【理论】论《破产法》第18条中“合同”的界定

　　刘颖，日本中央大学法学部助教，法学博士，中国政法大学破产法与企业重组中心研究员，日本比较法研究所研究员，日本民事诉讼法学会会员。主要研究领域为民事诉讼法、经济法及比较法。

论《破产法》第18条中“合同”的界定——以美、

德、日的判例与学说为借鉴

　　【摘  要】《破产法》第18条规定，管理人对破产程序开始时“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”享有选择权。司法实践中，对于如何界定这种“合同”，不同法院间的认识已出现较大分歧。通过分析美、德、日等国的判例与学说可以发现，这种“合同”应当符合“双务合同”与“双方未履行”这两个要件。“双务合同”必须是关于破产财团的、破产程序开始后依然得以存续的、民法上的双务合同。“未履行”仅指主给付义务的未履行和从给付义务的未履行，而不包括附随义务的未履行。

　　【关键词】  《破产法》第18条  合同  界定  未履行 

　　破产程序是集体清偿程序，程序开始后如何处理债务人作为一方当事人的合同，不仅涉及债务人与合同相对人的利益，还与全体债权人的利益息息相关，所以说“合同的处理对于破产程序具有压倒一切的重要性”。[1]在这些合同中，若破产程序开始时仅有一方当事人尚未履行完毕的，则对方当事人在合同上的权利适用破产法关于破产财产或破产债权的规则；与此相对，若双方当事人均未履行完毕的，我国《破产法》第18条规定，管理人对合同“有权决定解除或者继续履行”。 从比较法上看，对于破产程序开始时“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，美、德、日等国也采用了赋予管理人合同选择权的立法政策。然而，关于这种“合同”，各国学者至今尚未提出公认的定义或具体的界定方法。从我国的司法实践来看，可以说实务界对这种“合同”的认识尚处于较为迷混的状态，而相关问题也未引起理论界的足够重视。鉴于此，本文在分析我国司法实践中所存在的问题，考察美、德、日等国判例与学说观点的基础上，具体提出界定这种“合同”的要件，以期对深化理论界的认识、解决实务界的困惑有所帮助。

　　一、实务界对于《破产法》第18条中“合同”的理解

　　关于实务界对《破产法》第18条中“合同”的理解，不妨从以下几则案例的分析入手。

　　案例1：河南省郑州市中级人民法院在一起涉及破产企业郑州中原显示技术有限公司的财产损害赔偿纠纷案件中指出，“虽然上诉人河南惠浦科技有限公司向郑州中原显示技术有限公司支付了足额租金，履行了双方土地租赁协议的主要合同义务，但根据土地租赁协议其他条款的约定，在租赁期内，上诉人河南惠浦科技有限公司须履行的合同义务并非仅为支付足额租金这一项义务，所以上诉人河南惠浦科技有限公司与郑州中原显示技术有限公司所签订的土地租赁协议在法院受理破产申请后，符合《中华人民共和国企业破产法》第18条规定的‘债务人和对方当事人均未履行完毕的合同’的情形”。[2]由于在租赁合同关系中，除支付租金的主给付义务外，承租人所须履行的其他合同义务均为从给付义务或附随义务，因此可以推知法院是基于从给付义务或附随义务的残留而认定相关合同属于《破产法》第18条规定的“未履行完毕”的情形。

　　案例2：在一起河南省安阳市中级人民法院审理的关于破产企业的承揽合同纠纷案件中，合同约定由绿柱石公司为信益公司加工制造电镀线设备一套，信益公司分四次支付合同价款。在信益公司支付第一笔款项而绿柱石公司将电镀线设备制作完成但尚未交付之际，信益公司被宣告破产。随后，管理人向法院提起诉讼，诉称在上述承揽合同关系中，信益公司未支付后三笔款项，绿柱石公司也未交付加工承揽的设备，换言之，双方的合同义务均未履行完毕；而且，管理人在破产申请受理之日起二个月内未通知绿柱石公司履行合同，也未受到绿柱石公司的催告，因而上述承揽合同应当适用《破产法》第18条的规定，视为已经解除，合同解除后，绿柱石公司应向管理人返还第一笔款项。对此，法院经审理认为，“信益公司除合同约定的第一笔款项外，其余款项均未交付，仅履行了部分合同义务，但绿柱石公司已制做完成电镀线设备，完成了合同义务，该合同并非双方均未履行完毕的合同”，不能适用《破产法》第18条，遂判决驳回管理人的诉讼请求。[3]从我国民法学界的主流观点来看，在承揽合同关系中，交付工作成果的义务与完成承揽工作的义务都是承揽人的主给付义务。[4]因此，针对管理人以承揽人尚未交付工作成果为由而提出适用《破产法》第18条的诉讼请求，法院显然没有理由忽视承揽人该项义务的残留。那么，法院依然驳回管理人的诉讼请求有可能是基于以下误解，即承揽人交付工作成果的义务是从给付义务，且合同上从给付义务的残留不属于《破产法》第18条规定的“未履行完毕”的情形。

