论困境企业拯救的预先重整机制
作者：胡利玲 时间：2016-05-19 阅读次数：7476 次 来自：破产法快讯
三、预先重整程序的比较优势
（一）与破产重整程序的比较优势
1、时间成本。对此，学者已有大量的实证研究证明。根据Elizabeth Tashjian等教授对1986年-1993年提出预先重整申请的49家公司的研究发现：自提出重整申请至重整计划获得法院批准，平均时间为3.3个月。[2]另一份由Brian L. Betker教授对1986年-1993年提出预先重整申请的另外49家公司的研究中则表明：自提出重整申请到重整计划被法院批准，平均时间仅为2.5个月。[3]但是，在传统重整程序中，由于有较多当事人参与及司法介入，完成程序的时间通常为20—30个月。[4]因此，“很多企业完全抵抗第11章重整程序，因为他们不确定案件如何结束以及程序会持续多久。他们将重整程序视为菌类，但它是蘑菇还是毒菌？谁想咽下它后来发现它是营养物还是毒药？而预先重整恰恰缓和了这些忧虑并缩短了整个过程。”[5]
2、费用成本。就预先重整的成本而言，由于减少了管理费用，并对获得法院批准各种行为的需要进行限制，包括直接成本和间接成本在内的成本大幅度减少。前述Betker教授的研究中，直接成本平均为破产前企业全部资产的2.8%；ElizabethTashjian等教授研究的结果表明，就直接成本占公司资产的帐面值之比例而言，在预先重整程序中平均仅为1.85%。[6]而在传统的重整程序中，由于该程序被设计为保护所有利害当事人权利的程序，因此，在每一个案件中，都有法院任命的债权人委员会和股东委员会的参与，每一个委员会都有自己的律师、会计师和投资顾问，而运作案件以及所有这些专家的费用都从债务人的财产中支付，因而使运作重整程序的管理费用非常巨大。
3、商业影响。因预先重整程序时间较传统的重整时间短，因此对债务人正在进行的营业的负面影响也会较小。计划被批准的越快，客观上给企业产生问题的机会也就越少。因为在这个期间，债务人企业普遍会面临丧失对自身决定控制权的风险，或者导致在营业上的萎缩。而在传统重整程序中，企业的运营被要求在法院的监督下进行，很可能导致企业重整过程漫长并带来沉重的负担。而且正常营业外的营业活动通常需要法院的批准，这可能导致企业商业机会的丧失。
4、企业控制权。在预先重整程序中，因为重整启动前企业的行为不受法院的支配，由管理层保留着对企业较大的控制权，因此，管理层可根据企业复兴的需要及时、灵活地采取或调整企业的营业行为。而在传统重整程序中，债务人财产的运营要受法院监督，因此债务人不仅面对丧失顾客和供应商的商业风险，还要面对丧失资产甚至在将资产置于债权人控制之下的法律风险。
（二）与法庭外债务重组的比较优势
虽然法庭外债务重组被普遍认为伤害较小，成本较小，但是缺乏破产重整程序中法律赋予困境公司的许多在非正式的重组中无法获得的优势。其中最主要的就是：在破产重整程序下，重整计划生效所必须的可决数比例较低，因而得以缓解钳制问题。而预先重整程序较法非破产重组的比较优势正在于：利用正式重整程序，解决了“钳制问题”，并使得重整计划获得了约束所有债权人的效力。即在预先重整程序中，如果满足法定的表决要求，以及批准计划的其他要求，则计划经法院批准后，将约束所有债权类别中的每一个债权人，即使对重整计划持反对意见的债权人也不例外。此外，法院强制批准计划的权力，对于债务人让不服从的当事人在计划上签字，也常常是一种有效的工具。而在单纯的法庭外债务重组中，重整计划却只能对赞成计划的债权人产生约束力。
由此可见，预先重整程序通过将法庭外债务重组与破产重整程序的连接，实现了非司法拯救机制与司法拯救机制的有机结合，其实质是民法拯救机制与破产法机制的结合，是两种不同机制背后所赋予的当事人意思自治与司法干预理念的结合。它承认法庭外债务重组中已经获得大多数债权人认可的重组协议，进入重整程序后通常无须再行制定和表决重整计划，大大减少了破产重整程序引起的费用和时间拖延，同时又克服了法庭外债务重组中的瓶颈问题，使无法约束拒不合作债权人的重组协议通过法院的批准获得普遍的约束力，又可确保根据破产法保护这些持有异议的债权人，从而实现了效率与公平的双重价值。因此它是当事人对企业拯救机制多元化解决机制需求的结果，是顺应实践发展的产物。
四、预先重整程序的运行
（一）预先重整程序运行的先决条件
