【学界】中小企业破产再生模式研究
作者：黄申 时间：2016-08-26 阅读次数：2414 次 来自： 破产法快讯
作者：黄申
原载于：《法治研究》2010年第11期
破产法以“公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益”（《破产法》第1条）为目的，并设计了清算、重整、和解三种程序，但三者结果都多少不利于债权人利益之保护。从建立和谐社会与经济可持续发展角度看，最好的破产是能让企业（含公司）[1]获得再生的破产。根据法理以及民间中小企业的破产实践，笔者提出了两种破产再生模式，以期在保护债权人利益的大前提下获得债务企业之重新经营，以实现经济价值与社会价值的统一。
一、问题的提出
破产“bankruptcy”一词源于意大利语“banca rotta”,意指经营失败[2]。狭义的破产即清算，是以偿还债务为目的、消灭法人人格为结果的债权清理程序。不论是有限公司还是股份公司，作为股东，其责任都独立于公司且责任有限—股东只要足额出资就不再承担其他责任；作为公司，则以自己全部的资产来履行债务清偿责任，当可分配财产使用完毕后破产程序即为终止，当事债权人权利、债务人义务均告消亡。
破产清算程序看似简单，但不利于《破产法》之立法目的。因为破产执行过程中必须指定管理人以清查、变现资产并参加诉讼，这些行为都花费不菲；另外，破产后债务企业会被注销，这将导致员工失业，产生社会稳定问题，影响和谐社会建设；尤其不利的是，破产财产拍卖、变卖中，其变现价格要远低于正常使用时的价值，从而导致了债权人债权回收比率较低。如2008年10月“五谷道场”破产申请时，预计清算后的普通债权清偿比例仅为2.76%。[3]而当债务人恶意破产如提前清偿关联方的债务、低价或无偿转让财产、支付高额职工辞退费用、放弃针对关联方的债权，则更会让债权人颗粒无收。虽然《破产法》第31条规定若上述行为发生在“受理破产申请前一年内”，破产管理人可行使财产追回权，但只要债务企业周密部署且提前实施，该行为就不受《破产法》的约束。况且，该法条还有一个严重的漏洞，即未限制破产企业之前的投资行为，因此，该企业完全可以采用优质资产对外投资的方式使其在破产时变得空壳化。
为了防止破产的不良后果，我国2006年新《破产法》设计了重整、和解两个非清算方式，以期通过债务企业的持续经营来更好地保护债权人和债务人的合法利益。在学理上，破产重整（corporate reorganizations)“是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续经营，实现债务调整和企业整顿，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。”[4]破产重整的立法目的在于企业的再次经营，因而在具体执行过程中会牵扯到债务人、股东、债权人三者利益的平衡，至少面临三方面问题：其一，为了使债务人在经济上康复，应当采取何种财务行动；其二，为不失公平，如何调整债权人与股东间的利益；其三，企业复苏无望时，清算如何进行。[5]破产重整通常属于当事人之间的自愿行为，而我国国有投资为主的现状，使得“破产重整制度公办干预明显，在一定程度上带来限制和削弱债权人，特别是担保债权人的既有权利”。[6]而一旦重整计划通过，《破产法》第89条又要求“已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务等”，并由债权人负责执行该重整计划，从而导致了“对债务人过度的保护，使当事人之间的利益表现为一定程度的失衡。从成本与效率考量，破产重整制度则表现为时间拖延、成本高昂、公开性导致负面影响大，以及司法资源的巨大投入。”[7]美国著名法学家波斯纳（Richard Allen Posner）指出，公司重整并非灵丹妙药，“如果重整能够使股东在重整企业中得到很小的股本利益，他们也会对重整极感兴趣。因为重整对于他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了，他们就可以分得利润；如果它失败了，全部损失就落在债权人身上”[8]。比如，曾轰动一时的五谷道场案，破产重整后的普通债权清偿比例也仅有15.75%。