　　案例3：2007年10月30日，A公司向B银行申请贷款50万元，C、D为该贷款提供连带责任保证。同年11月19日，B银行经审核同意上述贷款，期限为24个月，方式为每月等额偿还本息。此后，B银行如数发放贷款，A公司也按期偿还了部分本息，但是，自2008年4月起，A公司拒不偿还本息，B银行多次催讨未果，遂向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求C、D承担连带保证责任。另知，上海市松江区人民法院于2008年12月1日受理了A公司的破产申请。后上海市浦东新区人民法院经审理认为，“原告已按约定履行了放贷义务，但A公司未能按约如数还款，已构成违约”，因而认定C、D须承担连带保证责任。但需注意的是，对于B银行要求C、D偿还至实际清偿日止依据贷款合同计算的利息及逾期利息的诉讼请求，上海市浦东新区人民法院认为，相关合同按照《破产法》第18条的规定，因A公司的管理人未通知B银行是否继续履行或解除合同，而视为于2009年1月31日解除，所以“本案系争贷款合同应于2009年1月31日停止约定计息，贷款合同解除后赔偿损失的利息应按照中国人民银行基准利率计算”。[5]至于相关合同为何适用《破产法》第18条，判决理由并未予以说明。考虑到贷款人除了发放贷款外，只须承担保密义务等附随义务，因此可以推知，法院是基于附随义务的残留而认定相关合同属于《破产法》第18条规定的“未履行完毕”的情形，进而适用该条规定。

　　从以上分析可以看出，关于《破产法》第18条的适用对象，我国不同法院间的理解大相径庭。在界定相关合同是否属于《破产法》第18条中的“合同”时，以何种性质义务的残留为标准来把握该条规定中“未履行完毕”的含义，无疑是问题的关键。

　　二、比较法上关于界定这种“合同”的各种观点

　　（一）德日学说与判例的观点

　　关于我国《破产法》第18条中的“合同”，《德国支付不能法》第103条将其规定为“支付不能程序开始之时债务人及合同相对人均未履行或者未完全履行的双务合同”，《日本破产法》第53条则将其描述为“破产人及其合同相对人在破产程序开始之时均未完成合同义务的履行”，而两国学者将这种合同俗称为“双方未履行双务合同”。从上述条文来看，在德国法与日本法下，“未履行”既包括完全未履行即尚未开始履行合同义务的情形，也包括部分未履行即虽然开始履行合同义务但没有履行完毕的情形。尽管如此，对于“未履行”的含义，学界仍然存在较大分歧。例如，有的学者认为，“未履行”只须是双方均未完成履行即可，其程度则在所不问，[6]或者说合同上仅仅残留从给付义务的情形也属于“未履行”。[7]也有学者认为，“未履行”必须是合同上残留主要债务，[8]或者说残留本质的、核心的债务以及处于牵连关系的债务。[9]

　　类似分歧同样存在于实务中。例如，在一起德国最高法院审理的土地买卖纠纷案件中，出卖人尚未履行土地的所有权移转义务便开始了和议程序，此后，买受人要求出卖人履行所有权移转义务。按照当时《德国和议法》的规定，如果相关合同被界定为双方未履行双务合同，则买受人作为合同相对人，可以不受和议程序的约束，随时请求出卖人履行所有权移转义务。争议的焦点在于，买受人已足额支付价款，且出卖人也已完成交付，买受人实际占有着土地，那么，买受人的受领义务是否构成“未履行”？地方法院认为，买受人履行完价款支付义务并取得土地的占有后，就意味着完成合同义务，因此其应受到和议程序的约束。高等法院认为，占有的取得并不构成受领义务的完全履行，在土地所有权移转的物权登记中，买受人尚须承担协助义务，因此其不受和议程序的约束。最高法院认为高等法院的判断符合“首先要在最大限度内保护合同相对人的利益”这一相关规定的立法目的，因而维持原判。[10]对于德国最高法院上述肯定受领义务（附随义务）的残留致使相关合同处于“未履行”的观点，有学者批评指出，“如果将受领对待给付作为一种通常的固有义务，那么一方当事人完全履行的双务合同恐怕就不复存在了”。[11]

