叶建平：关于大力发挥破产制度价值 有效实现“去产能、去杠杆、化风险、调结构”目标的建议

　　作者简介：叶建平 浙江省温州市瓯海区人民法院副院长、香港城市大学法学博士研究生。

　　风险是市场的伴生物，有市场就有风险，新常态下必须高度重视风险治理，建立健全风险的预测、预防、评估、处置、化解机制，及时妥善处置“僵尸企业”，从而更好地减少、预防经济社会风险，优化配置社会资源，增强社会行为的理性化程度，提高社会治理的水平。做好破产审判工作是化解和预防风险的有力手段，是“去产能”、“去杠杆”、“防范化解金融风险”的有力抓手，在结构性改革中意义非常重大。

　　虽然破产法被称为经济宪法，也可以称为制度史上的伟大发明。但是现实世界中，我国的破产事业长期不受重视，阻碍了应有功能的发挥，甚至造成了负面的影响。具体表现在以下几个方面：

　　一是破产制度残缺不全。建国66年、改革开放37年尚无完整的破产法，至今仍然只有企业破产法，而没有建立个人破产制度，甚至至今没有建立个人破产制度的立法计划，这是压制风险化解、悖逆市场调节、破坏发展动力的严重不负责任的行为，是对民族、对社会的犯罪行为。

　　二是破产审判裹足不前。近30年破产案件总量不到10万件，不到国外一些国家1年的十分之一（如美国年均100万件）。我国现有企业2000多万家，每年仅2000余家企业破产，与企业的发展规律、生命周期极不符合，与国际通例1%破产率的比值极不相称。大量的支付不能问题进入法院审判、执行程序，以致全国法院至今案件超过1500万件，大量失败债务人按失信当事人处理，一年录入失信被执行人近400万人，但无法实质性改变执行的状况，长期累积的案件远超1000万件，不少案件多年反复循环终止、恢复、终止执行程序，不计代价投入司法资源，往往是徒增案卷数量和材料，徒增债权人期待和怨气，并无真正效果，成本与效益极不相称。债务人一有收益即被保全、执行，而且还要承担拒不执行的后果，既无经营、再起之基础，更无创造、发展之动力，一辈子行尸走肉，还要被限制消费和行为，与服刑罪犯相比，虽在监外，但无终期，更多限制，永无解脱之日，生命的浪费和人办资源的耗费极其严重。

　　三是破产工作缺少动力。虽然处于破产边缘的僵尸企业，大都属于产能过剩、高杠杆、高风险的企业，但党政领导基本不愿意看到任期之内有较大企业破产，能避则避，能拖则拖，怕影响政绩，破坏形象，减少税源。金融机构不愿破产，担心周期过长影响收债，更担心违法放贷被追究责任，能越过则越过，能有其他方法绝不申请破产，而且根据资产管理办法等内部规定，豁免债务或者表决重整计划往往需要总部审批，程序麻烦，周期很长，不确定因素很多，很少能够快速适应企业破产或者重整的客观需要。债务人也不愿意破产，既担心名声扫地，也担心经营不规范问题暴露，债权人不愿意破产，既不愿意破产后不能清偿的部分债权断了念想，也不愿意与人公平受偿，总想着找出什么办法让自己优先受偿，多得利益。

　　四是破产环境仍然恶劣。破产管理人接管财产、资料、调查、处置等工作经常遭遇重重困难，工作难以顺利开展；对债务人不配合破产工作缺乏有效手段；部分债权人上访、闹访，维稳处置处处掣肘；工商、税务等与企业相关的行政职能部门对破产制度相当陌生，死守所谓的正常规定而不理解破产制度的基本要求；破产案件受理后应当解除保全、中止诉讼、执行的规定难以及时落实，甚至出现受理法院以外的其他法院、机构继续保全、执行、录入失信被执行人名单。据了解，某地法院裁定批准一企业重整计划后，仍陆续有多地法院录入被执行案件84个，法院、金融机构报送失信信息83条次，与企业破产法第九十二条“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力”的规定直接相悖。

　　五是破产文化谈虎色变。中国人忌讳破产，谈破色变，这几年，风波骤起，破产信息多了，听得多了些，看得多了些，说得多了些，但做起来仍然阻力重重，不少企业由于拖延申请破产，该停止清偿债务的清偿了债务，该停止计算利息的债务计算了利息，该中止的执行采取了强制措施，可本撤销的过了撤销期限，导致债务增加，财产贬损，破产或者重整错失时机。

　　为了真正发挥破产制度止损化险、宽容失败、优配资源、促进更生、保护社会的功能，实现破产制度效益，我们建议全国人大常委会、国务院、最高人民法院牵头，联合商务部、财政部、国资委、工商、税务、金融管理机构等有关部门，各司其职，各尽其能，一方面解决破产事务中的实际问题以推进工作，一方面反馈破产事务中的社会问题以规范发展。具体建议如下：