为了避免重整失败后的破产，各国破产法中还都规范了和解（compromise）制度。法理上，“破产和解制度是指债务人与全体债权人在互谅互让的基础上，就债务人延期清偿债务、减少债权数额、进行整顿等事项达成谅解协议，以防止和避免债务人宣告破产，使债务人恢复生机，并使债权人有可能获得较之适用破产程序的更大数额清偿的一种法律制度”[9]。可见，和解制度是以债权人让步为前提，虽有提高债权获偿比率的初衷，但本质上属于破产环节中的一系列“债务重组”，其结果是债权人单方面的损失而不是利益保护。进一步，按照《破产法》第98条规定：债权人会议通过和解协议的，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，以便让债务人继续经营。由此可见，和解与重整都是以债权人让步为前提、以让债务人再次管理企业、以防止（本质上是阻止）债务人破产为目的的法律制度安排。当然，若计划成功实施则和解和重整都能使企业获得新生，债权人利益得到维护；但因此时企业已资不抵债而被申请破产，故和解与重整之规定极有可能被债务人利用，成为以偿还关联方债务为目的的缓兵之计，结果是对债权人更大的伤害。
二、破产再生原则
清算是债权人与社会的双重失败，而重整与和解却以债权人让步为前提，实际上有悖于保护债权人的立法初衷。在市场经济中，“利益结构是社会结构的物质基础，社会中的利益结构越复杂，社会的制度化程度就越高。在现代社会，利益结构已经成为社会的深层结构。如果一个社会缺少利益表达的组织形式及其合法性，那么就有可能导致社会民众在制度外寻找出路，以致对理想的社会秩序形成冲击”[10]。因此，不论从持续发展经济、节约社会资源的经济角度看，还是从维护社会稳定与和谐的社会价值角度看，都应当对既有的破产制度进行大胆创新，通过先行的破产来实现后续的企业再生。
为实现债务人与债权人利益平衡，最大程度实现《破产法》保护债权人与债务人合法权益之目的，破产再生模式应有以下原则：(1)以破产为前提。这是与现行《破产法》所不同的，现行《破产法》源自仅适用于国有企业的《破产法（试行）》，新法虽有改进但行政色彩依然浓厚，其实际效果是以债务企业（主要是国有资本）为首要保护对象，其内心不是想要企业破产而是通过债权人的让步来保护债务人。本文所构想的破产再生则是以破产为前提条件，即一开始企业就被宣告破产，此后破产企业股东唯一的权利与义务就是配合企业再生方案的设计与执行，而不再享有破产企业的任何利益。（2）以保护债权为目的。笔者十分赞同“保护债权人和债务人（破产企业）合法权益”的《破产法》立法目的，但破产企业股东利益不等于债务人利益，因此股东利益不应由《破产法》而应由《公司法》来保护。为此，再生模式应以债权人在债务人被申请破产时的获偿率为底线、以债权的100%清偿为目标，而不是以债权人针对债务人的让步为前提。当然，债权人应当有选择权：或债权获得即时清偿或转为再生企业股份，并对同类性质债权一视同仁地加以保护。(3)以企业再生为结果。正如破产法教授米尔曼（David Milman)所主张，破产要坚持“拯救为王”的政策。[11]因此，破产再生模式的最终结果是企业的重新经营，以便获得盘活破产企业资产、提高债权人即时清偿率等经济效应，实现破产企业员工高就业率等社会效应，还给了新股东通过经营来获益的机会。
此处的破产再生原则与现行《破产法》中的重整、和解有相同之处，即目的在于破产企业的再生；但却有着出发点方面的根本差异，即不以债权人让步为前提，而是以债务人的破产为前提。这样的构想有着经济学基础，因为按《破产法》第2条破产必要条件规定，我国企业破产标准实际上是“将‘现金流标准’与‘资产负债表标准’合二为一，不仅要求企业法人‘不能清偿到期债务’，还要求‘资产不足以清偿全部债务’。这样一来，就避免了有些企业有财产无法出卖，从而在资产大于负债的情况下被宣告破产的可能”[12]。
