我国《企业破产法》上破产程序开始的效力及其反思
作者：李永军 时间：2016-05-10 阅读次数：8691 次 来自：民商法眼
三、破产程序开始的效力及对三个程序的影响
（一）破产程序开始的效力概述
无论在我国破产法上，还是在国外的破产法上，破产程序的开始对会对债权人、债务人、利益第三人等产生一系列法律效力。破产程序开始后，主要产生下列效力：
1.对债务人的效力
（1）未经法院允许不得擅自离开住所地
我国2006年《破产法》第15条规定：“债务人的有关人员未经人民法院许可，不得离开住所地。”这里所谓的“有关人员”，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。第129条还规定了相应的法律责任：“债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。”
从比较法上看，《日本破产法》第37条规定：“破产人非经法院许可，不得离开其居住地。如果破产人违反此规定，将构成破产法第377条第2款规定的‘违反监守居住限制罪’。”该条规定：“破产人未经许可而离开居住地，处一年以下徒刑或者五万元以下罚金。同时构成免责不许可的事[7]。”我国台湾地区破产法第69条也规定了相似的内容。
（2）拘传
破产程序进行中，法院为查询破产人的财产及债权债务状况，有时需要传唤破产人到场。如经合法传唤，破产人无正当理由而拒不到场，法院可适用拘传手段强制其到场，接受法院、破产管理人及债权人的询问。我国2006年《破产法》第126条规定：“有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。”日本破产法第38条、德国破产法第98条、我国台湾地区破产法第74条对此均有规定。
除此之外，根据我国台湾破产法第74条的规定，法院得依职权或者破产管理人、债权人的申请，传唤破产人的亲属或其他关系人。查询破产人的财产及经营情况。但根据台湾学者的解释，法院对破产人的亲属或者其他关系人仅得适用传唤，而不得适用拘[8]。
（3）监禁
破产程序开始后，债务人自应听从破产管理人的指示，尽其法定义务，配合破产程序顺利进行。如果破产人具有具体的迹象，足以认定有离开其居所而逃亡的，或者有隐匿或毁坏财产的危险，则法院自有以羁押的强制手段，防止此类情形的发生。我国2006年《破产法》第129条规定：“债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。”
从比较法角度看，境外也有类似规定。根据我国台湾地区破产法第71条、第72条的规定，法院得签发押票将破产人羁押，即使在破产宣告前，法院也得因债权人的申请或依职权作出对债务人羁押的[9]。德国破产法第98条第2款也规定：有下列情况之一的，法院可强制传唤债务人并听取其陈述后交付监禁∶①债务人拒绝提供情况说明或者具结保证或者拒绝对破产管理人履行职责提供协作的；②债务人逃跑逃避履行情况的说明和合作义务的；③强制措施为防止债务人从事有违其说明义务及合作并为保护破产财产所必要的。
（4）说明义务
破产程序开始后，为破产程序的顺利进行，破产人有义务应法院、破产管理人的请求，就有关财产的一切询问进行如实地陈述。破产人违反此义务而拒不陈述或作虚伪陈述的，法院可对其进行监禁或其他强制措施，并构成违反说明义务罪。根据我国《破产法》第15条的规定，破产程序开始后，债务人的有关人员根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问。第131条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，我国目前还没有关于违反说明义务罪的具体规定，等将来刑法修订时，应明确规定这一犯罪。
比较法上也有类似规定，例如，德国破产法第97条规定了债务人的说明及合作义务。该条规定∶①债务人有义务向破产法院、破产管理人、债权人委员会及根据法院的命令向债权人会议提供涉及破产程序的所有情况的说明，其他应披露可能导致刑事责任的事由；②债务人应协助支持破产管理人履行职责；③债务人有义务随时听候法院传训履行其情况说明及合作义务，不得为任何有悖其义务的行为。
（5）公法或私法上的资格限制