　　另外，在相关问题上，日本最高法院的一则判例也引起了学者们的广泛争论。此案件属于所谓的预存金会员制高尔夫俱乐部的会员合同纠纷案件。这类合同通常约定，会员在入会时向高尔夫俱乐部交纳一笔金额较大的预存金，随之取得10至20年的会员资格，在此期间会员享有高尔夫球场及相关设施的优先使用权，期间届满后，高尔夫俱乐部向会员返还预存金并注销其会员资格。有时这类合同亦会约定，会员除入会时交纳预存金外，还需每年向高尔夫俱乐部支付年会费。[12]在这起会员需要支付年会费的案件中，会员破产后，相关合同是否属于双方未履行双务合同成为争议的焦点。因为这关系到管理人可否通过行使合同解除权而请求高尔夫俱乐部立即返还预存金。对此日本最高法院指出，这类会员合同是“作为主要债务的预存金的交纳与高尔夫球场的设施使用权的取得存在对价关系的双务合同（当合同规定会员支付年会费时，年会费的支付义务也是对价关系中的一部分）。若会员需要支付年会费，则会员破产时，保持高尔夫球场设施处于可利用的状态并将其提供给会员使用的高尔夫球场经营公司的义务与支付年会费的会员的义务属于破产法第59条第1款[13]所规定的未履行债务”，因而本案中的会员合同属于双方未履行双务合同。[14]换言之，日本最高法院一方面认为会员支付年会费的义务不是“主要债务”，另一方面又认为这种合同上残留的非“主要债务”导致相关合同处于“未履行”。对此有学者认为，本案中的会员合同“不是双务合同，或者即使是双务合同，会员的义务也已经履行完毕”。[15]也就是说，会员一方交纳预存金的义务以及支付年会费的义务与高尔夫球场经营公司一方保持高尔夫球场设施处于可利用的状态并将其提供给会员使用的义务不存在对价关系；或者会员一方交纳预存金的义务与高尔夫球场经营公司一方保持高尔夫球场设施处于可以利用的状态并将其提供给会员使用的义务存在对价关系，但会员支付年会费的义务不在上述对价关系之中。也有学者认为，本案中的会员合同是“类似于金钱的消费借贷的单务合同”。[16]言外之意是，会员一方支付年会费的义务与高尔夫球场经营公司一方保持高尔夫球场设施处于可以利用的状态并将其提供给会员使用的义务构成另外一个双务合同。还有学者认为，本案中存在两个双务合同，具体而言，会员一方提供一定期间的无息贷款（预存金）的义务与高尔夫球场经营公司一方给予会员优先使用权的义务构成一个双务合同，而会员一方支付年会费的义务与高尔夫球场经营公司一方保持高尔夫球场设施处于可利用的状态并将其提供给会员使用的义务构成另一个双务合同。在前一个双务合同中，会员一方的义务已经履行完毕，管理人只能解除后一个双务合同。[17]

　　上述德国与日本最高法院的判例及相关评论表明，在界定双方未履行双务合同时，不但以何种性质义务的残留为标准尚存争议，即使标准是统一而确定的，当同一个合同中存在多组义务时，对于义务性质及其相互组合的不同认识，同样会导致最终的界定出现不同的结果。

　　（二）美国学说与判例的观点

　　《美国破产法典》第365条（a）规定：“除本编第765条与本条b款、c款以及d款规定的情形外，管理人在得到法院批准后，可以承担或者拒绝债务人的待履行合同或未到期的租约。”虽然直接使用了“待履行合同”的概念，但并未作出任何界定。在该法的制定过程中，美国破产法起草委员会认为：“对‘待履行合同’不需要作出明确的界定。因为一般而言，它的含义是容易理解的，使用任何简洁的法律语言对其作界定都可能在无意中造成遗漏或者混淆。”[18]正是因为法律界定的阙如，反而引起了学者们的强烈兴趣。关于何谓待履行合同，在过去的判例与学说中，被引用得最为广泛的是康特里曼教授所提出的定义。他认为：“待履行合同是这样一种合同：破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。”[19]照此定义，合同上残留的义务必须符合实质违约标准，如果残留的不是主要义务，就不能称为待履行合同。

