浅析破产案件中有担保的债权的法律适用

　　二、定金在破产案件中的法律适用

　　定金是指合同的一方当事人为了保证合同的履行，而预先向对方交付的一定数额的货币。当定金所担保的合同履行之后定金应当收回或抵作价款，给付定金一方不履行债务时，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。

　　定金是我国一种法定的担保方式，那么，在以定金作为担保方式的合同双方，接受定金的一方破产，其所接受的定金，能否作为产生别除权的基础，有一种观点认为，既然我国立法规定了定金是一种担保方式，那么当接受定金并违约的一方破产时，其所接受的定金，应属特定财产，给付定金的一方可以享有别除权，优先取回所付定金。笔者认为，定金担保是担保债务履行的方式，仅是一种特定之债，不构成特权担保。因此，其定金的给付以及定金的返还，属于纯粹的债权关系。所以定金担保不具有以特定物为标的之物权担保的优先受偿效力，不能作为别除权的基础。

　　三、有保证的债权在破产案件中的法律适用

　　保证是指债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保制度。在成立保证担保的情况下，如果债务人不履行债务，由保证人代为履行或承担赔偿责任或连带责任。

　　保证担保与其他担保方式不同的是涉及到三方主体，形成三种法律关系。三方主体为：担保权人、主债务人、保证人，形成的三种法律关系为：担保权人与主债务人债权债务法律关系；担保权人与保证人之间的保证法律关系；保证人与债务人之间的委托法律关系。

　　由于保证法律关系涉及到三方主体，因此，在破产案件中的法律适用也有多种不同情况。

　　（一）债权人在被保证人破产的情况下如何参加破产程序。

　　债权人在被保证人破产情况下参加破产程序又具体分为以下两种情况：

　　1、被保证人承担一般保证责任。当被保证人不履行合同时，全权人应当首先请求被保证人清偿债务，而不能越过被保证人迳行向保证人主张权利，只有当法院强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务时，才由保证人承担赔偿责任。因此，当被保证人破产时，没有保证的债权人应向法院申报债权，以破产案件债权人的身份参加破产程序。债权人申请破产债权的数额，如果当被保证人发生破产时，债权人的债权还没有经过诉讼或仲裁，可根据其证据证明的数额向法院申报。债权人在参加破产程序后，对其受偿不足的部分，仍然可以要求保证人来清偿，保证人对此仍应承担保证责任。如果被保证人破产，债权人未参加破产程序，无权就可能由破产而获得清偿的部分的债务要求保证人履行。因为，被保证人发生破产，债权人本应以自己对被保证人的债权总额为破产债权加入到破产程序中，并获得部分清偿，以减少可能由保证人履行的义务。同时，其因加入破产程序系主张自己的债权，可以使主债务及保证债务的时效发生中断，在破产终结后，债权人亦可就未能从破产程序中获清偿的部分债权，要求保证人履行。如果债权人不加入破产程序，又不要求保证人履行，则可能使本来可以从破产程序中获得的部分清偿落空，使保证人本应减少的义务未能减少。

　　2、被保证人破产而保证人承担连带保证责任的情况。在被保证人破产而保证人承担连带保证责任的情况下，债权人是否可以自己不参加破产，而直接要求保证人履行义务，我国法律和司法解释中均没有明确规定。本文认为，根据民法的基本原理，在连带保证的情况下，保证人不具有检索抗辩权。因此，债务人既可要求被保证人履行，也可以要求保证人履行，因此，在此种情况下，债权人应享有选择权。债权人如果参加破产程序，在破产程序终结后，债权人可就未能从破产程序中获清偿的部分债权，要求保证人履行；债权人如果不参加破产程序，而直接向保证人主张权利，此时，保证人应申报债权，参加破产程序。如果债权人既未参加破产程序，又未向保证人要求履行时，则诉讼时效并不发生中断，在破产程序终结后，很可能发生超过诉讼时效的后果，此时不仅无权对可能由破产程序获偿的部分对保证人请求履行，其对全部保证债务均无求偿还。

　　（二）保证人破产的情况

　　1、承担连带保证责任的保证人破产

　　在保证人承担连带保证责任的情况下，如果保证人破产，根据连带责任的涵义，债权人可以向被保证人主张权利，并可申报债权参加破产程序，在破产程序终结后，债权人或就未从破产程序中获清偿的部分债权，要求保证人履行。

　　2、承担一般保证责任的保证人破产

　　一般来讲，如果保证人承担的为一般保证责任，则享有检索抗辩权即先诉抗辩权，债权人应告诉被保证人，并强制执行不足部分，一般保证的保证人才能承担责任。但在保证人破产的情况下，为保证债权人的合法权益，当保证人破产时，视为已丧失其先诉抗辩权，此时保证人应当承担的义务应相当于连带保证的义务。债权人可首先请求被保证人清偿，并可向已经破产的保证人申报债权，参加破产程序，其债权受偿不足部分，再向债权人主张权利。

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