现代破产法虽不以惩罚主义为原则，但破产程序开始仍对破产人在公法和私法上的资格产生重大影响。对于私法上的资格限制，因各国法律的规定不同而有差异。根据日本相关法律的规定，属于私法上的限制主要有对破产人充当监护人、保护人、监护监督人、遗嘱执行人、法人的理事和合股、合资公司的社员[10]。至于公法上的限制，（以日本为例），主要是对破产人充当律师、会计师、公证人等资格的限制[11]。在我国台湾，限制则更加广泛，包括对破产人充任公职人员、律师、会计师、商务仲裁人员、建筑师、工业同业会代表等资格的限制[12]。根据我国2006年《破产法》第125条的规定：①企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。②有上述情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。根据《公司法》第147条规定，担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。至于公法上的限制，我国法律目前还没有规定。
2.对债务人财产的影响
（1）破产财产的管理处分权归由破产管理人根据各国破产法的规定，破产程序开始后债务人，将被剥夺对其财产的管理处分权，其所拥有的一切财产构成破产财产，交由法院指定或债权人会议选定的破产管理人，以防止破产债务人对其财产将恶意处分而损害债权人一般利益。根据我国《破产法》第25条的规定，破产程序开始后，由管理人接管债务人的财产等。
（2）债务人的债务人或者财产持有人应当向破产管理人履行债务或者交付财产
为保护债权人的利益，各国破产法均规定，在破产程序开始后，债务人的债务人应当向破产管理人履行债务，债务人的财产持有人应当向破产管理人交付财产。在我国2006年《破产法》第17条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”
（3）对破产程序开始前法律规定的期间内所为的有害债权人利益的行为的影响
破产程序开始对于债务人之财产处分权的剥夺是否具有溯及既往的效力？对此问题，各国破产法的规定并不一致，有的国家采取溯及主义原则，因而产生无效制度；有的国家则采取无溯及力原则，但为弥补无溯及力原则给债权人造成的不利，辅之以撤消权制度。大陆法系的许多国家，日德国破产法、日本破产法均采取无溯及力原则而在破产法上体现为撤消[13]。我国2006年《破产法》兼有两种原则，即第31条与32条规定的撤消制度，而第33条规定了无效制度[14]。
（4）对共有财产的影响
因破产人的全部财产均为破产财产，构成对债权人清偿的基础，故共有关系中属于破产人的财产也应成为破产财产。所以，对共有人的破产宣告，必然会引起共有财产的分割，即使各共有人在成立共有关系时，有关于不得分割或者永久性存续的约定，也不得对抗破产宣告的效力。如德国破产法第84条规定∶按份共有团体中所作的永久性或者暂时性禁止要求解散团体权利或者确定的解散期间的约定，在破产程序中不发生效力。按照日本破产法第52条的规定∶数人共同拥有财产权的场合，共有人中有受破产宣告者时，虽有不得分割的约定，也得在破产程序外进行分割。但是，分割也不影响其他共有人的优先购买权。
根据我国《物权法》第99条的规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。这里所说的“重大理由”就包括破产程序的开始。
（5）对于未履行或者未履行完毕的双务契约关系的影响
大部分国家破产法一般赋予破产管理人对于在破产程序开始时双方均未履行或者未履行完毕的合同之履行或者解除以选择权，我国法也不例外。我国《破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”
3.对破产债权人的效力
（1）破产程序一经开始，债权人对破产人享有的所谓债权均视为到期。如不如此规定，就无法实现对所有债权人的平等清偿的目的。
（2）债权人不得在破产程序外向债务人主张个别清偿，仅得以破产债权人的身份向破产管理人主张权利。
4.对正在进行中的民事诉讼程序的影响
破产程序开始后，对原来债务人的权利主张或诉讼，应向破产管理人为之。正在进行的诉讼，无论破产人为原告或者被告，在破产程序开始后应当中止，在法院任命或者债权人会议选定破产管理人后，由破产管理人承继破产人的诉讼地位。日本破产法第80条规定∶就关于破产财产将诉讼，以破产管理人为原告或者被告。德国破产法第85条规定∶破产宣告时正在进行的有利于债务人的未终结的有关破产财产的诉讼，得由破产管理人全面接收。我国《破产法》第20条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”