对于这种财务状况的企业，经济学称其为公共物品(public good)。所谓公共物品，是指“这样一种物品，它一旦被生产出来，生产者就无法决定谁来得到它”。因为按照“资产＝负债＋所有者权益”的会计等式，正常经营企业资产中经济利益属于债权人与股东共同所有，其中债权人利益按照合同约定且金额固定，当企业履行完针对债权人的义务后，剩余利益都属于股东所有。但对被申请破产企业而言，资不抵债的前提条件使得债务企业的生产者是债权人，但债权人却无法决定谁将得到它。若不让股东权益归零，其他人只要很少的代价都有可能从股东那里获得股份。五谷道场重整中，虽然中粮集团提供资金，但属于新债权；可见，五谷道场原股东的股份在法律层面是无偿转让的。
破产企业的公共物品的性质使得破产企业的风险承担者是债权人，债权人成为破产过程中最弱势的人。如果不进行产权变更，要试图通过债权人与债务人之间的谈判来达成新的产权关系是不现实的。因为，债务人依旧可通过重整、和解等手段以延缓清算程序的开始，最终将在更大程度上损害债权人利益。
三、破产再生模式
根据上述原则，结合民间企业破产实践，笔者提出了两种破产再生模式。其一是破产重组再生模式，其存在于民间的中小企业；其一是拆分破产再生，多存在于民间小型公司。
（一）破产重组式再生
这里的“破产重组式再生”（regeneration by bankruptcy and reorganized）是一项建立在破产企业现实财务状况基础上的、以破产为前提、以债权投资入股为手段、以公司重生为结果的制度安排。具体操作顺序是：(1)先破产。基于破产企业“支付不能＋债务超过”的财务状况，可先由法院宣告其破产，同时裁定原股东不再与破产企业有股东身份上（债权人身份部分可以除外）的利益纠葛。此后，破产企业股东的唯一责任就是配合新股东，厘清公司资产实际状况并协助回收债权，以实现公司重组的顺利完成。(2)再重组。[13]其主要问题是生产经营计划的制定以及与其配套股权结构的设计。为此，需要完成以下事项：先通过财产清查，计算在现有条件下普通债权人的债权清偿率；同时，制定重组经营计划，以确定新增资金需求量。其次，债权人选择债权续存方式：或选择按照计算所确定比率获得债权的即时清偿，或由新股东担保后续清偿；剩余的债权则应当投资入股而转为新企业股份。再次，债转股，可按破产时债权账面价值足额或折价（有新资金注入时，其折价额作为资本公积入账）转为新企业股份。最后，完成验资、召开股东会、选举董事会、工商变更等手续，当然新企业营业执照应与原企业的不同，以体现原企业已破产、债权人投资的是新企业。(3)后再生，即新企业经营的开始。随着新企业经营盈利，或通过股份转让或通过股利分配，原有债权都会获得超过破产时债权面值的回报。由于最低回报是破产时的即时清偿率、最高回报上不封顶，同时债务企业不是被清算而是通过工商变更而获得再生，因此这是一种更加彻底保护债权人和债务人利益的制度安排。
上述制度设计中，一个重大突破就是对股东权益的归零调整。形式上看似不公平，其实则是实质上的公平。因为此时股份价值已经为零，因而对“出资人权益调整并不构成对股东利益的侵犯”。[14]为此，《破产法》第85条第2款规定：“重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。”与此不同，本文的破产重组式再生是更加彻底的、对出资人权益进行归零的调整。有学者认为该做法对破产企业股东的利益伤害太大，其实不然。因为，民事主体之间的制度安排只要不违反法律禁止性规定且符合“诚实信用”、“善良公俗”的原则即为合法。上述安排将原股东“淘汰出局”、原债权人成为新股东，因为没有采用欺诈、胁迫的手段，没有损害国家、集体或者第三人利益，没有以合法形式掩盖非法目的，没有损害社会公共利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此是符合法律禁止性规定的。实际上，“对自己的行为承担责任是现代法治的基本原则，破产就是在私法上承担责任的终极形式”[15]。