论破产财产出售的程序规制

　　内容提要：克莱斯勒破产案中原克莱斯勒公司附义务出售破产财产的做法改变了债权人的受偿顺位，引发了破产财产出售与绝对优先权原则的冲突。出售破产财产可以使债权人受偿额增加，激发员工的积极性，应当支持，但也存在如何准确估值破产财产的问题。可供参考的实体性解决途径有司法估值和市场检验。司法估值耗时长、耗资大，不可取，市场检验也无法从根本上解决估值的准确和衡平。以露华浓规则为代表的程序性规则因符合程序正义和避免主观性的特质，成为结合实体性途径进行财产估值的最佳方法。程序性规则的内容是: 董事会要符合勤勉义务和诚实信用原则的要求; 管理层必须将财产出售的详细情况通报给董事会。

　　关键词: 破产财产出售 绝对优先权原则 克莱斯勒 司法估值 市场检验 程序性规则

　　克莱斯勒公司是自 1933 年斯图贝克公司( Studebaker) 后寻求破产保护的美国第一家大型汽车制造企业， 也是经济危机从虚拟的金融业蔓延至实体的制造业的体现。克莱斯勒从宣布进入破产重整到破产法院的初审再到巡回法院的上诉，每一环节都跌宕起伏，紧紧抓住人们的眼球。该案给美国破产法理论带来了深刻影响，并对此后的通用破产案等产生一系列连锁效应。本文拟对克莱斯勒破产案的法律争点进行梳理，剖析出售破产财产与绝对优先权原则的冲突及其解决途径， 以期对我国破产法理论和实践有所裨益。

　　一、 案情回溯与争点梳理

　　( 一) 案情回溯

　　克莱斯勒公司负有巨额债务， 破产重整举步维艰。为支持其重整， 美国财政部通过不良资产救助计划( TARP) 与加拿大出口发展公司共同出资 70 亿美元设立了一个壳公司——新克莱斯勒公司， 用于资产的收购和债务的承担。依据《美国破产法典》 第 363 条， 原克莱斯勒将包括工厂、商标、某些零售商以及营销网络等在内的所有营运资产打包出售给新克莱斯勒， 新克莱斯勒向原克莱斯勒支付 20 亿美元，还要支付给汽车工人联合会 ( United Auto Workers) 46亿美元并给予其 55% 的股权以换取联合会免除对原克莱斯勒 100 亿美元的债权。值得注意的是， 汽车工人联合会的债权是无担保债权。接下来， 原克莱斯勒将得到的 20亿美元分配给印第安纳州警察养老信托基金( Indiana State Police Pension Trust) 等高级有担保债权人以清偿其 69 亿债权。交易结束后， 新克莱斯勒的股权结构是: 提供资金援助的美国财政部、加拿大出口发展公司、提供管理经验和销售平台的菲亚特公司以及汽车工人联合会分别占有 8%、2%、20% 和 55% 的股权。依据《美国破产法典》 第 363 条( f) 的规定， 新克莱斯勒只需要承担对汽车工人协会的特殊义务， 而对原克莱斯勒所负的其他债务则不再承担。

　　克莱斯勒案中附义务出售财产的判决一经做出就引发了巨大争议。事实上，沃伦·巴菲特( Warren Buffet) 早在克莱斯勒破产案进行一半的时候便断定: 克莱斯勒的破产实践导致了优先权原则被摒弃，会干扰未来的司法实践。