5.对正在进行中的民事执行程序的影响。
正在进行中有关债务人财产的民事执行程序因对债务人的破产程序开始而终止。例如，日本破产法第42条规定∶就破产债权对于破产财团的财产所进行的强制执行、假扣押、假处分，对于破产财团失去效力。这主要是因为民事执行程序是满足个别债权人的程序，因此与以满足集团性债权为目的的破产程序难以两立，所以，破产程序应优于个别性的民事[15]。但是，破产宣告并不影响民法上已经成立的物权的行使，如担保物权、所有权等。我国《破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”
6.对案件管辖的影响
在破产程序进行中，可能会发生与破产案件相关的许多诉讼案件，而这些案件的诉讼原则上不影响破产程序的进行。但是，诉讼案件的胜负却会影响利益相关人的权益实现。因此，为了更好地协调破产程序与相关诉讼的关系，我国《破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”
（二）上述效力在三个程序中的影响
由于我国《破产法》规定了三种程序，破产清算、和解与重整。那么，破产程序开始后的上述效力是否对三个程序都适用呢？此问题应具体分析。
1.破产程序开始的上述效力对于破产清算程序都是适用的，因为从传统上说，破产清算是最典型和最“完整”的破产程序，几乎所有问题都可以在清算中体现出来。因此，破产法从总体上说，是围绕清算来展开的。
2.对于和解程序和重整程序，上述效力原则上也是适用的。因为，我国《破产法》从第一章到第七章的规定，都是以“大破产”的概念来规定的，即三个程序都称为“破产程序”，前七章的规定适用于三个程序。但是，由于和解、重整与清算毕竟不同，因此，有些效力在和解与重整程序中不能体现出来，而在和解程序与重整程序也有不同，具体来说：
（1）对于管理人接管债务人财产的效力就难以体现
在和解程序中，因无管理人的任命，因此，不发生对债务人的财产的接管问题。而在重整程序中，则分为不同重整模式而不同。我国现行破产法实际上规定了两种重整模式：即管理人主持下的重整与债务人的自我重整，而以重整人（管理人）重整为原则，而以债务自我重整为例外。因为根据该法第73条的规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。在此情况下，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。根据这一规定，只有债务人申请自我重整且人民法院认为合适时，才能批准其自我重整，而一般情况下，由管理人负责重整。在管理人主持下的重整，当然会发生管理人接管债务人财产的问题，而在债务人自我重整模式下，就不发生管理人接管财产的问题。
（2）对于担保物权行使的影响也不同
无论在破产清算还是和解程序中，只要破产程序开始，就发生债务到期的法律后果，有担保的债权人就可以行使担保物权，当然，很多国家的法律规定要扣除期限利益。但是，在重整程序中，就有不同。我国《破产法》第75条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”
（3）对取回权的行使的影响
在破产与和解程序中，破产程序一经开始，取回权就可以依法行使。而在重整程序中，取回权受到很大的限制。我国《破产法》第76条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”也就是说，在取回权问题上，不发生“加速到期”的问题。
（4）《破产法》第125条的限制问题
我国《破产法》第125[16]规定的对破产企业有关人员的限制是否在和解程序和重整程序中适用？我认为是适用的。因为，我国破产法使用的是“大破产”的概念，应当理解为包括三种程序。无论破产清算、和解还是重整，都是在具备破产原因或者即将具备破产原因时开始的，其对社会效果是相同的。而这种限制不是针对保护个别债权人而设立的，而是为保护潜在的交易对象，或者说社会安全而设计的。
综上所述，我国《破产法》采取“破产程序的受理开始主义”原则，会发生法院受理却不宣告债务人破产的情况，实践中已经非例外的发生。那么，应有应对措施。另外，破产程序开始的效力虽然原则上适用于清算、和解与重整程序，但也存在差异，在实践中应当把握和区别这些差异。
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