　　康特里曼教授的定义无论在学术界还是在实务界都获得了广泛的承认与接受，然而，部分学者与法院却指出，相对于传统的实质违约标准，以将合同作为待履行合同处理而产生的法律效果为基础的结果导向标准似乎更具操作性。具体地说，如果选择承担或拒绝合同并不会对破产财团产生潜在的利益，那么《美国破产法典》第365条对于相关合同就发挥不了任何作用。与此相对，如果破产财团能够因合同承担而获得潜在的利益或者因合同拒绝而避免潜在的不利益，那么相关合同就应当适用《美国破产法典》第365条。适用结果导向标准，就不必像适用实质违约标准那样，为了将相关合同作为待履行合同处理而去努力寻找残留的主要义务。[20]换言之，只要适用《美国破产法典》第365条承担或拒绝合同是有利于破产财团的，即使合同上没有残留主要义务，也依然可将其界定为待履行合同。

　　例如，在Booth案中，债务人是一个土地买卖合同的买受人，其尚未支付全部买卖价款，便开始了重整程序。随后，该土地买卖合同中的出卖人向法院提出申请，希望法院规定一定的期限并要求DIP[21]在该期限内作出承担或拒绝合同的决定。法院审理后驳回了出卖人的申请，并允许DIP将该合同视为附有留置担保权的买卖合同，其理由在于：对于债务人为土地买受人的情形，将土地买卖合同视为一个附有担保权的买卖合同，而不是一个待履行合同，有利于增加破产财团的价值，从而提高债务人复苏的几率，这符合《美国破产法典》第365条的精神。[22]可见，在此案中，虽然相关合同符合待履行合同的传统定义，但法官通过目的解释排除了第365条的适用。

　　有的学者甚至主张，出于重整而必须维持交易关系或继续融资等考虑，即使是那些合同相对人在程序开始前已经履行完全部义务的合同，也可作为待履行合同处理。这将使合同相对人的一般的无担保债权享有管理费用优先权。例如，假设债务人已基于破产程序开始前缔结的产品供给合同，从合同相对人处受领了全部价款，但尚未完成产品的生产、更未将其交付给合同相对人。此时，如果与该合同相对人继续交易对债务人的重整是必须的，则可将该合同相对人已经履行完全部义务的合同视为待履行合同。管理人在询问包括其他债权人在内的利害关系人的意见并得到法院的批准后，可按照《美国破产法典》第365条的规定承担该合同，并将合同相对人产生于重整程序开始前的债权作为管理费用优先清偿，这将不被视为偏颇清偿。[23]这与前述Booth案中法官的观点可谓殊途同归。无论是对待履行合同作严格解释，还是扩大解释，归根结底都是为了符合《美国破产法典》第365条的精神，即增进破产财团的价值。

　　美国由实质违约标准向结果导向标准的转变，为我们界定《破产法》第18条中的“合同”提供了一种新的思路，即从相关条文的立法目的出发来界定其适用对象。当然，这种注重目的解释的思路，在前述德国最高法院的判例中也有所体现。

　　三、界定《破产法》第18条中“合同”的要件

　　鉴于我国属于大陆法系，无论破产法还是合同法均对德国法与日本法多有借鉴，因此笔者认为，对于我国《破产法》第18条中的“合同”，在学理上可采用德日学界所通行的“双方未履行双务合同”的表述。顾名思义，这种“合同”必须符合“双务合同”与“双方未履行”这两个要件。

　　（一）双务合同

　　“双务合同”具体包含以下几方面含义：

　　1. 必须是民法上的双务合同。首先，《破产法》第18条中的“合同”只能是民法上的合同，而行政法上的合同等等则不在此限。其次，单务合同不能适用《破产法》第18条的规定，如果破产程序开始时单务合同尚未履行完毕的，其与只有一方尚未履行完毕的双务合同同样，适用破产法关于破产财产或者破产债权的规则。