　　（一）有效提升破产审判的社会价值。一要促进更新破产价值观念。让社会理解破产制度是人类最伟大的智慧创举，在完善市场竞争机制，优化社会资源配置，促进市场转型升级，建立现代企业制度方面具有无可比拟的重要价值。二要确立及时破产止损观念。破产才能阻止恶化，防范陷阱变成黑洞。破产提示市场风险，回避破产隐瞒风险，交易秩序无法保障，社会信用严重破坏，致使市场风险无法预测，危机必然急速加剧。三要促进企业规范管理，提高企业生存质量，加强企业素质教育。不仅指企业家的素质，而是与公民素质教育相对应的服务工作，招商引资注册登记只是企业的孕育，我把企业的破产重整看作是医疗服务，破产清算看作是送终服务，平时的规范管理看作是素质教育，管理与服务都需要加强。由于财产混同，由于互保联保，由于过度融资，原先经营有方的企业家被逼家破人亡。

　　（二）促进加强社会风险防范机制。一是防止融资过度。从破产案件的审判中，我们发现破产企业往往存在过度融资、过度借贷、过度负债的问题，如星球包装和信泰集团等案件，银行借贷和民间借贷形成的债权都在95%以上，企业负债甚至超过注册资本10倍以上。二是提示社会风险。正如有人所说的，“你现在要做的只是让他们破产，持有不良资产的人们承担责任，从头再来。”同时，事先的风险教育远远胜于破产事实的无情教育。三是及时干预危机。从破产的原因找规律、找问题、找方法，挖掘破产的失败价值，从而做好预防和减少危机工作，加强企业素质教育（主要指规范化管理，而不仅是企业家的素质教育），提高社会的健康指数。四是建立理性行为指引。引导社会理性投资、理性经营，减少盲目行为，防止铤而走险。

　　（三）开辟破产资源有效利用新渠道。一是建议政府招商引资规划覆盖破产企业。通过重整程序，为陷入困境的老企业、旧项目招新商、引新资，盘活、整合、优化现有资源，比设新企业、上新项目、用新资源，更直接、更有效。二是建议银行开展重整融资业务，与破产之前融资不同的是，破产程序中的融资可作为共益债务处理，在保障上有绝对的优先性，同时适量的融资可以盘活原有的巨大资源，这是最安全、最有保障、最有价值的输血工作。三是建立常设性的交易平台，开辟专门化的市场，调剂资源余缺，可以盘活巨量闲置资源，相信非常有意义。四是探索以国有化或适量国有化的方法处理破产中的特殊问题，如注资收购或部分收购等。美国政府在处理“房地美、房利美”次贷危机、通用汽车公司破产中都有过适度国有化注资的措施。

　　（四）妥善协调处理“涉罪”“涉税”“涉地”等伴生问题。破产企业涉罪、涉税、涉违建问题普遍，这也是企业主不敢破产的一大原因。笔者曾进行过整理，涉及的罪名较普遍的有23个，涉及的税目多种多样，数额巨大。如涉及利息的所得税、高于银行利率标准的企业所得税、债务豁免所得税，较大的企业需承担的税款甚至高达数亿元。还有，破产企业涉及的房地产、违章建筑，在企业资产中占比往往较高。这些问题一些涉及“原罪”，一些涉及历史遗留问题，一些系由行政管理不规范造成，当然主要的是企业及相关人员的自身问题，但不能回避问题的普遍性、社会性，应以历史、长远的眼光，妥善处理。

　　（五）构建完善破产机制的社会系统。一是设立破产专门法院，或专门破产审判庭，大力推进破产工作。二是协调政府设立破产事务管理局或委员会，负责破产事务社会管理服务工作。三是建立破产管理人协会。整合专业资源，实行自主管理，极大地提升破产管理人能力和水平。四是设立破产重整盘活基金，重整程序中决定继续营业时往往最缺乏再启动盘活资金，这时投入小钱能做大事，而且法律保障最强，社会价值最大。五是设立破产保障、维护和促进基金。一些企业破产时严重资不抵债，无法支付正常的管理人报酬、管理费用，甚至连公告费也无从支付，设立社会性工作基金非常必要。六是呼吁尽快试行个人破产制度。现有一些学者与领导的担心都是多余的，都不是从制度法理着眼，个人破产最多只需考虑权利限制期的合理设置或有条件延长，或追加清偿条件即可实施。通过大量化解社会债务，我相信起码可以化解一半以上的诉讼、执行和信访案件，而且企业和个人完整的破产制度将创造无穷的社会价值。

　　（六）加大破产审判支持力度。一是改变考核方法。机械考核严重损害审判的价值，破产审判尤其如此。二是建议开展专题培训，尤其要对破产及商事审判法官开设财会业务培训，鼓励考取专业资格证书，以适应专业审判的需要。三是建议建立破产联席会商机制，破产涉及众多企业事务，涉及众多行政事务，如登记、审批、监管，均非法院所能代行，必得有行政参与行使职能。四是设专项奖励或会同党政部门共同奖励支持破产审判工作。五是开展创新特色审判的专题调研，研究破产审判难题，以大力推进破产审判。六是建议最高人民法院建立全国统一的破产信息平台，建立快速协调机制，简化破产审理程序，适时出台司法解释。

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