　　( 二) 争点梳理

　　从表面上看， 本案仅仅是附带义务的财产出售，但细细品味后却暗藏玄机—在一系列复杂制度设计的背后，新克莱斯勒在菲亚特、美国财政部资助下， 将原克莱斯勒的破产财产在汽车工人联合会和有担保债权人之间加以分配: 汽车工人联合会100亿美元无担保债权得到了46亿美元的清偿，清偿率为4 6% ( 46 亿美元 /100 美 元) ，考虑到其在新克莱斯勒占有55% 的股权，因此只要新克莱斯勒继续运营， 汽车工人联合会获得的清偿比例恐会更高; 高级担保债权人持有的 69 亿美元债权得到了 20 亿美元的清偿， 清偿率为 28.9% ( 20 亿美元 /69亿美元) ; 初级债权人清偿率为 0% 。高级担保债权人即使对破产财产的出售不满意，也无济于事，因为《美国破产法典》 第 363 条并没有赋予有担保债权人对出售财产有异议的权利。

　　要弄清克莱斯勒破产案是否绕过破产重整计划以达到规避优先权原则， 首先要厘清何谓绝对优先权原则。绝对优先权原则是美国破产法第 11 章的核心，该原则要求有担保债权应先于无担保债权得以受偿， 债权应先于股权得以受偿。也就是说只有在有担保债权人的债权被完全清偿以后，普通债权人的债权才能实现。重整计划若不满足绝对优先权原则， 即使法官也不能“强裁” ( Cramdown) 。

　　克莱斯勒破产案中， 汽车工人联合会的债权是无担保债权， 却得到了 46% 的清偿， 反倒是高级有担保债权人却仅仅得到了 28.9% 的清偿。也就是说通过适用《美国破产法典》 第363 条出售破产财产而回避《美国破产法典》 第11 章重整计划的适用， 法院使得无担保债权人“合法侵蚀” 了有担保债权人的权益， 甚至获得了比有担保债权人更高的清偿率。

　　二、立场之争

　　对于克莱斯勒破产案， 理论和实践出现了两种针锋相对的观点， 即支持论和反对论。支持论认为出售破产财产对所有债权人都有好处，与清算程序相比，所有的债权人都获得了更多的受偿额， 因此改变清偿顺位的做法未为不可。反对论则认为破产债务人与他人的合同无权改变债权人的受偿顺位， 因此应当禁止企业出售破产财产。

　　( 一) 反对论及其驳斥

　　1．反对论

　　复杂的财产出售一般都需制定和执行重整计划，于是解决破产重整计划与出售破产财产矛盾的最直接方法莫过于禁止任何涉及到重整计划的财产出售。 一旦禁止出售任何涉及到重整计划的财产， 那么法院将被迫适用重整计划，当然也就不会有违背绝对优先权原则的可能。

　　2．对反对论的驳斥

　　禁止破产财产出售的做法在理论和实践上都容易滋生问题。在理论上， 任何财产出售都或多或少的与重整计划有联系， 判断哪些财产出售该被禁止将会是一件非常困难的事情。毕竟，重整计划是否可行，不仅要注意到公平性和程序性，更为重要的是还要注意科学性。虽然最大程度地体现了对债权人的公正， 也充分实现了重整计划制定和执行的程序正义， 但一概禁止出售财产的做法却以牺牲效率为代价， 并没有真正实现对资源的科学分配，也没有发挥重整制度的最大价值。此外， 在重整计划没有通过而被法院“强裁” 的情形下， 法院仍需诉诸司法评估程序出售破产财产， 因此完全摒弃出售破产财产在理论上不可行。

　　在实践上，出售作为一种商业处理模式具有极大的吸引力以至于许多破产企业都愿意采取这种模式。因此如果禁止出售涉及到重整计划的财产，可能会受到来自企业界的阻力。因此，一刀切式的禁止任何涉及重整计划的出售破产财产在实践中不可取。

　　( 二) 支持论及其检讨

　　1．支持论

　　越来越多的判例证明，出售破产财产在很多情形下恰恰是解决破产债务人困境的最佳方式。法院正越来越多地运用出售企业( 特别是大企业) 的全部破产财产而非程序繁琐的重整计划的方式来拯救破产企业。 比如安然公司( Enron) 最具价值的输油管，就在破产重整开始后的几个月内被快速出售。  而美国著名破产法实践者哈维·米勒( Harvey R． Miller) 在回顾破产重整五十年的历史时也指出: 适用《美国破产法典》 第 363 条( 即出售财产) 趋势的增加是 1980 年以来破产法实践的重大变革之一。 他同时指出，运用“第 363 条有以下四个好处:( a) 使有担保债权人尽快弥补损失; ( b) 使购买破产企业产品的消费者免受破产企业的诉讼所累; ( c) 产生禁令保护的作用; ( d) 迅速产生实质性的终局效果。