　　2. 必须是关于破产财团的合同。由于《破产法》第18条是将合同的选择权赋予管理人，因此，相关合同必须是服从管理人的管理处分权的合同。当债务人是法人时，原则上不会产生自由财产，此时债务人的所有合同都服从管理人的管理处分权。当债务人为自然人时，由于同时存在关于自由财产的合同和关于破产财团的合同，问题即变得复杂。如果在某一合同中债务人所承担的债务是以破产程序开始后会归属于破产财团的财产为目的，则该合同是关于破产财团的合同，服从管理人的管理处分权；与之相反，以债务人的劳务为目的的劳务合同、或者以债务人基于其特有的技能而完成的工作为目的的承揽合同，则不服从管理人的管理处分权。[24]需要指出的是，由于我国《破产法》仅以企业法人为适用对象，因此理论上不会出现涉及债务人的人身专属性的合同。

　　3. 必须是破产程序开始后依然得以存续的合同。有些合同虽然不具有人身专属性，但是却以合同当事人之间的特殊信任关系为基础，破产程序的开始将严重动摇这类合同的基础，使其失去存在的意义，因此，诸如委托合同等在性质上与破产程序相冲突的合同，将因破产程序的开始而终止。[25]这类合同在破产程序开始后无法存续，自然不属于《破产法》第18条的适用对象。　

　　（二）双方未履行

　　“双方未履行”中的“双方”即指债务人与合同相对人。“未履行”除包括完全未履行、部分未履行外，还包括诸如给付的标的物有瑕疵等不完全履行的情形。至于“未履行”的原因则在所不问，既可以是履行期未到来，也可以是履行迟延或者因行使同时履行抗辩权而拒绝履行。[26]不过，关于构成“未履行”的义务的种类及其履行程度，则需要详细探讨。

　　我国学者一般认为，“未履行”是指主要义务的未履行。[27]然而，何谓“主要义务”，《合同法》并未加以界定，只是在相同的意义上交互使用“主要义务”与“主要债务”这两个概念。[28]关于“主要义务”的界定，学理上大致分为两种观点。一种观点认为，“所谓合同主要义务，是指依据合同性质所固有的，合同当事人双方应当承担的义务”。[29]另一种观点认为，“主要债务主要是指双务合同中立于对价关系的债务，即给付义务”。[30]如果根据合同性质来确定主要义务，那么关于不同的合同将得出不同的结论。为了避免不确定性，笔者支持后一种观点，即以给付义务与附随义务来划分主要义务与次要义务。

　　给付义务又分为主给付义务与从给付义务。主给付义务是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务功能的义务，其存在的目的不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。[31]另外，为了保证给付义务之本意的实现，而对给付结果、给付利益加以保护的注意义务，被称为附随义务。[32]一般来讲，附随义务系基于诚实信用原则而发生，在我国法上亦为法定义务，其包括缔约过程中的说明、告知、保密、保护等义务，为实现给付结果的准备过程中的通知、协助、保密等义务，以及实现给付结果后为保持给付利益的通知、协助、保密等义务。[33]

　　在前述案例3以及德国最高法院的案例中，我国法院与德国最高法院分别基于贷款合同中的保密义务、买卖合同中的协助义务等附随义务的残留，认定相关合同属于“未履行”。对此笔者认为，附随义务的残留并不构成合同的“未履行”，其理由主要包括两点：首先，按照合同法原理，如果双务合同的一方当事人不履行附随义务，另一方当事人原则上不能解除合同，而只能就其所受损害，请求对方赔偿，而且附随义务也不能独立以诉请求。[34]以案例3为例，当贷款人违反保密义务将贷款合同的内容透露给第三人时，借款人并不能行使合同解除权，而只能请求贷款人赔偿由此造成的损失。借款人也不能提起诉讼，单独请求贷款人履行保密义务。既然在破产程序外，合同当事人无法以对方当事人不履行附随义务为由解除合同或者独立以诉请求对方当事人履行附随义务，那么在破产程序内，管理人自然也不能仅仅基于附随义务的残留而解除合同或请求合同相对人继续履行合同。因此，仅仅残留附随义务的合同不属于《破产法》第18条中的“合同”。其次，如果将附随义务的残留看作合同的“未履行”，那么管理人能够任意地以债务人或合同相对人未履行受领义务为由，将其中一方已经履行完毕的合同作为双方均未履行完毕的合同来处理，进而适用《破产法》第18条的规定解除合同。这不仅将严重影响合同相对人的利益，还会危及交易安全。