因此，破产企业的股东接受现实、勇于承担经营失败的责任，不再为自己的低能而损耗债权人利益，正是“诚实信用”、“善良公俗”原则的充分体现，所以上述制度设计是合情合法的。而从价值角度看，破产时企业已资不抵债，股份实际价值依法为零（依道德标准则股份价值为负，因为足额偿还债务在道德上是天经地义的），其财务状况使得股东在破产企业中已无正值利益可言。当然，对于未参与经营的无辜股东，则可向有责任股东、管理层提起民事诉讼以寻求损失补偿。退一万步讲，如果有人认为该安排对于股东有伤害或者认为股份价值不为零，那么其可以通过偿还所有已到期债务并足额担保所有未到期债务的方式来终止债权人对破产企业股东权益归零的处理。
在亲情为主的民间小企业，常有债务企业股东采取将企业的经营场所、执照、印章等象征股东身份的物品交于债权人，股东退出经营以抵偿到期债务、债权人不再向债务企业的股东追偿债务，此做法就有破产式重组实质。虽然，五谷道场结果与破产式重组类似，同时债权人得以即时清偿，但原理以及对债权人利益的保护程度差异甚大。首先，五谷道场仅是破产申请而最终并未被清算，股东依然拥有股份，只不过是无偿转让给了中粮集团。其次，破产债权人都以即时清偿方式被“扫地出门”，债权人虽因中粮集团注资而提高了债权清偿比例，但因无转股选择权而不能分享重组后的公司经营成果，实际上损害了破产债权人的利益。
（二）破产拆分式再生
这里的“破产拆分式再生”（regeneration by split andbankruptcy）是一项建立在重信誉的传统文化基础上的，以拆分为手段、破产为前提的，以企业持续经营为结果的制度安排。其前提是债务人重信誉的道德基础，这是一种来自市场化后民间的破产再生实践，因为浙江民营私营经济的发达，因此在浙江省的中小企业采用得较为普遍。
此模式下也有三个环节，但与前种模式不同，三环节互为条件、密不可分。但法理上，依然有一定顺序：(1)先拆分。先将资不抵债且无力偿债的企业一分为二，其中一个企业独自承担该企业的所有债务，并享有其全部债权，另一个企业保留实物资产和所有者权益。当然，也可用该实物资产投资而分设一个新的有限公司。(2)再“破产”。这里的破产是实体上的而不是在法院主导下的形式上的破产，即债务人以清偿债务为目的的、以终止经营为起点的、以最终注销企业法人资格为结果的债务偿还程序。实践中，该企业可能没有工商注册，而是借用原先企业银行账户在进行债权回收与债务偿还，但依然具有破产的实质。通常，其所有者先以股份转让收益和债权回收的现金来清偿部分债务，随后再以个人财产和未来收益来无限期地偿还剩余债务，直至全部债务被足额清偿。(3)后再生。后一个企业因无负债而不存在破产问题，并通过股份转让方式在新股东经营下获得继续经营，但与拆分前企业债权债务没有实质上（形式上或法律上可能还有）关系；由于是通过股份转让方式，因此新旧企业依然是同一个法人。因为，其债权债务跟随股东个人而走，具有我国改革中对人员的身份、待遇进行新老划断的特点。
基于经济人立场，上述做法似乎不甚理性：因破产企业股东按《公司法》、《破产法》仅承担有限责任，上述做法直接导致股东个人承担了无限责任，个人、家庭财产都得以不保。其实，股东之所以承担无限责任，是因为中小企业的债务人与债权人多有亲情关系，而“欠债还钱”的传统文化导致其本人以及家人，甚至家族将长期承受有形无形的道德压力，导致其今后再创业的信誉压力。因此，为了今后个人再次创业，为了家庭有一个良好的口碑，承担全部债务实际上是具有长远眼光的理性选择。这里还有一个问题，即该企业股东可能不止一人，对于未参与经营、对导致破产事项无责任股东利益如何保护？我们认为，他们可按照《公司法》第72条“在同等条件下，其他股东有优先购买权”之规定，承接所让出的股份以继续经营再生后的企业；当然，也可与破产股东一道将股份转让给新股东。无论如何，在上述制度安排下其他股东利益是有保障的。