　　克莱斯勒破产案也体现了出售破产财产的合理性:

　　第一，增加债权人的受偿额。相比于破产清算程序，有担保债权人面对奄奄一息的原克莱斯勒有三种选择: 破产重整、 接受附条件的收购以及破产清算。克莱斯勒公司每天遭受的损失达 1 亿美元，由于破产重整计划的制定、 批准、 执行耗费时间较长，破产重整已没有现实意义。尽管克莱斯勒在全球范围内尽了最大努力寻找战略投资者或出售财产， 但是在两年的漫长时间里，只有新克莱斯勒抛出橄榄枝并提出有条件的收购破产财产。如果不接受该项附义务的收购， 克莱斯勒只有选择破产清算。这样，有担保债权人获得的将会比接受有条件的收购破产财产少得多。

　　第二，增加汽车工人的积极性。美国财政部对新克莱斯勒的注资可以拆解成收购原克莱斯和支付给汽车工人协会两个部分。原克莱斯勒负债过多，运营价值较低，收购其不会花费美国财政部过多资金，因此剩下的资金理所当然的归属于汽车工人协会，这也就是为什么汽车工人协会被分配较多破产财产的原因。考虑到汽车工人协会主要是克莱斯勒的职工持股， 使工人获得较多的清偿可以既可以留住技术人才，也可以极大地调动工人的热情，有利于克莱斯勒早日脱离泥沼。

　　2．对支持论的检讨

　　出售破产财产也存在一定的问题。一方面，针对上述第一点，可能会出现即使克莱斯勒选择破产清算，有担保债权人获得的破产财产也可能会比其接受有条件的收购少得多的猜测。要想知道是否会出现上述可能性， 前提条件是必须要知道克莱斯勒的营运价值， 也就是新克莱斯勒支付给原克莱斯勒20亿美元与原克莱斯勒若选择破产清算价值的大小。判断的关键就在这20亿美元是否是原克莱斯勒真实的价值。

　　另一方面，针对上述第二点，应当看到存在一定的讨论空间。毕竟， 如果不知道原克莱斯勒的价值，就不知道美国财政部等支付给新克莱斯勒让其收购原克莱斯勒全部资产所应该支付的真实对价， 也就相应的不会知道有多少资金会留下来以偿还汽车工人协会， 当然也就得不出汽车工人协会被分配较多破产财产的结论。

　　通过以上两点的分析， 我们可以看出解决克莱斯勒案争点的关键在于如何确定原克莱斯勒的运营价值。一个确定价值的合理方法不仅可以平息人们对克莱斯勒重整案的种种争议，也可以使得出售破产财产机制的最大效用得以发挥。

　　( 三) 本文的观点

　　综上，反对论和支持论均具有可商榷之处。单纯地限制或禁止出售破产财产从而“弘扬”重整计划的反对论，虽简单易行，但难于获得理论和实践上的支持; 而支持论却可以使得债权人和工人都获得比破产清算更多的好处， 应该予以秉持。不过出售财产的做法也容易产生争议，归根到底在对克莱斯勒财产的估算。没有找到合适的方法来对破产财产进行准确的估值，就不能使出售破产财产的方法被物尽其用。于是，找到一个合理的估值方法就是回应支持论质疑者的绝佳利器。