　　关于从给付义务的残留是否构成合同的“未履行”，前述案例1、案例2以及日本最高法院的案例表明不同的法院存在不同的见解。对此笔者认为，从给付义务的残留构成合同的“未履行”，其理由在于：首先，与附随义务的情形相反，按照合同法原理，如果双务合同的一方当事人不履行从给付义务，另一方当事人可以解除合同，而且从给付义务能够独立以诉请求。换言之，既然在破产程序外，合同当事人能够以对方当事人不履行从给付义务为由解除合同或者独立以诉请求对方当事人履行从给付义务，那么在破产程序内，同样应当允许管理人仅仅基于从给付义务的残留而解除合同或请求合同相对人继续履行合同。其次，传统观点认为，双务合同的一方当事人不履行从给付义务的，另一方当事人不得援用同时履行抗辩权或不安抗辩权拒绝履行主给付义务。[35]然而，随着承认租赁合同中的出租人的修缮义务与承租人的租金支付义务类推适用同时履行抗辩权的规则等判例的出现，[36]承认同时履行抗辩权的扩张已成为各国立法与司法的趋势。这从某种意义上说明了从给付义务的重要性在不断增加。因此，在破产程序内，忽视从给付义务的残留显得不合时宜。况且上述日本最高法院的案例以及相关评论表明，当同一个合同中的当事人一方或双方都承担多个义务时，对于何为主给付义务、何为从给付义务，有可能出现“横看成岭侧成峰”的情况。将从给付义务的残留作为判断“未履行”的标准，在界定那些包含多组义务的合同是否属于《破产法》第18条中的“合同”时，无疑会使问题简单很多。

　　另外，鉴于《破产法》第18条赋予管理人以合同选择权，目的是为了最大化破产财产的价值，从而维护破产债权人的利益。[37]因而，只要合同上残留有给付义务，无论其履行程度如何，都没有理由剥夺管理人的选择权。换言之，任何程度的给付义务的残留都将导致相关合同处于“未履行”。

　　四、结  语

　　综上所述，《破产法》第18条中的“合同”就是“双方未履行”的“双务合同”。“双务合同”必须是关于破产财团的、破产程序开始后依然得以存续的、民法上的双务合同。“双方”系指债务人与合同相对人。“未履行”仅指主给付义务的未履行和从给付义务的未履行，不包括附随义务的未履行。当然，如果某一合同的性质与破产程序相冲突或者不服从管理人的管理处分权，则无法适用《破产法》第18条的规定。对于这些特殊的合同，应当在今后的立法中设置特则。

　　[1]联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》，纽约2006年，第109页。

　　[2]“河南惠浦科技有限公司、郑州恒昊玻璃技术有限公司因与河南裕华置业有限公司财产损害赔偿纠纷案”。(2011)郑民一终字第975号。引自北大法宝司法案例数据库。

　　[3]“安阳信益电子玻璃有限公司破产案件管理人诉北京绿柱石电镀设备有限公司承揽合同纠纷案”。(2009)安破民字第2号。引自北大法宝司法案例数据库。

　　[4]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第447页；王利明等：《合同法》，中国人民大学出版社2010年版，第364页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2012年版，第244页。

　　[5]“XX公司上海分行诉司XX等金融借款合同纠纷案”。(2008)浦民二(商)初字第4385号。引自北大法宝司法案例数据库。

　　[6]参见［日］中田淳一：《破産法·和議法》，有斐閣1959年版，第101页；［日］山木戸克己：《破産法》，青林書院1974年版，第120页；［日］藤田広美：《破産·再生》，弘文堂2012年版，第179页。

　　[7]参见前注〔6〕，［日］山木戸克己书，第120页；［日］谷口安平：《倒産処理法》，筑摩書房1980年版，第175页；［日］宮川知法：《破産法論集》，信山社出版1999年版，第52页。