上述做法与“刺破公司面纱”有类似之处，即超越股东有限责任之法律规定而通过承担无限责任之方式来偿还债务，但却本质不同。所谓“刺破公司面纱（piercingthe corporation's veil)”，是指“为了阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人即社会公众利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后股东的各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施”[16]。被“刺破面纱”之公司，在偿还完债务之后依然可以继续经营；但拆分后被破产的企业，因为其目的不在于经营，故当其清偿完全部债务后会自然消失。
《破产法》立法的根本宗旨，在于“通过其特有的调整保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益和正常经济秩序”[17]。因此，为了“公平对待债权债务、保护债权人权益”，应当推行破产再生模式。理论上，破产再生可以用于所有的企业，但郑州百文的重组中，流通股股东仅默示放弃了50％而不是100％的股份的事实，使得再生模式比较适用于民间的中小企业的破产。不论是重组再生还是拆分再生，都能够实现《破产法》立法的根本宗旨，都能盘活资产、节约资源、提高就业率，从更大程度上维护全体债权人与债务人的合法权益。
【注释】
[1]本文以公司破产再生为探讨对象，但因我国《破产法》以“企业”为调整对象，故表述中多称企业；除在论述拆分再生模式时两者含义有差异外，其他处两者含义相同且表述时不作区分。
[2]王卫国：《论重整制度》，载《法学研究》1996年第1期。
[3]五谷道场全称“北京五谷道场食品技术开发有限公司”，始建于2001年并于2008年11月20日被申请破产；2009年2月12日由中粮集团通过注资1.09亿元以清理债务，同时无偿取得其所有股权而完成了破产重整，重整后公司更名为“中粮五谷道场食品有限公司”。参见刘玉民、丁一鹤：《中国破产重整第一案》，载《法制与社会》2010年第2期。
[4]王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第8页。
[5]同注[2]。
[6]胡利玲：《破产重整制度之审思》，载《中国政法大学学报》2009年第4期。
[7]同注[6]。
[8][美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康等译，中国大百科全书出版社1997年版，第528～529页。
[9]贾林青、钟欣：《企业重整制度与破产和解制度比较研究》，载《法律适用》2009年第1期。
[10]杨忠孝：《破产法上的利益平衡问题研究》，北京大学出版社2008年版，第10页。
[11]David Milman,The Changing Face of Corporate InsolvencyLaw: An Overview, Company Law Newsletter, 2003, Vol.17.
[12]李永军：《论破产法的程序结构》，载王欣新、尹正友主编：《破产法论坛》，法律出版社2008年版，第14页。
[13]通常意义上，重整是法律程序而重组是自愿行为。两者区别见郑志斌、张婷：《困境公司如何重整》，人民法院出版社2007年版，第412～416页。
[14]刘健、粟保东：《上市公司重整程序中出资人权益调整问题初探》，载王欣新、尹正友主编：《破产法论坛》，法律出版社2009年版，第9页。
[15]同注[10]，第20页。
[16]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第4页。
[17]王欣新：《新破产法立法思想的创新》，载王欣新、尹正友主编：《破产法论坛》，法律出版社2008年版．第6页。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
- 上一篇：破产撤销权是否影响欠税清缴？
- 下一篇：并购重组的财务方式与资本结构中的最...
