贺丹：破产衍生诉讼的钱从哪来？

　　贺丹

　　北京师范大学副教授

　　破产诉讼基金制度是近年来在国外兴起的，也称第三方基金（third party funding），是指在破产程序 开始后，需要通过诉讼方式追回债务人财产，增加债权人可分配利益，但却缺乏足够的资金支付诉讼成本的情况下，由他方提供诉讼基金，在胜诉后，诉讼基金提供者有权从所获得的财产中获得一定比例的回报，而将财产的其余部分归入破产财产的制度。

　　一、破产诉讼基金制度的制度内容

　　破产诉讼基金制度在本质上是一种诉讼融资，通过制度安排达到资金提供者与诉讼受益人之间的双赢。资金提供者提供基金意在获得胜诉后的回报，与此同时，债权人亦可通过诉讼增加自己的债权清偿。资金提供者与诉讼受益人（破产程序中的债权人）之间的权利均衡是制度的核心内容。

　　（一）资金提供者的权利保障

　　鼓励第三人为破产程序中的诉讼提供资金是制度的重要内容，根据国外实践，破产程序诉讼的资金提供者主要有两类：破产程序外的第三方与破产企业的债权人。

　　澳大利亚是率先在实践和立法中明确破产诉讼基金制度的国家，由于资金提供者的权利得到了充分的法律保障，因而破产诉讼基金制度在澳大利亚得到了长足发展。

　　关于第三方诉讼基金提供者的权利保障，在澳大利亚是通过判例方式确认的。在Movitior 私营有限责任公司的破产清算程序中(Re Movitor Pty Limited)，法院认为，破产的澳大利亚公司的的清算人有权将诉讼所得收入的一部分分配给第三方诉讼基金提供者，作为对第三方为诉讼提供资金支持的回报。这一决定是基于2001年公司法 的477条（2）（C）的规定做出的，该条规定公司的清算人有权“出售或以其他方式处置公司的全部或部分财产”。法官认为，由于因诉讼获得的收益也属于公司的财产，因此清算人有权订立协议，将收入的一定比例作为回报支付给为诉讼提供资金支持的第三方。 目前，活跃的诉讼基金提供者们主要是一些大型的保险公司。

　　关于债权人提供诉讼基金的做法，澳大利亚法律给予了更为直接的立法鼓励。澳大利亚2001年公司法第564条允许甘冒诉讼风险为诉讼提供资金支持的债权人在破产财产的分配方面获得比其他债权人更高比例的分配。根据第564条：在清算程序中，当由个别债权人支付诉讼成本从而收回、保护或保有的财产或者一项因个别债权人垫付的费用被收回时，法院可以作出命令，在该财产和费用的分配上，给予这些债权人更为优惠的条件，以作为他们承当风险的回报。这一条款只有在财产被成功收回的情况下才能被援用。 

　　（二）债权人权利保障

　　由于收回破产企业财产是破产管理人的重要职责，破产诉讼基金协议往往是由破产管理人与第三方签订的。破产诉讼基金协议中约定的回报比例是债权人权利保障问题的核心。破产诉讼基金提供者会与破产企业的破产管理人签订破产诉讼基金协议，协议约定基金提供者要承担的诉讼费用内容，以及在取得财产后基金提供者将获得的回报比例。比例越高，则可用于债权人分配的财产就越少，反之亦然。这一比例的确定一般会受到以下因素的影响：诉讼的难易程度，诉讼所需的时间以及所能够收回的财产的数量。诉讼越难，耗时越长，回报比例也越高。在实践中，回报比例一般在25%-50%之间。 

　　在这一过程中，有两种制度可以保护债权人权利。其一是私权利的监督，债权人会议或者债权人委员会对是否授权管理人提起诉讼以及破产管理人在协议中约定回报比例的作出决议。在德国，破产诉讼基金协议签订时，根据德国破产法第160条，进行具有重大争议价值的法律诉讼应当征得债权人委员会的同意，未设立债权人委员会的，应当征得债权人会议的同意。 其二是公权力的监督，破产诉讼基金协议需经法院认可，以保护债权人的权利。法院对协议，特别是回报份额的确认将考虑以下因素：鼓励第三方为破产诉讼提供资金的公共利益，以及诉讼难度。资金提供人承担的风险等。

　　在债权人提供资金构成破产诉讼基金的情况下，对债权人权利的维护将主要表现为保障所有债权人的知情权以及同等的机会的给予。同时，对于提供资金的债权人相对于其他债权人所获得的清偿优惠，应通过法院确认。在澳大利亚的做法中，这种确认将考虑以下因素：是否所有的债权人都被给予了支付诉讼成本的机会；该债权人所承担的风险；支付诉讼成本的债权人和未支付诉讼成本的债权人之间的债权比例关系；以及鼓励债权人为收回破产财产提供资金援助的公共利益。 