　　三、破产财产估值途径及检讨

　　关于破产财产估值的方法， 一般有司法估值、 市场检验等途径。通过分析可以看到， 司法估值和市场检验这两种实体性估值方法都存在些许问题。

　　( 一) 司法估值

　　1．司法估值的含义

　　在实践中， 法院在破产、 并购重组、 证券和税收等诸多案件中常采用司法估值的方法。协调财产出售和重整计划的一种权益性救济方式是让法院召开估值听证会。司法估值的方法主要发生在“强裁” 的场合。即便法院拥有“强裁” 的权力， 也必须尊重绝对优先权原则。为了确定有担保债权人依据重整计划是否得到了其应得的有担保债权数额，法院往往会召开听证会，由法官依据各方指派的专家证人的证言最终确定有担保债权的实际价值，这即是司法估值程序。

　　2．司法估值的缺陷

　　司法估值的优势显而易见: 由法院主导财产出售并确定优先权顺序可以使得财产的分配更具公信力，更为债权人信服，更趋近重整计划的结果，估值结果也更易被执行。司法估值的缺点也不容忽视: 首先，破产重整一般都耗费至少 2 至 3 年乃至更长的时间。其间， 抵押物的价值会大幅缩水。这对于汽车制造行业来说尤甚，数量众多的设备和种类繁多的零部件的折旧，再加上技术快速革新所带来的产业变革， 常常使得公司的账面资产在短时间内就一名不值。其次，司法估值成本巨大， 根据实证数据，支付给律师、 会计师等的费用再加上其他的诸如保存担保物的费用， 司法估值的成本一般占到了整个破产公司价1.5%-6% 。濒临破产的公司的财产本就所剩无几， 如果破产费用损耗巨大，留给债权人的部分就更加微小， 不利于债权人权益的保护。

　　( 二) 市场检验

　　1．市场检验的含义

　　市场检验将价值的判断交给市场，有效地避免了司法估值的无谓时间损失和巨大的成本消耗。毕竟根据科斯定理( Coase Theorem) ， 如果交易成本为零，不同的产权界定会影响资源配置的结果，有效的法律制度安排会降低交易费用。 

　　当估值的权力由法院移转到市场后，确实可以有效地降低交易费用，实现资源的最优配置。市场检验目前有两种主流方法: 拍卖法( Auctions Approach ) 和 选 择 法 ( Options Approach) 。 拍卖法是由道格拉斯·贝尔德( Douglas G·Baird) 和托马斯·杰克逊于1986年共同提出的。顾名思义，拍卖法就是将破产债务人的运营资产或清算资产挂牌销售， 出价最高者获得资产， 然后再将所得按照优先等级的顺序分配给债权人。拍卖的好处是可以使债权立刻实现， 不必耗费成本再对破产债务人的股票等进行估值，也使得资产价值最大化。选择法是由卢申·白布查克( Lucian A·Bebchuk)于1988年提出的。选择法要求债权人先依据优先权获得重整公司的股份， 但是低等级的债权人只要支付全额对价就可以获得高等级债权人对公司的股权， 需要支付多少对价则是由双方根据等价有偿和市场行情商议之后的结果。

　　2．市场检验的缺陷

　　市场检验的两种主流方法也存在问题。有担保债权人享有担保物价值内的担保债权， 超出担保物价值的部分则不再优先受偿， 而与其他普通债权一样接受按比例分配。于是，拍卖法不得不首先对担保物的价值进行估算， 以便将有担保债权人的债权拆分成可以完全受偿的有担保债权和普通债权。但是该如何估算， 拍卖法却语焉不详。选择法面临着同样的难题，即不得不首先确定担保物的价值却并没有相应的解决方法。

　　四、程序性规则

　　在司法估值和市场检验方法处处碰壁的情况下，需要另寻破产财 产估值的“第三条道路”，方能使得非议者哑口无言，心悦诚服。程序性规则就是这样一种方法，它充分保障了破产财产估值的准确和衡平。

　　( 一) 程序性规则的正当性

　　程序性规则除了可以规避司法估值方法的周期漫长、费用巨大以及市场检验方法无法从根本上解决估值问题的弊端外，还具有如下优点:

