责任的人无权向其他不真正连带责任人要求求偿分担责任。肯定认为，虽然不真正连带责任发生的原因是偶然巧合，但所产生的给付总额是确定的，各个责任人都有承担责任的正当性，在某一或部分责任人履行后使其他责任人免除对债权人的债务后，不再各责任人进行责任的分担是不公平的，具体适用法律时可以参照连带责任的内部分担的规定。
二、保证制度
担保是债权实现的重要保障，而保证又是担保中的主要方式之一。
（一）一般保证与连带责任保证
根据承担保证责任与主债务人履行的关系，保证方式分为一般保证与连带责任保证，前者保证人有先诉抗辩权，后者保证人无此权利。我国《担保法》第17条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第18条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
对于一般保证保证人的先诉抗辩权，《担保法》第17条第2款规定了先诉抗辩权的基本条件：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第17条第2款规定了先诉抗辩权的限制：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《担保法司法解释》第25条又给予了具体解释，担保法第17条第3款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。《担保法司法解释》第24条规定了一般保证的保证人的特殊免责情形：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（二）共同保证
保证除单一保证人的保证外，还有两个以上保证人的共同保证。
1．按份共同保证和连带共同保证
共同保证又可分为按份共同保证和连带共同保证，按份共同保证是各保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证，各保证之间不再有求偿关系；连带共同保证是各保证人约定对全部主债务承担连带保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证，各保证人不分履行顺序均有向债权人履行保证债务的义务，任一保证人履行了保证义务，均有权根据约定或法律规定向其他保证人求偿。
2．根据保证方式进一步划分按份共同保证和连带共同保证
共同保证的两种类型分别与一般保证和连带责任保证结合，可产生一般按份共同保证、一般连带共同保证、连带责任按份共同保证和连带责任连带共同保证四种类型。一般按份共同保证和一般连带共同保证的保证人都有先诉抗辩权，在债务人不能清偿先诉抗辩权丧失后，一般按份共同保证的各保证人只是按照事先约定的份额对债务人不能清偿的剩余债务承担保证责任，一般连带共同保证却是各保证人不分履行顺序地履行债务人不能清偿的剩余债务；连带责任按份共同保证和连带责任连带共同保证是各保证人无先诉抗辩权，债权人既可以向债务人要求履行债务，也可以同时向保证人要求履行债务，但是当向保证人要求履行债务时，如果是连带责任按份共同保证，则只能要求各保证人按照事先约定的份额对债务承担保证责任，而如果是连带责任连带共同保证，则可以要求任一保证人对对债务承担保证责任。
但是，《担保法》第12条的规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”中的“全部债权”的概念并不准确，并未考虑到一般连带共同保证情形，即虽然有两个以上保证人且没有约定保证份额，但保证方式却是一般保证的方式，保证人们只是对债务人不能清偿的剩余债务连带地承担保证责任。《担保法司法解释》第20条第1款的规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”也犯了同样的毛病，所规定的只是连带责任连带共同保证的情形，而未规定一般连带共同保证情形。造成上述问题的原因，或是因为未考虑到连带共同保证根据保证方式还可分为一般连带共同保证和连带责任连带共同保证，或是因为虽考虑到但坚持立法语言的简洁性而不选择以详细的语言立法。本文认为，我国立法存在着“文学化”或“诗化”的诟病，即不对或不懈对复杂的现实生活做严谨细密的逻辑分析，片面地追求以“最简洁”的立法语言“写”法，即使是意识到可能出现较特殊的情形，也不惜为“语言简洁”而放弃规定这种特殊情形，盖此为中国不会出现几千个条款的《法国民法典》那样的法律的原因之一吧。但在中国这样一个成文法的国家，每一次在立法者角度很容易作出的规定却被“简洁”掉后，司法或执法人员不知要费多少脑筋或请示才能解决该等特殊情形带来的困惑，更有多少“经济理性人”借此曲解法律达到自己逐利的目的。
（三）保证人的求偿权
《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”第12条中规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”因此，与普通的连带责任不同，保证人的求偿权包括向债务人的求偿权和向承担连带责任的其他保证人的求偿权。
1．保证人向债务人的求偿权
无论是一般保证还是连带责任保证，已经承担保证责任的保证人都有权向债务人全额追偿。
2．保证人向承担连带责任的其他保证人的求偿权
如果同一债务有两个以上保证人且没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。已经承担保证责任的保证人，除有权向债务人追偿外，还有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
3．按份共同保证向连带共同保证转化引起的求偿权
如果约定的按份共同保证的保证人各自承担份额的总额超过了债权总额，或者再债务履行的过程中因债务人的履行致使所约定的各自承担份额的总额超过剩余债权总额，即有重合份额的按份共同保证时，就会出现按份共同保证向连带共同保证转化的情形。如例B，设定全部债务额为1000万元，保证人有甲乙二人先后签订保证合同，如果甲保证人担保400万元、乙保证人担保800万元，各保证人担保份额之总和超过债务总额200万元。 对于这200万元，甲乙二人就不是承担按份共同保证责任而是承担连带共同保证责任。更极端的情形如，在上例中，如果甲保证人担保1000万元、乙保证人担保1000万元，则甲乙二人就是对1000万元承担连带共同保证责任。债务人的履行也会导致所约定的各自承担份额的总额超过剩余债权总额，在上例中，如果甲乙二人向债权人分别担保400万元和600万元，恰是债权总额1000万元，实际履行过程中，债务人履行了300万元，甲乙二人所承担的400万元和600万元的总额超过剩余的债权700万元300万元，对于这300万元甲乙二人应承担连带共同保证。
对于重合份额的连带共同保证的内部（不是指对债权人）各自承担份额应按照各自原承担份额占各自原承担份额的总额中的比例来确定。如，甲乙二人向债权人分别担保400万元和600万元，则他们应按照400/(400+600)=40%和600/(400+600)=60%的比例来确定他们对重合份额连带共同保证的内部各自承担份额。
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