　　二、破产诉讼基金制度功能分析

　　（一）诉讼的意义与诉讼费用缺乏

　　诉讼是有效收回破产财产的重要方式。进入破产程序的企业往往与其他市场主体之间存在大量的财产、债务纠纷，通过诉讼方式可以尽可能多的收回债务人财产，从而优化债务人的财务基础，提高债权人的清偿比例，更大程度地维护债权人的利益。因而，诉讼往往成为破产管理人追回破产财产的主要方式。但对于进入破产程序的企业而言，提起诉讼往往会面临诉讼费用缺乏的难题。

　　诉讼费用缺乏的成因主要来自于以下方面：

　　1. 破产财产性质

　　在存在诉讼风险的情况下，诉讼费用的支出将影响到债权人的利益。破产财产是一个集合性的概念，它由破产管理人收集管理，包括破产程序启动之时到程序结束时债务人用以分配给债权人的全部资产，其存在的核心目的是满足债权人的分配需要。由破产财产支付诉讼费用的诉讼并不必然成功，在行使诉讼权利、履行诉讼义务不当，如对提出的诉讼请求不能提交有效证据，或者诉讼请求超过法律规定的期限等情况下，完全有可能导致败诉的不利后果。败诉之时，已经收取的诉讼费用不能退还。债权人的可分配财产将实质性减少。

　　同时，相对于企业正常经营时的资产状况和债权人的债权，破产财产往往是一个少的可怜的数额。在下列极端的情况下，破产管理人可能会面临一个尴尬的境地：破产财产有权提起一个诉讼，该诉讼的成功将成倍地增加破产财产。但是，提起该诉讼的诉讼费用（法院收取的诉讼费用和律师费用等）就将超过现有的破产财产。而根据法律规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，破产程序应予终结。 

　　2. 债权人冷漠

　　尽管回收财产有利于债权人利益，但在破产程序中，债权人面对诉讼往往倾向于冷漠。主要表现为：第一，在面对可能的诉讼风险的时候，债权人为保全现有的破产财产，本能的风险偏好会促使他们做出不进行任何诉讼的决定，从而会使有利的诉讼无法得以提起。第二，在债务人进入破产程序之后，债权人的债权往往只能得到一个较小比例的清偿。在此种情况下，在缺乏其他激励性制度的情况下，单独的债权人没有动力为追回破产财产提供诉讼费用的资助。因为即使这种诉讼获得成功，提供资助的债权人也只能够从收回的财产中获得一个小份额的分配，而一旦诉讼失败，则意味着提供资助债权人要承担更大的财产损失。

　　有鉴于此，破产诉讼基金制度为破产程序中的诉讼提供资金支持，从而使因诉讼费用缺乏而无法启动的诉讼得以进行，从而扩大可供分配的破产财产，维护债权人利益。

　　（二）与其他解决方式相比的优势

　　对于诉讼费用不足的情况，现有的法律和实践中也存在着其他的解决方式，然而，这些方式往往在现实中存在局限。

　　1.法律援助和司法救助

　　法律援助和司法救助是为保障经济困难当事人诉讼权利而设计的法律制度，法律援助制度保障经济困难当事人获得法律服务，司法救助则注重诉讼费用的缓交与免交。然而，由于法律援助和司法救助的主要救助对象是经济困难的自然人，破产企业很难获得法律援助。在我国，尽管《民事诉讼法》中，各类当事人都有权利申请诉讼费用的缓交、减交或者免交。但《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》实际上将司法救助的范围限制在自然人范围内。《法律援助条例》更直接将援助对象限定为“经济困难的公民”。在其他国家的破产实践中，主张司法救助的破产企业也往往很难获得法院的批准，法院往往会认为破产企业完全可以从破产管理人或者债权人处获得资助而拒绝批准司法救助申请。

　　2.胜诉收费制度

　　胜诉收费制度是指律师和委托人达成协议，如果代理的案件败诉，分文不取；如果胜诉，则按一定百分比或法院判决金额的份额收取律师费。由于该种协议有可能会导致对公共利益的损害，在多数国家此协议的使用都存在争议，或者对于此种协议的使用设定限制。这也给破产企业使用此种方式避免诉讼费用缺乏问题造成了困难。

　　破产诉讼基金制度可以避免破产企业无法有效使用上述制度的不足，因而在多国的破产程序中受到青睐。

　　三、破产诉讼基金制度引入的法律保障

　　引入这一制度，需要相关立法的完善，主要表现在：第一，在《企业破产法》中，或通过司法解释，明确授权破产管理人可以筹集破产诉讼基金，有权签订允诺回报的破产诉讼基金协议。在债权人提供诉讼基金的情况下，该债权人可以得到优于其他债权人的财产分配。第二，为防止不公正现象的出现，该诉讼基金协议的签订和回报率，应经债权人会议通过。同时，该基金协议应经过法院认可。从而为债权人和资金提供方提供更为周密的法律保障。

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