　　首先，符合程序正义的要求。“一个具有正当性的法律制度， 一般能够在社会中得以长期维持和存在。”当实体性规则无法完全体现估值的正当性时，正如美国一位著名大法官说过的“只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受”，程序性规则的合理运用会使得财产估值有理可循。只要财产估值符合既定的程序要求， 无论所得数额是否与财产的真实价值一致，都可以增加债权人对实体结果的接受度。

　　其次，避免了估值的主观性。一方面，汽车制造业的资产会随着社会心理的变化等细节起伏不定。汽车制造业巨大的生产线虽然价值巨大，但必须倚靠广泛销售渠道的建立、高精端技术工人的配合以及历史传承品牌的支撑。一旦公司不再运转，机器和生产线便似废铜烂铁，无人问津。另一方面，品牌、营销网络等估值没有明确的标准可循，不同的估值方式导致结果差异巨大。因此，单纯的采用实体性估值方法缺乏客观性，其结果容易为人诟病。程序性规则并没有着眼于不同评估方法的选择和不同评估结果的取舍，而是规定只要符合特定的程序，评估结果就应当被予以确认，这样有效地减少了主观判断对价值评估的干扰。

　　( 二) 程序性规则的内容: 露华浓规则

　　露华浓规则就是一种行之有效的检验破产财产估值的程序性规则。露华浓规则由特拉华州的露华浓股份公司诉麦克安卓和福毕控股公司案 ( Revlon,Inc.v.MacAndrews ＆ Forbes Holdings, Inc. ) 等一系列判例确定， 现已成为判断出售公司合理与否时所必须考虑的程序性准则。露华浓规则强调当公司进入破产重组程序且出售部分资产或整个公司不可避免时， 董事会的职责就由保护公司不被恶意收购转变成如何使公司的资产出售获益最大化。就如何检验出售财产的最佳价格，“露华浓案” 及之后的判例建立了以下规则:

　　首先， 董事会做出的决断一定要符合勤勉义务和诚实信用原则。具体来说， 就是一定要符合商业判断规则( Business Judgment Rule) 。商业判断规则要求有权做出商业判断的人一定是财产独立于公司且与公司没有利益冲突的人，比如在有担保财产出售的场合，与该有担保债权有关的董事绝对不能参与表决。

　　其次， 公司的管理层一定要将财产出售的详细情况通报给各位董事。比如在史密斯诉凡高克木( Smith v.Van Gorkom) 案中，凡高克木公司私自与普来兹克( Prizker) 公司签订了协议出售公司，即使财产出售的价格没有经过债权人和股东的反对， 但由于该决议并未充分通知到各董事，法院就判决该协议无效，这是该规则效力的典型体现。

　　关于董事会在出售公司时应当获取哪些信息，露华浓规则并没有给出统一的判定标准，只要董事会有合理的渠道获得了必要信息， 其所获信息就应被接受。在巴坎诉阿姆斯提得公司( Barkan v.Amsted Industries, Inc. ) 案中，法院认为公司雇佣投资银行进行财产估值和交易的方法值得鼓励。毕竟，投资行熟悉市场， 对资产的评估和出售价格有着成套的判断体系;投资银行也有着丰富的营销网络和体系， 可以极尽所能在市场上找到潜在的买家; 投资银行规范化运营， 可以将出售资产的每一个步骤和情况及时和全面的通报给董事会。在美元节俭公司股东诉讼(In re Dollar Thrift Shareholder Litigation) 案中，法院认为董事会不把资产出售给出价最高的竞价者的做法是合理的，因为该出价最高者拒绝提供收购资产失败的违约金，接受该报价可能会导致公司血本无归。在派那可能源公司股东诉讼( In re Pennaco Energy，Inc． Shareholders Litigation) 案中，法院甚至认为公司紧紧盯住唯一的一个投标者也完全合情合理。这不仅因为投标者的实力超群，更是因为收购财产的事实已经为人所共知，相当于已经通知到了董事会.