预先重整程序的运行必须以破产重整程序的存在为前提。预先重整程序是为了使债务人和债权人在法庭外协议重组中谈判达成的重整计划借助破产重整程序而发生约束所有债权人的法律效力的程序，所以没有破产重整程序的事先存在，预先重整程序无法实施。
预先重整程序的实施必须以获得立法对该程序的承认为前提。否则，当法庭外自愿重组谈判因个别债权人采取强制行动，或少数债权人拒不同意一项符合大多数债权人利益的解决办法而受到阻碍时，只能启动传统的破产重整程序。
（二）预先重整程序的启动标准
预先重整程序的启动标准，是申请人得以启动预先重整程序的法律根据。根据《指南》的建议，债务人已经符合条件启动重整程序的，以及债务人虽不符合条件启动重整程序，但有可能无力偿还其未来到期债务的，均可申请启动预先重整程序。并认为法律这样规定，实际上是在确认有必要在早期解决财务困境，允许利用经过多数受影响债权人批准的自愿重组协议。[7]但笔者认为，由于预先重整程序在于借助重整程序实现其目的，因此它的启动除需具备已经达成一项重整计划，并且该计划已为债权人多数表决接受外，还应当符合启动重整程序的标准，即符合重整原因。故，启动预先重整程序的标准是：（1）债务人已经具备重整原因。即出现债务人已经或者可能全面丧失支付其到期债务能力、债务人资不抵债或可能资不抵债的情形；（2）已经谈判达成一项重整计划，并且该计划已为债权人多数表决通过。
（三）预先重整程序的申请人
预先重整程序应以申请人的申请而启动，法院不依职权主动启动。美国破产法对提起该程序的申请人未明确规定，实践中提起该程序的多是债务人。而根据《指南》，提起该程序的人只能为债务人。但是笔者认为，预先重整程序的申请人应为债务人和在自愿重组谈判中已经接受重整计划的债权人。这是因为，预先重整程序的主要目的是通过破产程序批准法庭外债务重组中已经达成的计划，并使其约束不同意的少数债权人，以便尽量减少拖延时间和支出，并确保在自愿重组谈判中所达成的计划不会落空。而对债务人和已经同意计划的多数债权人而言，允许他们启动该程序，有利于维护债务人的利益和保护债权人整体利益。而且预先重整程序以提交被多数债权人同意的重整计划为申请程序的条件，该计划只有债务人和已经同意计划的债权人可以提出。个别债权人既不能代表全体债权人，也不能代表债务人另行提出重整计划。
（四）预先重整程序的申请要求
对预先重整程序申请的要求应不同于重整程序。根据《指南》的建议，申请预先重整程序时应当提交下列补充材料：经过谈判达成的重整计划；已经进行的信息披露说明；有关申请重整前所进行的自愿重组谈判的说明，包括受到影响的债权人提供的资料等；为促进谈判而成立的任何债权人委员会的成员；启动重整前征求债权人意见和受影响的各类债权人的表决情况，以表明已经符合破产法就批准计划而规定的多数标准；没有受到计划影响的债权人继续在正常经营过程中获得偿付，以及计划未使其权利受到变更和影响的证据；向接受计划的各类债权人中持反对意见的债权人所提供的保护方法等。核心目的在于使法院能够尽快批准重整计划。
（五）计划的批准及效力
获得法院对重整计划的批准，是当事人提起预先重整程序的直接目的，因此对各方当事人特别是不同意重整计划的少数债权人至关重要。根据《指南》的建议，在下列情况下，法院应当批准计划：如果重整计划符合在重整程序中对计划批准时就受影响的债权人和股东所适用的实体性要求；在自愿重组谈判期间向受影响的债权人和股东发出的通知以及提供的资料足以使其就计划作出知情的决定，启动程序前为使重整计划获得接受而从事的任何征集活动均符合法律的规定；不受重整计划影响的债权人在正常经营活动中得到偿付，不经其同意，重整计划不变更或影响其权利；随重整申请一并提交的财务分析表明计划符合所有适用于重整的要求。经过法院批准的计划，其效力将约束所有债权人，包括不同意重整计划的少数债权人。
（六）重整计划失败后的处理
《指南》认为，因为债务人可以在不符合破产重整程序的启动标准时启动预先重整程序，因此，在计划失败后立即转为清算程序可能不合适，所以建议法院终结司法程序，让债权人自行谋求行使其法定权利。但是，根据笔者对重整程序启动标准的认定，启动预先重整程序时已经符合启动重整程序的标准，因此，如果经过批准的重整计划执行失败，则应当终止预先重整程序并转为破产清算程序。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