　　[8]参见［日］霜島甲一：《倒産法体系》，勁草書房1990年版，第380页。

　　[9]参见［日］竹下守夫等编：《大コンメンタール破産法》，青林書院2007年版，第208页。

　　[10]参见BGHZ 58，246。

　　[11]［日］水元宏典：“破産および会社更生における未履行双務契約法理の目的（一）”，载《法学志林》93卷2号（1995年）。

　　[12]通过这类合同，高尔夫俱乐部可以长时间保管会员的预存金，相当于获得长期无息贷款，实现融资的目的；而会员可以获得人气较高的高尔夫球场的优先使用权等会员福利，另外，由于人气较高的高尔夫俱乐部的会员权通常具有升值潜力，会员甚至可以通过入会后再高价转让会员权，实现投资的目的。这类合同在日本泡沫经济时代十分普遍。然而，随着上个世纪末经济泡沫的破灭，日本消费者申请破产的数量急剧增加。当预存金会员制高尔夫俱乐部的会员破产时，如何处理会员合同，一度成为日本破产法学界的重要课题。

　　[13]此处指旧《日本破产法》第59条第1款（现行《日本破产法》第53条第1款），其规定类似于我国《破产法》第18条第1款。

　　[14]最高裁判所判決平成12年2月29日，载《判例タイムズ》1026号（2000年），第106页。

　　[15]［日］宮崎乾朗等：“預託金制ゴルフ会員契約と破産法59条1項”，载《債権管理》90号（2000年）。

　　[16]参见［日］松下淳一：“契約関係の処理”，载《別冊NBL》69号（2002年）。

　　[17]参见［日］山本弘：“年会費の定めのある預託金会員制ゴルフ場の会員が破産した場合の破産管財人による破産法59条1項による会員契約の解除の可否”，载《ジュリスト》1202号（2001年）。

　　[18]［美］大卫··G·爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，232页。

　　[19]Countryman,Executory Contracts in Bankruptcy, 57Minn. L. Rev.439, 460(1973).

　　[20]参见［美］Jeff·Ferriell、［美］Edward·J·Janger：《アメリカ倒産法(下巻)》[M]，米国倒産法研究会译，LexisNexis?Japan2012年版，第5页。

　　[21]即Debtor inPossession。我国学者多将其翻译为“经管债务人”或“占有中的债务人”，意指破产程序开始后仍然由债务人保留对其财产的管理处分权的情形，此时债务人的地位相当于管理人。我国《破产法》第73条亦允许债务人在重整程序中自行管理财产和营业事务。

　　[22]参见前注〔18〕，234页。

　　[23]参见［日］高木新二郎：《アメリカ連邦倒産法》，商事法務研究会1996年版，第115页。

　　[24]参见前注〔9〕，第207页。

　　[25]例如，《中华人民共和国合同法》第411条规定：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”《日本民法典》第653条第2项规定：“委托因下列事由终止：（2）委托人或受托人受到破产程序开始的决定。”

　　[26]参见前注〔6〕，［日］山木戸克己书，第120页；前注〔7〕，［日］谷口安平书，第175页；前注〔7〕，［日］宮川知法书，第53页；前注〔8〕，［日］霜島甲一书，第180页。

　　[27]参见王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第171页；齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第270页。

　　[28]例如，《中华人民共和国合同法》第36条使用“主要义务”的概念，第94条使用“主要债务”的概念。

　　[29]同前注〔4〕，王利明等书，第82页。

　　[30]同前注〔4〕，韩世远书，第516页。

　　[31]参见王泽鉴：《债法原理1：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第36页。

　　[32]参见［日］中田裕康：《債権総論》，岩波書店2013年版，第113页。

　　[33]《中华人民共和国合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

　　[34]参见前注〔31〕，第40页。

　　[35]参见前注〔4〕，崔建远书，第86页。

　　[36]参见“大審院判決大正10年9月26日”，载《大審院民事判決録》27輯（1921年）。

　　[37]参见李曙光、宋晓明主编：《〈中华人民共和国企业破产法〉制度设计与操作指引》，人民法院出版社2006年版，第515页。

免责声明：本网站旨在分享破产与重组行业相关资讯及业内专家、学者、律师的精彩论文和观点，文章内容并不代表本网站观点。如需要转载网站原创文章，请提前联系本网站及作者本人取得授权，并注明转自"中国清算网"。网站转载的文章是出于传递更多信息之目的，如无意中侵犯了哪个媒体、公司、企业或个人等的知识产权，请来电或致函告之，本网站在核实相关情况后将立即删除。通讯邮箱：343345761@qq.com，电话：15628863727