　　五、克莱斯勒破产案之我国破产立法借鉴

　　美国大部分公司重整采取的是经管债务人模式( DIP) ，采用管理人的模式本就很少， 更别提政府主导下的重整模式了， 因此克莱斯勒虽是个案，但对由政府主导为普遍重整模式的中国更具启发意义。

　　一方面，克莱斯勒被称为美国工业经济支柱之一，大到而不能倒，瑑瑤于是奥巴马举全美国之力，由美国政府强力主导克莱斯勒重组，政府也对普通投标者设置障碍，强迫其要对汽车工人协会负担额外义务。正如爱德华所言: “对于一个债务人资金的借贷者，政府很容易将自己的意志施加于破产程序的各个环节。”另一方面，从中国重整实践来看，由政府主导的财产出售和破产重整比比皆是。包括上市公司和非上市公司重整案例中，绝大多数都是指定清算组担任管理人，而清算组一般是由地方政府组成。比如银广夏破产重整案，虽然宁夏国资委对银广夏没有任何债权和股权的瓜葛，却主导整个重整，甚至由其担保并授意于银行对银广夏进行融资。所以在政府主导的财产出售环节中，难免不会出现政府对投标者下达指令，分派额外的任务。

　　理论上， 我国也存在出售破产财产与绝对优先权原则相冲突的可能性。如何借鉴克莱斯勒重整案并完善我国破产法以解决二者之间的冲突，成为本文研究的内容之一。

　　( 一) 我国破产法背景下破产财产出售与绝对优先权原则冲突

依据《中华人民共和国企业破产法》 ( 以下简称《企业破产法》 ) 第 69 条和第 73 条， 当管理人或经管债务人在实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为， 如转让全部库存和营业时，必须要及时报告债权人委员会。“对债权人利益有重大影响的财产处分行为” 当然包括破产债务人全部或部分出售资产。结合《企业破产法》 第 59 条第 3 款以及第 61 条第 9 项， 从反面推理，放弃优先受偿权的有担保债权人可以对破产财产的变价方案行使表决权。这样有担保债权人看似可以很轻松地否决财产出售方案。但是由于变价方案不是重整计划， 不能采取分组表决的形式， 于是有担保债权人只得与无担保债权人一起表决。根据《企业破产法》第 64 条，债权人会议的决议必须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过， 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。由于有担保债权人无论是数量上还是债权额上均可能有未超过半数的情况， 所以就有可能出现即使有担保债权人舍弃优先受偿权却仍法阻止财产的出售的情况，也就是说， 有担保债权人即使反对， 财产的出售也可能违背绝对优先权原则。

　　( 二) 我国破产立法应对路径

　　借鉴克莱斯勒破产案的经验和教训， 《企业破产法》 应继续坚持破产财产的可出售性。不过有必要作以下限制: 首先，要求董事谨守勤勉义务和诚实信用原则，遵守商业判断规则， 并要求有资格做出出售财产决断的董事的财产必须独立于破产债务人。其次， 要求破产债务人的董事会一定要对财产出售的情况充分获悉，可以考虑的方法包括聘请投资银行以及考虑违约金是否合适等。最后， 一定要对附条件的财产出售予以禁止。如前所述， 附条件的财产出售极易演变为变相的财产分配， 从而违背绝对优先权原则。附条件的财产出售也不可能增加财产的价值，因此理应不被坚持。

　　结论

　　破产债务人附条件出售破产财产的行为，容易与绝对优先权原则相冲突。为解决此冲突，必须首先认可出售破产财产做法的正当性。其次，应当建立一种程序与实体相结合的破产财产估值机制。本文特别强调程序性规则的重要性，要求董事会的决策一定要符合勤勉义务和诚实信用原则，同时，公司的管理层必须将财产出售的详细情况通报给各位董事。

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